1、郑州大学现代远程教育西方法律思想史课程考核要求说明：本课程考核形式为提交作业，完成后请保存为 WORD格式的文档，登陆学习平台提交，并检查和确认提交成功。一 作业要求1.全作。答案应包含要点，并进行适当展开。2.答案条理清晰3.答案中应该有自己对这一问题的认识和理解二 作业内容（一）试比较洛克和孟德斯鸠的分权制衡理论答：洛克的分权思想洛克是近代政治思想家中最先把国家权力划分为立法权、执行权和对外权三部分的人。洛克的分权思想的表述主要体现在他的著作政府论 （下篇）中，在论国家政权组织形式和权力的运行原则中，他详细的论述了有关立法权、执行权和对外权的分立和相互关系。立法权按照洛克的理论，立法权是指
2、享有运用权利来指导如何运用国家力量保卫这个社会及其成员的权力。他指出，一个国家最根本的权力是指定法律的权力，立法权在立法权、执行权和对外权三者中拥有至高无上的地位。对于此种理论的解释，洛克认为， “人们加入社会的最终目的是和平、安全地享用自己的财产，而实现这一点的重要工具和主要方式是这个社会指定的法律。因此，所有国家最初的、最基本的实体法都是关于确立立法权的” ，“立法权是国家的最高权力，一旦国家把这种权力交给某人，那么它就是神圣不可侵犯的同时也是不可改变的” 。不过，在此洛克并不认为立法权拥有绝对地、任意地权力，立法权也存在一定的权限。在此，洛克特别强调了私人财产的神圣不可侵犯性，人们在社会
3、中能够确保自己的财产安全，安全的享有自己的财产权。 “保障民众的财产、人身安全是制定法律的最终目的，也是唯一目的” ， “未经民众本人或其代表统一，不得对其财产征税”i。在立法权的归属问题上，洛克也不赞成君主制，他认为“如果他把权力交给了任意妄为、独断专行的立法者手中，那么他就失去了安身立命的依靠，把自己置于此人的统治之下，任人宰割” ， “谁能保证此人不会做出有害于人民大众的事来，谁也无法保证这一点” 。执行权洛克认为，虽然立法者在短的时间内就可以制定法律，但是法律的执行却是一个长期、日常的工作，所以就需要某一机构监督和保证并执行法律的实施，这就是法律的执行机构。这一权力被洛克成为执行的权力
4、“由于那些在段时间内一次性指定出来的法律具有长期有效性，所以也就需要相关人来执行和维护这些法律。因此也就需要一个常设机构来负责法律的执行，保持法律效力。由此我们得知，立法权和执行权往往是分立的” 。在这里，洛克强调立法权和执行权是“分立”的，它们不仅不能由同一个或同一批人掌握，而且他们并且根本就应该是两个机构。在政府论中，洛克并没有对执行权给予过多的描述，在这里就体现出执行权作为法律的执行机构的权力，在对于立法权地位上的不平等性。对外权除了立法权、执行权之外，洛克的分权理论的第三种权力，即对外权。 “这包括决定与还没成立国家的所有人和共同体维护和平还是开战，是否与他们结盟，是否与他们进行交易的
5、权力”ii。洛克之所以把对外权列出来，是因为他有关于国家起源理论的进一步拓展。洛克认为国家是由每个人签订契约而成立的，因此立法权和执行权是针对相互建立契约的人们建立的法律。而国家之间的交往和国家契约论并不是统一理论范畴，对外权涉及到的是那些没有建立任何契约关系的个人或群体，因此必须设立一种权力来处理和他们的关系。不过，依据立法权拥有至高无上性的原则，对外权也必须服从于立法权。在此，我们可以看出执行权和对外权并没有本质的特征。都是在立法权的指导下，对国家的行政的权力运用的内外两个方面。孟德斯鸠的三权分立孟德斯鸠指出“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关
6、民政法规事项的行政权力。依据第一种权力，国王或者执政官指定临时或永久的法律，并修正或废止已指定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称国家的行政权力” 。孟德斯鸠曾经表示，他有关于国家分权的理论来源于当时的英国的政治实践，并对英国的政府权力结构进行了高度的赞扬。但这一说法，明显不符合当时英国的政治现状，因为英国虽然有洛克的分权理论，但英国政府本身却很难说是一种真正实行了分权原则的政府体制，尽管英国政府呈现出国王、议会、内阁等代表分权特征的各种不同职能的政府机构。司法权孟
