1、1刑法的机能随着刑法的性质的变化而变化关键词: 刑法机能 预防机能 保护机能 保障机能内容提要: 在罪刑法定语境中，刑法的机能具有特定的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。后者包括预防机能、保护机能和保障机能。在我国，1979 年刑法体现和强化了刑法的保护机能。1997 年刑法显示了我国刑法既有保护机能，也有保障机能。在惩罚犯罪和保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者，如今，应该以二者并重代替一先一后的观念。刑法的机能，指刑法客观上发挥的积极作用。当代日本学者在“刑法总论” 教材中均谈
2、到刑法的机能，在谈到刑法的机能时，他们大多论述刑法有几种机能。例如，正田满三郎认为刑法有保护的机能与保障的机能; 山中敬一认为刑法有限制机能、保护机能、保障机能，等等。我国学者也是如此，笔者撰写的比较刑法原理外国刑法学总论也不例外。这给人的印象好像是不论什么样的刑法都有这样的机能。去年看了日本学者浅田和茂所著刑法总论关于“刑法的现实的机能与应有的机能”的论述，深受启发，感到对刑法的机能需要作进一步的研究。一、刑法的机能的历史演变“刑法总是历史的、社会的产物” 。 1有什么样的社会，就有什么样的刑法。社会发生变化，刑法也跟着发生变化，刑法总是一定时期的那个社会的刑法。刑法的机能与刑法的性质密切相
3、联系， 刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化。这一现象为大量的历史事实所证明。”“从历史上看，刑法主要是国家统治的工具(暴力装置)，可以说分别为法官裁制的指南，或者对2国民(或反体制的人)威胁的武器。例如，日本江户时代所谓的御定书百条 ，国民并不知道，是进行裁判之际奉行的指针。 ”“明治维新之后，假刑律、新律纲领、改定律例之类的刑法已经制定出来，刑罚权就是国家权力的象征，刑法显示着是为了维护体制的基本法。即使在现代，刑法仍显示国家的权威(死刑制度等)，被认为对付极端的社会事件的处理方法之例，不胜枚举(公害罪法，沙林法等)。 ”“然而，近代刑法在国民主权下，规定犯罪与刑罚是国民自身，
4、根据自由主义的原理，由于确立犯罪与刑罚必须事先预告的原则(罪刑法定主义)，刑法的机能也发生了一百八十度的转变。认为刑法作为所谓必要的恶，应当谦抑地加以规定，现行刑法也立于这样的传统之上。 ” 2刑法的机能随着刑法的性质的变化而变化，不仅为日本刑法的历史所证明， 也为德国刑法的历史所证明。德国在 1268 年以后，法兰克时期急剧衰败，开始迅速转变为由帝国权力控制的刑事司法，从此，刑罚权转移到变得强大的地区、城市和越来越小的领地。刑罚权的分割导致刑法非常大的分裂，但同时也导致专制和对于中世纪而言所特有的刑事司法的严厉。当时的刑法典的特征是，对严重的犯罪使用残忍的身体刑和生命刑，对轻微犯罪适用杖刑、
5、打烙印和耻辱柱。在骑士阶级内部，赎罪有了强劲的发展，在刑事诉讼中肆无顾忌地使用刑讯。 31532 年，查理五世制定了加洛林纳刑法典 ，法典包括刑事诉讼法和刑法两个部分。刑事诉讼法部分具有纠问式诉讼的特点： 追究刑事责任的根据是有罪推定，案件的审理是秘密的，被告人的口供被看作是证据之王， 法律规定刑讯逼供所取得的口供可以作为认定有罪的证据， 还允许在刑事审判中法官任意擅断。刑法部分的特征是：广泛采用死刑和身体刑，对宗教犯罪的处置尤为严酷。据说， 加洛林纳刑法典时期的恐吓主义刑法学的权威卡普佐夫在担任法官的四十年间，共判处了 2 万人的死刑。 43总之，中世纪的刑法是封建专制制度的刑法，其特色是：
6、以刑讯为手段的罪刑擅断主义、以死刑或身体刑为中心的刑罚的残酷性、基于身份的处罚待遇的不平等、在神权支配下的宗教性。这些特色显示，当时刑法的机能只能是维护神权与封建专制的统治，在那里人权丝毫得不到保障。随着资本主义生产方式的产生与发展， 至 16、17 世纪在西欧出现一批启蒙思想家。他们抨击封建专制制度，抨击中世纪擅断的、残酷的、身份的、神学的刑法，鼓吹理性主义，为建立资本主义民主制度鸣锣开道。 “中世纪的精神包袱直至启蒙运动的展开才被最终抖掉。由于启蒙运动制定理性的刑事政策，开始了现代刑事司法的新纪元。 ” 5“由冯?费尔巴哈起草的 1813 年的巴伐利亚王国刑法典和 1810 年法国刑法典
