1、第4章 代理,2,第4章 代 理,1、代理的概念 2、代理关系 3、代理权 4、代理的分类,5、代理权消灭 6、无权代理行为 7、代理 8、表见代理,3,第1节 代理的概念,一、代理的意义 （一）代理的概念 代理，指 一人（“代理人”）代另一人（“本人”、“被代理人”、“授权人”、“委托人”）为法律行为，其（该法律行为）所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。（二）代理制度的功用 1、通过代理对 无行为能力或限制行为能力人 帮助2、对 难以事必躬亲的人 为求便利 帮助,4,二、广义代理与狭义代理,1、 概念广义代理，代理人以本人名义，或自己名义，代本人为法律行为，其（该法律行为）所产生的法律效
2、果直接，或间接归属于本人。包括：直接代理和间接代理 。2、现行法的规定 （1）直接代理依据：民法通则63A （2）间接代理依据：合同法402A,5,三、与代理类似的概念 （1）,1、使者（代行） （1），传达意思或意思表示或接受意思表示 （2）包括：表示、传达、受领使者 （3）比较（见图表）,6,代理与使者（代行）的比较 （图表）,7,三、与代理类似的概念 （2）,2、法人代表（1） 共性：法律行为的效果直接归属本人 （2） 差异（见图表）,8,代理与代表（图表）,9,三、与代理类似的概念 （3）,3、居间 参合同法第424条4、行纪 参合同法第414条,10,代理与行纪比较 （图表）,11,
3、三、与代理类似的概念 （4）,5、经销商（略）6、委托合同的受托人（见图表）,12,委托合同的受托人与代理人比较 （图表）,13,第2节 代理关系,一、代理关系的当事人 1、本人（甲）须有权利能力。可为无行为能力（法定代理人）或限制行为能力，因为法律行为是否有效取决于代理人。（合同法9A） 2、代理人（乙）民法通则69A、70A，代理人须具有民事权利能力及行为能力3、相对人（丙） （1），由于代理人的代理行为，而与本人发生民事法律关系的对方当事人。 （2）关于双方代理与自己代理,14,双方代理的限制,1、双方代理的概念广义的双方代理，包括自己契约和狭义的双方代理。 （1） 自己契约（自己代理）
4、，本人与自己的代理行为； （2）狭义的双方代理，为第三人的代理人，而为本人与第三人的代理行为 。 2、双方代理被禁止的理由与所生效力（1）理由：T1：合同性质之不能；T2：防止不当行为的发生；（2）效力：T1：无效；T2：类推无权代理。我国法律为禁止性规定。律师法34、44A,15,二、代理的三方关系,甲：本人； 乙：代理人； 丙：相对人 1、甲乙关系，代理的基础关系。如，合伙、承揽、劳动雇佣、委托合同、单方授权等2、甲丙关系，（代理的）结果性民事法律关系，如，买卖合同3、乙丙关系 （1）不发生结果性民事法律关系 （2）无权代理时，基于法律的规定，乙对丙承担责任。,16,三、代理人的义务,（一
5、）代理人勤勉工作并为本人利益计算的义务；（二）代理人自己处理委托事务；（三）代理人的报告义务与保密义务,17,（一）代理人勤勉工作并为本人利益计算的义务,民法通则66A、合同法406条 1、为本人利益计算 2、勤勉，因委托人的信任，是法的伦理要求 3、相当的注意义务 （1）无偿代理中因故意或重大过失 承担责任 （2）有偿代理中因过失承担责任 4、关于遵从本人的指示 本人是后果的承担者,18,（二）代理人自己处理委托事务,1、理由：代理基础的对代理人的特定信任导致代理人的身份性明显（能力、身分） 民法通则68A 2、我国关于复代理的规定： （1）复代理 的概念 （2）我国现行法规定，在经过本人事
6、先同意或不得已的事由出现，得转委托 （通则68A） 关于同意 （事前、事后） （通则68A） 关于紧急情况 （通则解释80条） 关于转委托的责任（通则解释81a）,19,关于复代理（转委托）,复代理的要件1、 复代理人（转托代理人）是处理代理权限内的事务的人 ；2、 复代理人是代理人以自己的名义所选任；3、 复代理人是本人的代理人复代理的合法性1、德、台：原则上禁止选任复代理 2、法、日：有复代理的规定 （区分法定与意定，法定代理下承认复代理）,20,（三）代理人的报告义务与保密义务,合同法401A、60A 1、报告、保密义务的附随性 2、部分保密义务的法定性，如，商业秘密 3、关于代理人涉及