7、德斯鸠把政府权力划分为立法、行政与司法三个部分。他与洛克一样，把立法与行政权力分开。但又与洛克不同的是，孟德斯鸠把司法权列为政府的第三种独立的权力，而不是对外权。孟德斯鸠在阐述司法独立的必要性时解释到， “如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官将握有压迫者的力量” 。也就是说，之所以把司法权独立的根本原因是进一步保护公民的自由。同时，为了保证司法权的独立，孟德斯鸠还明确表示“司法权不应该给予永久性的元老院，而应有选自人民阶层的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定
8、的方式来行使” ，而且， “人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有” 。二者分权思想的联系思想的渊源1、古希腊古罗马的“混合政体”理论无论是洛克还是孟德斯鸠的分权思想都可以追溯到古希腊、古罗马时期。权力分立理论与古代希腊罗马关于混合政体的理论是一脉相承的。在古代世界，混合政体的思想主要体现在亚里士多德、波利比阿和西塞罗的著作中，其中蕴含的丰富的权力均衡理论为后来资本主义国家政府权力的组织和运行形式奠定了基础。2、自由主义的时代精神自由主义兴起于文艺复兴和思想启蒙运动过程中，其最初始的目的是反对专制，争取人的思想、人身等自由。洛克是自由主义的典型代表人物之一。洛克在定义自由时说
9、， “在他所受约束的法律许可的范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由。法律的目的不是为了废除或限制自由，而是保护和扩大自由” 。在此，我们可以明确洛克反对君主的指令是神圣的，强调法律的作用。人们的自由受到法律的保护。洛克在解释国家的起源指出，人们为了保护自己的生命、财产和自由等自然权利不受侵犯，相互订立契约建立政府。由于政府的权力来自于人们部分自然权利的让渡，因此政府的目的就在于保护人们包括自由在内的自然权利不受侵犯。政府权力不能背离这一初衷，政府的权限也不能超出相互建立契约的人民让渡出权力的范围。为了保护人们的各种权利，就需要建立一种权力运行机制保证政府权力
10、的正常运行，洛克提出权力的分立原则本质上就为了保证人们的自由不受政府的侵犯。在这里，洛克又特别说明反对政府对人们自由的限制，强调对人民自由的重视。基于对法国封建专制主义的批评，孟德斯鸠发展了分权的理论，并把“分权”作为其学说的核心。需要强调的是，孟德斯鸠的政治学说是对洛克的政治哲学的必要补充。他同意洛克有关于人类的自由是一个国家所要达到的最高目的，但他贡献是，将分权的思想与自由的概念联系起来，并具体提出三权分立的方案，建立了使这种自由能够得到有效的保证的政治体制。他强调人民的政治自由只有在国家内部精心建立起一套制度化的分权与制衡机制才有办法达到。在他设计的政府体制下，自由可以最切实有效地获得并
11、受到保障。3、反封建的时代背景17 世纪，欧洲正是处在封建社会解体和资本主义兴起的阶段。身处在那个动荡的时代，洛克同样经历了英国政治的风云变幻, 清教徒的父亲在英国内战期间为议会军队而战。在封建王朝和资本主义政权的不断斗争中，洛克逐渐认清了封建专制统治的本质。反对封建专制成为他政治理论的一个根本出发点。后来，因为与辉格党的领袖阿希莱的关系，洛克也卷入英国政治斗争的旋涡中心。因此，洛克作为新兴资产阶级的重要理论家，自然从理论上为限制王权进行论证，并通过对国家权力的分立进而进一步减弱专制王权对人民统治的可能性。孟德斯鸠生于贵族家庭而且其本人生活富足，家境殷实。他生活在 17 世纪末和 18 世纪前
12、半期，正值法国的封建主义和君主专制发展到顶峰并开始转向没落的时代, 各种社会矛盾已相当尖锐，人民斗争此起彼伏。作为时代的进步思想家, 孟德斯鸠对专制制度有着清晰的认识和深刻的厌恶。1728 年他周游欧洲各个国家，他在英国居住两年并认真考察英国的政治体制。当时的英国已经完成了资产阶级革命并建立了君主立宪政体，孟德斯鸠认为英国的政治体制和权利运行机制是完美的，他并依照英国政体为参考设计自己的政治理论。我们前文提到，虽然英国的政体表面上是一种明确的权力均衡运行原则，但其实质并没有真正做到权力的分立和制衡。孟德斯鸠依照英国提出他的政治主张，在某种程度上是在为自己的理论找一个实例，让人信服。反映他的三权