7、，则成为 19 世纪刑法立法的最为重要的典范。刑法接受了费尔巴哈创设的罪刑法定主义原则(无犯罪、即无刑罚)。 ” 6罪刑法定主义是针对罪刑擅断主义而提出的，其本质是限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护公民个人的权利。因而，以罪刑法定主义为基本原则的近代刑法，才具有保障人权的机能。那么，是不是近现代所有国家的刑法都有同样的机能呢?换言之，是不是近现代所有国家的刑法都有保障人权的机能呢?答案是否定的。问题在于这个国家的刑法是什么性质的刑法。德国纳粹时期的刑法与资本主义民主国家的刑法，性质不同，其刑法的机能就大不相同。德国纳粹刑法被称为权威刑法，它以全体主义或国家主义为指导思想， 认为刑法的根
8、本任务是保护国家或全体的权利，极端限制个人的自由，人权受到严重的摧残。日本学者在论述纳粹时期的刑法和刑法理论时指出： 纳粹的刑法理论， “批判直到那时的刑法学是基于自由主义的软弱的刑法学， 要求基于强大的国家权力的权威克服犯罪，其特征在于：公益对私益优先，否定罪刑法定主义， 重视行为4人的意思刑法或心情刑法， 重视行为人的危险性的危险刑法， 刑法的严厉化等，而且，在 1935 年的改正刑法中，于德国刑法典第 2 条规定允许类推。 ” 7“刑法本身是以维持体制为目的彻底的目的刑法，是歼灭反对其体制者的歼灭刑法。 ” 8显然可见，否定罪刑法定主义、实行漫无限制的类推、被称为歼灭刑法的纳粹刑法，不可
9、能有保障人权的机能，而只能有维持法西斯体制的机能。资本主义民主国家的刑法，被称为自由刑法。它以自由主义或个人主义为指导思想， 力图以法律限制国家的刑罚权，使之成为个人自由的保障。所以，在自由刑法中，刑法才有保障的机能。不难看出：现在我们讲的刑法的机能， 不是随便任何一种刑法的机能， 而是以罪刑法定为基本原则重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能 二、当代日、韩两国刑法的机能刑法有哪些机能，意见不一。日、韩两国学者虽然大多把刑法的机能分为三部分，即规制机能、法益保护机能、人权保障机能，但还有不少学者持不同看法。如日本学者吉川经夫持维持秩序机能和保障自由机能两机能说，正田满三郎持保护机能和保障机
10、能两机能说，内田文昭持报复的机能、预防的机能、保护法益的机能、社会伦理的机能四机能说。西原春夫则首先提出刑法的本质的机能， 然后下分两类四种机能，即(一)为了国家派生的机能，又分为抑止的机能和维持秩序的机能;(二)为了国民派生的机能，又分为保护的机能和保障的机能。 9板仓宏更将刑法的机能分为三部分，其中具体的机能进一步分为三种：1.作为社会统制手段的刑法;2.刑法的具体的机能：维持秩序机能、保护法益机能、保障自由机能;3.作为裁判规范的刑法。 10韩国学者金日秀、徐辅鹤教授的主张与韩国多数说不同，持预防机能、规制(镇压)机能、保护机能、保障机能四机能说。 11此外还有不同的观点、意见的分歧，于
11、此可以窥见。那么，怎样看待刑法的这些机能呢? 笔者认为，板仓宏提出的作为社会统制手段的刑法和西原春夫提出的刑法的本质的机能，都是很有见地的。因为刑法的机能是有层次的， 仅平行地说刑法有哪几种机能没有反映出刑法机能的层次性。板仓和西原两教授的提法解决了这一问题， 因为5这两种提法都是更高层次的机能。其余的机能虽然用词有所不同，但其中不少只是提法的不同，内容实际是一样的。例如，保障机能、保障自由机能、保障人权机能，内容实际也是一样的，可用保障机能概括;保护机能、保护法益机能，实际也是一样的，可用保护机能概括;抑止罪犯机能也就是预防犯罪机能; 维持秩序机能不过是规制机能的一部分;至于社会伦理机能，已
12、不是法的机能问题，似以不论述为宜。现根据上述认识，下面作进一步的分析。(一)作为社会统制手段的刑法与刑法的本质的机能人是社会的动物，不能脱离社会而生活。可是为了社会成为社会，就要有成为其社会的规则或秩序，从事社会生活的个人或团体必须遵守其社会的规则或秩序，为此，制裁不遵守规则或秩序的个人或团体是必要的。通过某些制裁，使人的行为与社会的期待相符合，叫社会统制，这样的社会统制的手段有各种各样。作为社会统制的手段，首先是习俗、传统等。习俗、传统等是其本身不伴随基于权力强制的非制度的社会统制手段， 但为了社会统制仅仅这样的手段是不够的， 伴随基于权力强制的制度的手段是必要的。这就是法的统制手段。姑且不