7、本人违法行为时有揭发义务吗？ T1： 违反本人利益的作为揭发：【1】主动揭发【2】经调查的被动的揭发T2： 不作为不揭发，但也不协助隐藏，代理人享有豁免权利。T3： 符合本人利益的作为 如何理解通则67条。,21,第3节 代理权,一、关于代理权性质的学说 T1：否认说。代理性质是委任，所以，没有独立的代理权 T2：权利说。（1）代理是形成权；（2）财产管理权 T3：地位、资格说 通说 二、代理权发生的原因（参代理人的分类） 通则64A 1、法定代理 2、意定代理 3、指定代理,22,三、关于授权行为,1、授权行为的本质 T1：委任契约说 T2：无名契约说 T3：单独（方）行为说（多数说） 2、
8、 授权行为与其基本法律关系 （1）代理权可以向代理人为之，也可以向代理人对之为法律行为的第三人为之 ； （2）代理权可以向代理人对之为法律行为的第三人为之，须有授权行为；向代理人为之，常与某些基本的法律关系 （3）授权行为与其基本法律关系 ：T1有因、T2无因,23,第4节 代理的分类,1、直接代理与间接代理 2、积极代理与消极代理 3、有权代理与无权代理 4、意定代理与法定代理 5、一般代理与特别代理 6、单独代理与共同代理,24,民法上的代理与诉讼法上的代理 （图表）,25,有权代理与无权代理（图表）,26,第5节 代理行为,一、代理行为的范围 （一）违法行为与不能适用代理的 行为 1、代
9、理人不得为违法行为 2、代理人不得为法律要求本人亲自实施的行为（婚姻法8A）（二）适用代理的行为 1、法律行为原则上得为代理 2、代理行为的内容 一般代理之代理权无特定限制。,27,二、代理行为的要件,1、代理人须在代理权的范围里为代理行为 2、代理通常须以本人名义为之为原则 3、代理须关于意思表示 （1）积极代理（为）与消极代理（受） （2）事实行为不能成立代理 （3）须本人意思的意思表示不成立代理 4、代理行为须直接对于本人发生效力,28,第6节 代理权消灭,一、代理权消灭的原因 1、原因分类 （共同与特别） 2、法定代理及意定代理的共通消灭原因 （1）授与法律关系的终了 （2）本人的死亡
10、或丧失行为能力 （通则70A；解释第82条） （3）代理人的死亡、破产或丧失行为能力（通则69A）,29,3、意定代理的特别消灭原因,（1）代理权的限制 （2）代理权的撤回 概念：以本人一方意思，直接消灭代理权的意思表示。撤回的方式：（1）向代理人为，但不得对抗第三人；（2）向第三人为。,30,二、代理权消灭的效果,1、当事人之间的效果（1）发生无权代理的效果；（2）代理权消灭或撤回时，代理人须将授权书交还于授权者，不得留置；如果本人没有要求交还授权书，代理权也消灭，但不得对抗善意第三人（表见代理）。2、对第三人的效果 （1)代理权的限制与撤回不得对抗善意第三人（2）因过失而不知的第三人不受保
11、护。,31,第7节 无权代理,一、无权代理的含义和种类 1、与有权代理的比较（见表格） 2、无权代理与滥用代理权的比较 （见表格）二、无权代理的法律效果 1、经本人追认成为有权代理，属于经本人同意而生效的效力未定的法律行为 2、本人不予以追认，包括： （1）表示拒绝； （2）沉默情况下，民法通则66A与合同法48A规定的比较 。,32,无权代理与有权代理（表）,33,无权代理与代理权滥用（表）,34,四、相对人的保护,合同法48A （一）相对人行使催告权的要件1、 无权代理行为对本人是否发生效力尚未确定2、 被代理人须明确作出是否追认的答复3、 被代理人应在1个月内答复4、 催告的意思表示必须
12、向被代理人作出（二）善意相对人撤销权的行使要件1、 必须在被代理人未予以追认前撤销2、 善意，即不知道无权代理人没有代理权3、 撤销应以通知的方式作出,35,五、无权代理人对相对人的责任,民法通则66条第1款 1、责任根据的学说 （参图表） 2、责任的要件（1） 须有无权代理行为（2） 须相对人为善意（3） 须本人未承认 3、责任的内容： （1）无权代理人承担无过失责任； （2）L1：选择损害赔偿或应履行； L2：损害赔偿 （3）关于损害赔偿 ：通说包括积极利益与消极利益,36,无权代理人对相对人的责任 根据的学说（图表，略）,37,六、恶意相对人与无权代理人的连带责任,1、民法通则，第66条