13、分立思想的主要著作是他思考近 20 年，发表于 1748 年 的论法的精神一书中。书中, 他具体阐释了三权分立思想并提出了许多开创性的进步思想。由此我们可以看出，洛克和孟德斯鸠有关于国家分权思想的根本目的在于对封建专制的限制，在于保证国家权力的依法运行。二者思想的差异权力的来源：公民与保障自由洛克在论述国家的起源社会契约论，就明确表示人民通过让渡自己的部分权力组成国家，这就体现出国家权力的来源是相互建立契约的公民。他说， “大家指定的这个人必须按照社会规则或者是按照授予他权力的那些人的一致同意的规则来行使。这就是立法和执行权的最初的权力和起源，也是政府和社会本身的最初权力和起源” 。 “在国家
14、中，他放弃了第一种权利。为了保护自己和他人能做自己认为适当的事情的权利，他把 这种权力交给了政治社会，有个社会制定法律，保护他自己和其他人的权利” ， “第二，他完全放弃了处罚犯罪的权利，把这种权利悉数交给了政治社会，并且按照社会的法律需要，运用他的自然力量来协助政治社会行使执行权” 。当国家不能保障人民的生命、财产和自由的权力的时候，人民有权力收回给予国家的权力，建立新的社会契约，建立新的国家。孟德斯鸠并没有提及社会契约论，也没有说明国家权力的来源。在阐述国家分权学说时，孟德斯鸠颂扬了英国的君主立宪，认为立法权、执行权和司法权的分立、相互制衡，是公民自由的保障。因此，他认为国家权力的存在的根
15、本目的就是为了保证公民自由的权利。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们试用权力一直到遇到界限的地方猜休止” ， “从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强迫他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事” 。权力的划分依据：二权分立与三权制衡在论述洛克的立法权、执行权和对外权时，我们提到洛克对三种权力进行划分的时候所依据的标准是不一致的。在区分立法权和执行权时，所依据是二者之间的一种权力本身所不同的性质。而在划分对外权的时候，主要根据是这种权力是否以社会契约为前提，即对于建立社会契约的公民行使的是执行权
16、，对外没有建立契约的国家或个人想行使的是对外权。这就产生了一种矛盾：看似不同的执行权和对外权却必须由同样的人掌握。洛克在政府论提到， “虽然每个社会的执行权和对外权是两种不同的权力，但是很难把它们区分开来，分别交给不同的人负责” ， “如果把执行权和对外权分别交给不同的人去执行，那么大众就处于不同人的统治之下了，这迟早会引起混乱并最终把这个国家带向灭亡” 。因此，洛克看似三权，其实质是两权分立。不过，洛克在政府论中提到，民众“拥有属于全人类的最后决定权，使他们可以在人世间无处申诉的情况下，决定自己是否有充分的理由向上天申诉” 。这种权力是至高无上的，但其不存在政府权力的运行体制中。孟德斯鸠客服
17、了洛克有关三权之间区分不清的问题。他明确把政府的权力划分为立法权、行政权和司法权。洛克和孟德斯鸠的立法权是大致相同的。但孟氏的行政权比洛克的对外权的内涵要宽泛的多，它不仅包括对外事务之外，还包括对国家公共事务的管理的权力。孟氏的司法权却比洛克的执行权要狭窄的多。孟德斯鸠实际上是将洛克的执行权一分为二，一部分是对于社会公共事务的管理, 他称之为对国家的一般意志的执行，归到行政权之中；另一部分以公民个体为管理对象，主要运用刑法和民事诉讼法，其执行机构为法院，他称之为司法权。这是孟德斯鸠对洛克分权理论继承和发展。权力的制衡：立法至上和三权平等洛克认为，立法权是国家的最高权力。对于执行权，洛克认为它是
18、立法权的从属权力，“在这个国家内只能存在一种最高权力，那就是立法权，而这个国家的其他权力都必须从属于立法权” 。执行权的这种从属地位就造成了它对于立法权很难有制约作用。所以，洛克把对立法权的制约作用交给了社会和民众。当立法违背了民众的意愿，企图剥夺人们的自由，窃取民众的财产，人们有权力重新分配立法权。 “洛克说，在一切组织得好的政府中，立法部门和行政部门是分立的。当二者发生冲突时，行政部门如果不按适当时间召集立法官员，它就是与人民开战，可以通过暴力把它撤除” 。从以上表述中，我们可以看出，对于执行权的制约的力量，一方面来自于立法权。执行权必须按照法律程序执行国家意志，履行国家职能。另一方面来自