13、论极小的社会，即使具有某种程度规模的社会， 如果没有这样的统制手段， 人们就不能过安全的社会生活， 社会就会崩溃，怪不得会说“有社会的地方就有法” 。在日本律令时代， 作为规定犯罪与刑罚之法的刑法，在法的统制手段中，可能占据中心地位。但在近代社会，刑罚剥夺人的自由、特别是剥夺生命，可以说是具有很强副作用的烈性药， 所以能用刑罚以外的其他手段时，不应当动用刑罚。这称为刑法的补充性或谦抑性。 126上面板仓教授论述了刑法是重要的社会统制手段，但没有说明怎样表现为社会统制手段;西原教授则论述了刑法本质机能的表现。他写道：“刑法最本质的机能在于， 根据预告一定的犯罪科处一定的刑罚，明示对该犯罪的国家规
14、范的评价。并且这种评价包含这样的内容， 即各种各样的犯罪与各种各样的刑罚的强制力程度相当。由于明确这样的评价，刑法对一般国民， 作为行为规范， 起着命令遵守它的作用;另一方面，对司法工作者，作为裁判规范，成为认定犯罪及适用刑罚的指针。这无非是刑法的规制的机能。 ” 13这里所说的规制的机能实际上相当于板仓宏所说的社会统制手段。(二)刑法的具体的机能在刑法的具体的机能的标题下，板仓宏列举了三种机能，即维持秩序机能、保护法益机能、保障人权机能。维持秩序机能相当于规制机能。所以上述三种机能与大多学者所说的规制机能、保护机能、保障机能相同。考虑到规制机能前面已有说明，这里不再论述;同时考虑到不少学者提
15、出的预防机能，有必要予以论述，因而下面论述预防机能、保护机能、保障机能。1.预防机能。西原春夫在论述了刑法的本质机能后首先论述抑止的机能，即预防机能。他说：“刑法由于应当科刑的某种行为加以否定的规范的评价，从而起着使欲实施该行为的人远离犯罪的作用，这虽然与刑法的一般预防机能有重合的情况，但不能否定刑法本身起着这种作用。日常生活上不实施犯罪的人比实施犯罪的人占压倒的多数的事实，可以说是雄辩的证明。当然，不实施犯罪的人中虽然也有仅仅由于纯粹的人道的理由或者道德的理由， 但即使这样的人，过去的守法教育给予直接间接的影响， 是容易推测到的。况且有由于恐惧刑法，耻于受刑或者由于守法精神本身而避开犯罪的人
16、，是不能否定的事实。的确，那不外乎刑法本身具有抑止犯罪机能的例证。” 147韩国学者金日秀、徐辅鹤对预防机能进一步作了比较深入的说明，他们不仅阐明刑法怎样具有预防犯罪的机能，而且论述了刑法的积极的和消极的一般预防机能，以及积极的和消极的特别预防机能。他们指出：刑法确定行为规范，如不认可并加以违反，即处以一定的制裁。据此，刑法具有预防犯罪的机能。社会一般人通过对刑法规范的学习和体验，产生对法的忠实和依赖，从而不去犯罪。刑法规范的这种积极的预防效果，称之刑法的积极的一般预防机能。刑法通过预告对犯罪实施一定分量的刑事制裁， 发挥威慑作用，此即消极的一般预防机能。同时，刑法还促使罪犯个人获得对犯罪的免
17、疫性，不再犯罪作为社会的健康成员复归社会，是为积极的特别预防机能。相反，刑法对改造不可能的罪犯将之从社会中加以隔离，使其不再危害社会，这是消极的特别预防机能。 152.保护机能，也称保护法益机能，指刑法规范以犯罪为条件对之规定作为法的效果的刑罚， 保护由于犯罪遭受侵害或威胁的价值或利益的机能。法律上所保护的价值或利益， 称之为法益。在这个意义上，所有的犯罪规定都是以保护法益为目的，没有法益就没有犯罪。所以，保护机能，不外乎保护法益机能。例如，杀人罪的法益是人的生命，盗窃罪的法益是财产。刑法所保护的法益分为三类：生命、身体、自由、财产等个人的法益，公共信用、公共安全、宗教感情、经济伦理、性道德等
18、社会的法益及国家的存在、权威、拘禁作用、审判作用等国家的法益。什么被认为法益是由立法决定的。由于保护法益是法全体的机能， 所以由刑法规定的法益不能说仅仅刑法规范有保护的机能。刑法规范是由成为其法的效果的刑罚这种特殊方法完成保护法益的机能的， 具有在这个意义上固有的保护法益的机能。在这里存在刑法的一个重要机能。 163.保障机能，也称保障人权机能、保障自由机能， 指刑法规范限制国家刑罚权的发动而保障个人自由的机能。这由来于规定以符合构成要件、违法、有责的行为即犯罪为条件而加以法的效果即刑罚的旨趣。这种情况，对国家来说，意味着只要犯罪不存在即不许发动刑罚权，从而限制8了国家的刑罚权;从受刑法适用的