13、 第4款规定 2、关于连带责任连带责任，指责任人有数人时，各责任人均负有全部给付的责任，且全部责任因一次全部给付而归于消灭。,38,七、委托书授权不明时，被代理人与代理人的连带责任,1、民法通则，第65条 第3款 ； 2、授权不明视为在授权范围内； 3、因授权不明是被代理人的过失所导致，所以被代理人承担责任； 4、为保护交易安全，代理人负担连带责任； 5、无偿的代理人不负担责任（学理）。,39,专题：关于连带责任的常见法律关系,1、监护关系中的连带责任 2、代理关系中的连带责任 代理人与第三人的连带责任 代理人与被代理人的连带责任 （1）涉及违法事项；（2）授权委托书不明； 转托代理人与委托代
14、理人的连带责任 3、保证关系中的连带责任（担保法12A） 4、其他法律规则的连带责任的规定。（如，合同法90A）,关于：表见代理,案例：,甲公司的合同专用章借给乙，授权乙代理甲订立某合同。 乙完成甲的委托以后，没有及时将合同专用章归还给甲，另外与丙订立了一份合同。丙要求甲公司履行合同中规定的义务，遭到甲的拒绝。 甲的理由是甲没有授权乙订立与丙的合同。于是，丙起诉到法院。,42,第8节 表见代理,一、表见代理的含义 1、，代理人没有代理权，但由于本人与代理人之间的关系，具有授予代理权的外观，致使相对人信赖其有代理权而为相应的法律行为，依据法律的规定，发生与有权代理同样的法律效果的制度，即表见代理
15、制度。2、现行法依据，合同法49A 二、表见代理的法理 关于权利表见理论,43,权利表见法律制度的典型表现（图表）,44,权利表见理论,一、 权利表见法律制度的典型表现 （见图表） 二 、 权利表见理论的结构 （一）表见的事实 （二）本人对于表见外观的形成给予一定的原因力 （本人与因） （三）交易相对人的信赖,45,本人与因（对表见外观给予原因力）在善意取得制度中的体现： 占有委托与占有脱离 （基于本人意思的本人与因）,占有委托，是指基于所有人意思交给他人占有该所有人之物，如借贷，寄存等；占有脱离，是指非基于所有人的意思丧失对其所有物的占有，如对被盗物，遗失物等的占有。,46,表见理论的法理保
16、护交易安全 法的静态安全与动态安全,1、法律上的安全可以分为静的安全和动的安全2、静的安全，指，对于我们本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意夺取，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称“享有的安全”或“所有的安全”。3、动的安全，指，我们依自己之活动，取得新利益时，法律上对于该项取得行为加以保护，不使其归于无效，此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称“交易的安全” 。,47,三、表见代理的要件,1、 须代理人没有代理权；2、 具有表见的外观事实；关于“盗用”的本人与因要件的缺乏 3、 有正当理由信赖外观事实；4、 相对人为法律行为。,48,司法实践对信赖构成的判断（1）,(一)
17、被代理人外表授权，足以使第三人有理由相信行为人有代理权 。要件如下：1、出现该种情形的行为实施主体是本人 2、被代理人的声明必须是事先声明 3、须本人以其行为表示授予行为人代理权 4、被代理人实际上并没有授权行为 5、须相对人在行为时善意且无过失,49,司法实践对信赖构成的判断（2）,（二）无权代理人持有被代理人具有公信力的凭证致相对人有理由相信的情形 1、须持有的合法性无权代理人之合法持有被代理人的具有公信力的凭证（不包括代理权授予证明） ； 2、持有公信力凭证的四种具体情形： (1)持有被代理人营业执照或副本 (2)持有被代理人的公章或专用章 (3)持有盖有被代理人公章或专用章的空白合同书 (4)持有盖有被代理人公章的业务介绍信,50,司法实践对信赖构成的判断（3）,(三)特殊的交易环境下，致使相对人有理由相信行为人有代理权 。要件如下：1、须代理人曾先前被授予代理权或有授权的表象 ； 2、须代理权限被限缩 ； 3、须限权人行为造成代理权并未限缩的外观 ； 4、须与第三人在权限外事项上实施行为 ； 5、须相对人行为在行为时善意且无过失 。,51,司法实践对信赖构成的判断（4）,（四）关于特定身份关系的信赖构成包括但不限于： 1、意定类型，如，基于合伙关系、顾问关系，在该关系所涉及之范围为代理行为的； 2、法定类型，如，父母与子女、夫妻等，但应无利益冲突的可能。,-END-,