19、于人民。 “当执行机关利用自己掌握的权力妨碍会议的召开和职权的行使民众有权收回权力，重新成立立法机关，行使职权” 。对于对外权的限制，虽然洛克没有提及。但因为洛克认为这种权力和执行权没有本质的区别，因此其受的监督和执行权应该相一致。孟德斯鸠认为立法权属于人民。人民通过选举代表来行使立法权, 但是立法机关的一部分成员必须是由世袭的贵族来充当的。行政权应该掌握在国王的手里，因为政府的所有部门需要高效的执行能力。立法机关有权利并应该审查它所制定的法律的实施情况，但不应有审讯行政者本身，并因而审讯他的行为的权力。行政权根据它所了解的情况规定立法会议的召集的时间和期限并可以对立法机关行使否决权。同时，行
20、政权拥有制止立法机关越权行为的权利，防止立法机关变成专制。司法权属于民选的法官。司法机关对立法和行政机关的行为行有违宪监督权 iii。孟德斯鸠强调了司法权的独立性，它一般情况下不能同立法机关有任何部分的结合。对待人民的态度在对待人民的态度上，洛克给予了人民至高无上的权力。人民当然的拥有有凌驾于一切之上的最高权力，因为政府的一切权力都来自于人民的授权，来自于人民相互订立的契约。当立法机关、执行机关损害了人民的权利时，人们可以收回这些权利，重新订立契约，成立国家。洛克并没有明确提出人民主权的概念，但洛克的思想明显带有人民主权的色彩。在国家中，人民才是主人。国家机构是维护人民财产、人身安全和自由的工
21、具。洛克设计的政府是有限的政府。 “个人在组成社会后，并未丧失自己的基本自然权利，个人最基本的社会权利是生命、自由、财产权利。这些权利是不可转让、不可剥夺的。用今天的术语来说，这些权利构成了基本的人权” 。当然，上面所说的洛克对人民权力的高看并不意味着他真正代表广大人民的利益。因为在他的观点中，人民的权力是通过作为代表的资产阶级来行使的，他强调人民的权力的至上性，实际上是尽可能的为新兴的资产阶级谋取政治利益。孟德斯鸠认为，人民是完全不适宜讨论事情的。这是民主政治重大困难之一。而且，那些社会地位过于卑微，以致被认为没有自己一直的人没有选举代表的投票权。孟氏在谈论古代的大多数共和国时，指出它们的一
22、个重大的弊病，就是人民有权利通过积极的、在某种程度上需要予以执行的决议。他说，这是人民完全不能胜任的事情。人民参与政府的权利只限于选举代表而已 iv。相反，孟德斯鸠给予了贵族相当大的权力。在立法机关中专门为贵族留有席位，而且这些席位可以世袭。同时，贵族不应该被传唤到国家的普通法院，而应该被传唤到立法机关由贵族组成的那部分去受审 v，以防止显贵的人遭人忌妒，受到不公平待遇。任何政治理论都是有时代性的，洛克和孟德斯鸠的分权理论也不例外。通过对二者政治思想的研究分析，我们对权力的分立制衡理论有了一定的了解，并对西方政治思想发展的脉络和未来的趋向有了更好的把握。虽然，二者的理论都具有时代的局限性，但对
23、于当今政府的权力的运行原则和制约均衡机制仍然具有一定的借鉴意义。对于西方的分权制衡理论, 我们还需要进一步深入的研究, 以促进我们国家制度的建设和政府权力运行机制的完善（二）论述历史法学的产生、主要理论观点并结合社会法治实践进行评价答：18 世纪末 19 世纪初, 在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派.该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益,在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学 流派之一,并统治欧洲法学界长达近一个世纪.在 19 世纪 ,历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。历史法学派的先驱者是霍伯特(Hauboldt)和贝克曼(Beckmann),而历史法学派的创始人则是
24、胡果。萨维尼和普赫塔外,历史法学派的代表还有艾希霍恩,温德海得,耶林,格林,祁 克等。 胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域,他在对“历史性的“自然法理论表示赞同的同时,反对纯理论 的自然法学和法典化了的自然法思想.他在作为实定法哲学的自然法中认为,由于法学家从事的是文科研究,并 不进行任何实验,所以他们的一般性的思索对立法没有价值.他指出,一定民族的各种法规,法律,不会顾及一般性 的自然法,如同医生在开处方时,总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样.因此,历史主义的个别化 的观察方法与一般化的认识方法是对立的.基于上述理由,胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越.他指出,“将