19、人来说，第一，意味着任何国民只要不实施犯罪就保障不受国家刑罚权干涉的自由;第二，意味着实施犯罪的人作为对其犯罪的法的效果，保障不被科处所规定的刑罚以外的刑罚的自由。在这样的意义上， 可以说刑法首先是“善良国民的大宪章” ，其次是“犯人的大宪章” 。罪刑法定主义是强调上述刑法保障机能的。还应指出，作为“犯人大宪章”的刑法保障机能不仅在裁判中存在， 在刑罚的执行中也存在。换言之，犯人不仅不受作为法律效果所规定的特定刑罚之外的刑罚的宣告， 也保障其不受该特定刑罚之外的刑罚的执行。在这个意义上，也可以说刑法具有“受刑人的大宪章”的机能。 17“刑法的保护机能与刑法的保障机能，在用刑罚保护与对刑罚保护这
20、一点上，包含着互相矛盾、对立的契机。强调保护的机能，会导致立法与解释中的处罚范围的扩大;与此相反，强调保障的机能，则要求处罚犯罪的限制与严格的解释。 ” 18“虽然重视其哪一方面，由于时代、社会或者各个学者颇不相同，但是不允许偏重哪一方面，使两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心。 ” 19三、我国刑法的机能我国刑法的机能， 从历史到现实的情况来看也不是一成不变的。封建社会和半封建半殖民地社会期间，由于剥削阶级占统治地位，刑法的机能从根本上说是剥削阶级统治的专政工具。日本学者木村龟二曾说： 在阶级社会中， “刑法规范保护的法益是社会的统治的利益， 因为统治的利益是统治阶级的利益，
21、所以不能不说刑法规范具有统治的工具的机能。 ” 20木村教授的论述对我国剥削阶级统治时期刑法的机能而言基本上适用。中华人民共和国建国以后， 我国国家的性质发生了变化。由于建国伊始，还来不及制定刑法典，而只能根据形势需要制定单行刑法。当时维护新生的人民民主政权是最重要的任务， 于是首9先制定公布了中华人民共和国惩治反革命条例(以下简称条例)，并在条例中规定了类推。随后，为了“巩固国家金融”和“惩治贪污” ，又先后制定公布了妨害国家货币治罪暂行条例和中华人民共和国惩治贪污条例 。很明显这些单行刑法的机能主要是维护国家法益和社会法益的机能。1979 年制定了刑法典，刑法分则中规定了“严禁刑讯逼供”
22、，表现了对保障人权的重视;但刑法总则却规定了类推，尽管对类推作了严格限制，还是给刑法的保障人权机能以消极影响。实际上在当时讳言人权的年代，谁也不会说 1979 年刑法有保障人权的机能。1983 年开始了“严打” ，接着 22 项单行刑法不断公布。人们感到的是刑法的保护机能的不断加强。1997 年刑法对 1979 年刑法进行了修订， 废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则。这显示了我国刑法不仅有保护机能(或者说功能)，而且也有保障机能。因而其后出版的刑法学教材中开始有刑法的功能的论述，并有相关论文的发表。对刑法的机能的论述， 一般只说明刑法有哪些机能，
23、 但也有学者指出刑法的机能在司法实践中表现出与理论上论述的脱节。他们写道：“保障功能则是派生的， 但决不是无足轻重的， 更不是可有可无的。因为即使在社会主义国家里，也可能因刑罚权的不受限制或滥用而造成严重的危害。 ” 21但论者并没有单独提出刑法实际上的机能问题。日本学者浅田和茂曾以“刑法应有的机能”为标题对刑法的机能加以论述，但对刑法的机能的实际情况却未提及。笔者认为， 刑法应有的机能与刑法实际的机能不尽一致是存在的，分别加以说明，会有利于刑法机能在实际中的贯彻。因而主张将刑法的机能分为“刑法应有的机能”与“刑法实际的机能” ，分别加以论述。10我国刑法应有哪些机能呢? 学者一般认为，刑法具
24、有规制机能(行为规制机能)、保护机能(法益保护机能)、保障机能(人权保障机能);但也有学者提出两机能说，认为：“行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能并非并列关系。因为规制国民的行为，是为了保护法益， 而不是为了单纯地限制国民的自由而规制国民的行为。所以，仅将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。 ” 22至于规制机能则未加论述。笔者赞同规制机能与保护机能、保障机能不是并列关系的观点，认为是高一层次的机能，像板仓宏所说的是“社会统制手段” ，或者像西原春夫所说的是“本质的机能” ，但这些提法还值得研究。因为不同层次的机能不是本质与现象的关系， 社会统制一词含义不够清楚。从我国的情况
25、出发，似以将规制机能作为根本机能即社会治理手段为妥。这里所说的规制机能既包括对普通国民行为的规制，也包括对司法人员行为的规制。这由来于刑法规范的理论构造。刑法规范包含行为规范与裁判规范。例如刑法第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 ”前半部分意味着“无正当理由不得故意伤害他人身体” ，这是规制一般国民的行为规范。后半部分意味着对故意伤害他人身体的人应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，这是规制法官的裁判规范。由于上述两个规范，刑法的规制机能就既有行为规制机能，又有裁判规制机能。规制机能下层次的机能则为派生的机能。派生的机能似应为惩罚犯罪与保障人权
26、两机能。刑法的机能中缺少惩罚犯罪的机能，与刑法的规定不相符合。刑法第二条明文规定“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的任务即惩罚犯罪的任务，刑法之所以能完成这样的任务，正在于刑法客观上具有惩罚犯罪的机能。同时，惩罚犯罪也就保护了法益， 这是一个问题的两方面。并且保护法益的机能并非刑法所特有，民法、经济法也保护法益，刑法通过惩罚犯罪保护法益体现了刑法的特11色。将保障人权与惩罚犯罪并列为刑法的机能，既有宪法和罪刑法定主义的根据，又可以对惩罚犯罪有所限制，避免刑罚权的滥用，以利于公正审判。刑法的惩罚犯罪和保障人权的机能， 虽然在司法实践中得到实现，但与刑法的要求还存在差距，特别是保障人权方面。就惩罚犯罪
27、而言，虽然有被指责打击不力的情况， 但更多的是错判案件不时见诸报端。例如，河南沁阳邹书军、袁海强盗窃案，两当事人蒙冤 13 年，真凶落网 6 年后才平反昭雪;山西乡宁县郝金安杀人案，当事人经历了刑拘、被捕和被判死缓，坐牢 8 年，真凶落网，又坐牢两年才获释放。云南杜培武杀人案、湖北佘祥林杀妻案， 都是有名的错案，当事人或被判死缓，或被判十五年有期徒刑，他们饱受折磨，只是由于真凶落网或被“杀”妻子归来，才获得平反昭雪。最近报载“躲猫猫”事件，也暴露了服刑人员的人权缺乏应有的保障。这些情况说明人权保障机能的实际和理论存在不小的落差， 应当引起司法实际工作的高度重视。笔者认为，解决上述问题，首先要在
28、理念上更新。在惩罚犯罪与保障人权的关系上， 过去的观念是前者重于后者。例如，有的学者论述道：“刑法作为专政的工具，它的保护功能当然是首要的，而保障功能则是派生的” 。 23这里所说的保护功能，即相当于我们所说的惩罚犯罪。该学者的观点是 1997 年的观点，在“国家尊重和保障人权”已于 2004 年入宪的今天，这一观点显然不符合时宜。2007 年 3 月最高人民法院原院长肖扬在向全国人民代表大会所作的工作报告中谈到：“坚持惩罚犯罪与保障人权并重，确保刑事案件的审判质量” 23的经验，2009 年 3 月最高人民检察院检察长曹建明在向全国人民代表大会所作的工作报告中也谈到“坚持打击犯罪与保障人权并
29、重防止放纵犯罪和冤枉无辜” ， 25这是与时俱进的观念，值得肯定。在我们看来，以二者并重代替一先一次的观念， 有助于将刑法保障人权的机能落到实处和确保惩罚犯罪的质量。12注释:1 2 7 18日浅田和茂.刑法总论M.东京：成文堂，8.8-9.25.13.3 5 6德汉斯，海因里希?耶赛克，托马斯?魏根特.德国刑法教科书(总论)M.北京：中国法制出版社，2001.114.118.119.4由嵘.外国法制史M.北京：北京大学出版社，1992.148.8日山中敬一.刑法总论M.东京：成文堂，2008.32.9马克昌.比较刑法原理外国刑法学总论M.武汉：武汉大学出版社，2002，10.10 12日板仓