25、自己的意见提供给统治者的法学家, 一般而言,并不比同时代的其他人贤明多少.“他们试图将法纳入各种法律之中的努力,完全是荒谬的,法的本 质之源是习惯法 .从现存的历史和比较观察中,必然导致出将来应发生的事情.而与此相对,自然法并不是追求正确 的,合目的的事物的标准.当然,在这一点上,胡果还不是站在民族精神的意识上,而只是站在由孟德斯鸠在继承法 国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生,法的本质和法的基础三个问题的阐述,表达了 该学派的代表性理论。萨维尼认为,“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法
26、手段来创 建。 “他指出:“一个民族的法律制度,象艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们“。“在任何地方,法律都是由内部的 力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动.“法律如同语言一样,没有绝对停息的时候。萨维尼认为,法的发展呈现几个阶段:第一阶段,法直接存在于民族的共同意识之中,并表现为习惯法.第二阶 段,法表现在法学家的意识中,出现了学术法.此时,法具有两重性质:一方面是民族生活的一部分,另一方面,又 是法学家手中一门特殊的科学.当然,能够促使该阶段法发展的法学家,必须是那种具有敏锐的历史眼光,又有渊博 知识的人,而这样的法学家现在在德国还很少,所以,在德国还未具备
27、开展统一立法的条件.第三阶段就是编纂法典. 但即使是到了此阶段,也要谨慎立法。对法的本质,萨维尼认为,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民族精神“的体现;只有“民族精神“ 或“民族共同意识“,才是实在法的真正创造者.在现代罗马法的体系中,萨维尼指出,法律的存在与民族的存 在以及民族的特征是有机联系在一起的.在人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他们的语言,风俗 和建筑有自己的特征一样.“在所有每个人中同样地,生气勃勃地活动着的民族精神,是产生实定法的 土壤.因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法.“这种同一的法,反 映的是一个民族的共同意识
28、和信念.因此,立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样.立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神“,帮 助发现了“民族意识“中已经存在的东西。最后,萨维尼对法的基础作了阐述.他指出,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯 一合理的法;习惯法是最有生命力的 ,其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性.它是 体现民族意识的最好的法律.继胡果,萨维尼之后,普赫塔在习惯法这部著作中运用费希特和黑格尔的历史哲 学,辩证法的技巧,对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析.他继承并发挥了萨维尼在论立法与法学的现代使命中提出法的发展三阶段的学说
29、,认为法的进化经历了“朴素的时期“,“多样性时期“(即经验性 的判例时期 )和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期“(即学者性的法律家统治时期)三个阶段. 而在这最后一个 时期,只有学者性的法律家才能制定法律.普赫塔认为,作为民族的“机关“的这种法律家,在学说和判例中的法形 成中占有特殊的地位.随着历史法学派的发展,在该学派的内部也出现了分化,即尽管大家都强调法是民族精神的体现,法学研究的首 要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述,但在哪一种法体现了德意志民族的精神,哪一种法最为优越这一点上 产生了分歧.因此,便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派和认为体现德意志 民族精