30、宏.新订刑法总论M.东京：劲草书房，1998.4-8.11 15韩金日秀，徐辅鹤.郑军男译.韩国刑法总论M.武汉：武汉大学出版社，2008.26-28.13 14日西原春夫.刑法总论改订版(上卷)M.东京：成文堂，1995.9-10.16 17 20日木村龟二.刑法总论(增补版)M.东京：有斐阁，1978.8788.86-87.3.19日川端博.刑法总论讲义M.东京：成文堂，1995.3.21 23何秉松.刑法教科书(据 1997 年刑法修订)M.北京：中国法制出版社，1997.18-19.22张明楷.刑法学(第三版)M.北京：法律出版社，2007.26.1324最高人民法院办公厅.中华人民共
31、和国最高人民法院公报(2007 年卷)M.北京：人民法院出版社.2008.178.25曹建明.最高人民检察院工作报告2009 年 3 月 10 日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地
32、互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用14的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月
33、 1 日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事
34、司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死
35、刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪15个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过
36、去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在
37、随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死
38、刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央16委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别
39、行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中
40、国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众17同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者
41、均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。5由此可见，在“一国两制三法系四
42、法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳
43、人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官18认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚
44、条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成
45、废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能19被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民
46、的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律
47、层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。20仅就刑事司法
48、而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原
49、则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本