30、神的是德国历史上的日耳曼习惯法(德意志法),强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派.罗马学派的代表人物,除了胡果,萨维尼和普赫塔外,还有温德海得和耶林等人.该学派强调当前德国法学家的任务,是对德国历史上的罗马法穷根究底,进行深入的研究,发现其中内含的原理, 区别其中哪些是有生命力的 ,哪些是已经死亡了的.胡果和萨维尼,都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚, 体系完整的民法学学科,正是在他们的努力下,罗马学派开始向概念法学发展.19 世纪中叶以后,罗马学派又分为两派,一派以温德海得等人为代表,在研究学说汇纂的基础上,使概念法 学发展得更为充分,更加系统化 ,从而形成了“潘德克顿法学“.另
31、一派则以耶林为首,逐步意识到概念法学的弊端,主张对法不应当仅仅作历史的,概念的研究,还必须从法的目的,技术,文化等角度来研 究.历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学“,是当时德国社会发展的必然结果:19 世纪中叶以后,德国开 始出现统一的趋势,统治阶级开始认识到,统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的.为此,在德国出现了统一 立法的趋势.1848 年以后,德意志一般票据条例开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施.60 年代,德意志 一般商法典在绝大部分德意志同盟成员国实行.其后制定民法典的呼声也甚高.而在这些现象的背后,则体现了国 家的意志.这无疑刺激了“潘德克顿法学“的成文法至上主义
32、.“潘德克顿法学“的体系,由专事研究学说汇纂的学者海塞创立,而最有代表性的是温德海得.温德海得既是“潘德克顿法学“的核心人物,也是后期历史法学派的主要代表.温德海得的代表作品有:关于前提的罗马法理论,条件成就的效力以及潘德克顿教科书.温德海得的理论主要集中在后者中.该书是德国“潘德克顿法学“的集大成.首先,该书在对所有“潘德克顿法学“文献进行概括,整理和阐明内容 的同时 ,站在客观的立场上对其进行了公正的批判;其次,该书体系完整,理论结构严密,不仅在各项制度研究上运用 了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法,而且将其推广到了整个私法学领域;第三,传统的“潘德克顿法 学“作品 ,或偏向于理
33、论或偏向于实用,而本书则第一次将理论和实用结合在一起.它是对以往“德国普通法“理论 的集大成,在理论界和实务界都具有极大的权威,不仅支配了整个德国的民法学,而且也深深地影响了 1900 年德国 民法典 。“潘德克顿法学“的特点,一是对概念的分析,阐述非常完善;二是注重构造法律的结构体系,尤其是温德海得在 潘德克顿教科书中确立的五编制民法学体系,成为 1900 年德国民法典(包括后来的日本和旧中国等的民法典) 的渊源;三是以罗马学说汇纂作为其理论体系和概念术语的历史基础.“潘德克顿法学“,顾名思义,它是学说 汇纂的注释学。历史法学派中另一个学派日耳曼学派,其特点是埋头于德国本民族法(日耳曼习惯法
34、)史料的收集,整理和研究. 其创始人是艾希霍恩,代表人物有米特麦尔，阿尔普莱希,格林以及祁克等.该学派自 1830 年以后 ,开始与罗马学派决裂,而 1846 年在吕贝克召开的“日耳曼法学家大会“则 是这种决裂的公开化。日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点,认为法是“民族精神“的体现;该学派也赞成罗马学派的研究方法,主张 用逻辑的,概念的,体系的手段来研究历史上的法律.但是,与罗马学派不同,该学派主张发掘德国私法自身发展的 历史 .与罗马学派为近代民法学的体系,原则,概念和术语奠定了基础相对,日耳曼学派的贡献除了为近代提供社会 团体主义理念之外,还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面.
35、而对日耳曼法学的总结,整理和定型化 作出巨大贡献的则是祁克.祁克的理论主要集中在他的德意志团体法论和德意志私法论等著作中,其内容非常广泛,其中,关于法的本质,法和道德的关系以及社会法思想代表了他的 历史法学派的基本立场.祁克指出:“所谓法,是指法规以及法律关系的整体,而法规则是将人的自由意欲置于外部并且以绝对的方法予 以制约的规范“.他认为,“法以国民对法的确信为根据,法规是规定(国民)各自意志的界限,要求正确生活 秩序的理性的表白“.“法是表示出来的社会的确信,所以是人类社会生活的准则.法的渊源是(人类)的共同 精神 .法的理念是正义.各法规的最高目的是实现正义.“正义是不可丧失的人类的价值
36、.如果法 律不忠实于正义,只以实利为目的,那么法的公正严肃就不复存在,实利也得不到.“1917 年,祁克发表了最后一篇重要论文法律与道德.在这篇论文中,祁克对法律与道德的关系作了深刻阐明. 他指出,法和道德具有紧密的联系,以 1900 年德国民法典为例,其中相当多的条款规定,如果违反了社会道德义 务 ,法律将给予处理.同时,法和道德都是精神性社会的生成物,法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生和在 自觉创造的信念中产生两种情况,前者是习惯法的场合,后者是立法的场合.道德也有从无意识的信念中发生和从个 人自觉形成的一般信念中产生的场合.前者是社会的共同行为规范,后者是被形式化了的伦理规则.关于
37、历史法学派,至少可以作出如下四点评价:第一,历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献.近代第一部民法典诞生于法国,但由于当时法国学术 界对法典的过分崇拜,导致了忽视习惯法和判例法,仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生,该学派统治法国 近一个世纪,阻碍了民法科学的发展.与此相对,在德国,由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究, 创立了一个庞大的民法体系,形成了近代民法学学科.而为此作出巨大努力的德国法学家,几乎无一例外都是历史法 学派的成员 :胡果,萨维尼,普赫塔,艾希霍恩,耶林 ,温德海得,祁克等.可以说,如果没有历史法学派,那么, 近代民法学就不会达到如此高的水准.第二,历史法
38、学派在挖掘,整理,恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献.现代西方法律制度和法学学科的历史 基础是罗马法和日耳曼法.前者从中世纪起就开始受到学者的重视,如意大利波伦那大学的前,后期注释法学派(伊纳 留斯,阿佐,阿库修斯以及巴尔多鲁等),16 世纪法国的 “人文主义法学派“(阿尔恰特,居亚斯等), 以及 18 世纪法 国私法学家朴蒂埃等,都对罗马国法大全进行了整理,注释.历史法学派在此基础上,进一步予以总结,汇集, 出版,从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务.后者即日耳曼法,虽然从 11 世纪后 ,也为一些学者所研 究,但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳曼学派.尤其是祁克,他的德意
39、志私法论和德意志团体法 论,在保存,恢复和阐明日耳曼法方面所取得的成果,至今还没有一个学者能够超越.第三,历史法学派人物众多,观点也不一致,不能以萨维尼否定自然法理论,提倡法是民族精神的体现,反对编 纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献.第四,即使是萨维尼,笔者认为也是应当肯定的.这里涉及的问题是:一,萨维尼的作品中世纪罗马法史和 现代罗马法的体系,对近代民法学的诞生所起的作用,是任何其他法学家的著作所不可替代的.二,萨维尼提出 的“法源自民族精神“的观点,如同自然法学派认为法起源于人的理性一样,是人类在认识法的形成方面作出的努力 之一.它拓宽了人们的视野,促使人们在比较虚无的“人类理性“之外,去寻找法的起源的途径.正是受了萨维尼这 种历史主义的,民俗学的法学研究的启发,后人便进一步将社会学,文化学,经济学的方法引入了法学之中,从而创立了法社会学,法文化学,法经济学等,丰富了人类认识法这一社会现象的手段.萨维尼的观点是人类试图科学地认 识法的起源的无数智慧链条中的一环,不能全盘否定.三,至于萨维尼的政治立场,由于其出身贵族,加上他反对自 然法学派和反对编纂法典等,人们往往将其视为是代表了大封建主的利益,是反动保守的.但从他的学术成果,以及 他从政时表现来分析,说 19 世纪 40 年代后的萨维尼是一名 资产阶级政治改革家和法学家也并不过分.
