1、刑法总则中存在的几个问题一、关于逃避抓捕后自首比坐以待抓处刑轻的矛盾自首制度对于鼓励犯罪人悔过自新和减少司法运作成本意义重大，并有助于实现刑罚目的，因而其重要性为各国刑事立法、司法以及刑法理论所认同。自首制度在中国的立法设置和司法适用渊源流长，有关于此的理论研究也历久而弥新。我国刑法理论界对自首制度的传统类型划分，通常认为是依据刑法第 67 条的两款规定而作出的二元划分，即将自首划分为两种类型：一类为该条第 1 款规定的“一般自首” ，或者曰典型自首，即 “犯罪以后自动投案，如 实供述自己的罪行的，是自首” ；另一类为该条第 2 款规定的以自首论的“余罪 ”自首，即 “被采取强制措施的犯罪嫌疑
2、人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。对第 2 款规定的自首类型，刑法理 论界称其为“准自首”。（一）、一般自首1、自动投案何谓自动投案，刑法理论界曾有不同主张，结合最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（下简称自首解释）之规定，笔者认为，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。2、如实供述自己的罪行如实供述自己的罪行是一般自首成立的必备要件，是自动投案行为合乎逻辑的自然延伸。对这一要件应作如下理
3、解：所供述的须为自己的犯罪事实。自己的犯罪事实既包括只犯一罪的事实，也包括犯数罪的事实。在共同犯罪的情况下，除如实供述自己的犯罪事实外，还应当供述所知的同案犯的犯罪事实：对主犯，应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实；同样，由于共同犯罪的性质决定了每一共同犯罪人的行为是共同犯罪行为的一部分，对于从犯、帮助犯、教唆犯、胁从犯而言，如果 仅供述自己 实施的部分行为而不供述其所知的其他同案犯，不能成立自首。就数罪而言，由于数罪有同种数罪与异种数罪之分，对同种数罪的自首问题理论界存在分歧：一种观点认为， “犯重罪而自首轻罪，或犯轻罪而自首重罪，如所自首之轻罪与重罪属于同一事实范围者，其自首有效力，例如所
4、犯为伤害致死，而仅 以伤害罪自首是，反之亦然。 ”另外一种 观点认为，对于一人犯同种数罪，投案时只供述其中一个或几个罪行，认定自首，对于其他没有供述而后被查出的罪行，不能认定为自首。（二）、准自首“准自首 ”作为独立的自首类型被明确法典化，在我国刑事立法上尚属首次。此前刑法理论界对被限制人身自由后交待未被掌握的罪行的行为能否视为自首一直存在不同的认识，观点针锋相对。现行刑法取肯定说。准自首的构成要件如下：1. 准自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。根据刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。正在服刑的罪犯主要是指已经宣判正在执行管制、拘役
5、、有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯及依法被宣告缓刑、依法予以减刑、假释，但是尚处于考验期或执行余刑的罪犯。2. 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行这是成立准自首的核心要件。对此要件，应作如下理解：所供述的罪行须是司法机关还未掌握的罪行，即司法机关还不了解的犯罪事实。自首解释第 2 条“被采取 强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。 ”自首解释第 4 条规定， “被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如 实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种
6、罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。 ”根据以上司法解释，准自首情况下要求供述的罪行应当限于不同种类的罪行，犯罪人如实供述司法机关尚未掌握的同种类罪行的，不能认定为准自首，只能适用自首解释中所专门规定的“可以酌情从 轻处罚” 或者 “一般应从轻处罚” 这种处罚制度，而不能适用自首制度所独有的从宽处罚制度，两者在处罚原则上或宽缓程度上是根本不同的。例如：某甲盗窃 50 万元后被捕，之后供述司法机关尚未掌握的案值 5000 元的盗窃行为，是否能对后一行为认定为自首？怎样体现对全案的从宽处罚呢？反之，如果是先盗窃 5000 元被捕，之后供述司法机关尚未掌握的 50 万
7、元呢？在后一种情况之下，由于犯罪人自行供述的案值对于全案的刑罚适用起着决定性作用，因而认定为自首并且对全案从宽处罚在司法实践中没有争议；而在前一种情况下，犯罪人自行供述的罪行基本上对全案的定性与量刑不产生实际影响，因而如果认定为自首的话，难以对此部分罪行适用自首从宽处罚的量刑原则，因而不以自首论，这也是上述司法解释将“ 同种罪行”排斥于“其他罪行 ”之外的直接原因。大部分刑事案件，案情一般都比较简单，在对犯罪嫌疑人采取强制措施之前侦查机关就已经掌握了大部分的犯罪事实，所以即使犯罪嫌疑人坦白交待犯罪事实，最多也只是“准自首” ，不适用一般自首的从宽处罚；而如果犯罪嫌疑人在犯案后逃避抓捕，然后主动
8、投案自首，则可以 获得从宽处罚，即一般自首；则其所处的刑罚就比坐以待抓轻， 这也 变相鼓励犯罪嫌疑人选择逃避抓捕。所以，目前对于处刑“准自首”不能从宽处罚 的情况，我 们应该向司法机关反映，尽快堵住这个漏洞。二、关于重刑比轻刑早日获释的可能性更大的矛盾。减刑是对被判处一定刑罚的犯罪分子，由于其在刑罚执行期间的悔改或立功表现，将原判刑罚予以适当减轻的一种制度。减刑取决于犯罪分子在刑罚执行期间的表现。确有悔改或立功表现的，才能得到减刑。我国的减刑制度是遵循以罪刑相适应为基础的。罪刑相适应原则在减刑制度中的体现是，减刑必须维护原判刑罚的稳定性与严肃性。原判刑罚反映犯罪人的罪行轻重、主观恶性大小和改造
9、难易程度，减刑是在此基础上根据犯罪人的改造表现对刑期作相应的缩短。因此，减刑必须有一定制度， “减刑以后实际执行的刑期，判 处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的 12；判处无期徒刑的，不能少于 10年。 ” (刑法第 78 条)。减刑是在对罪犯进行一定时间的考察后方可予以考虑，根据最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定的规定第二条“对有期徒刑罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的减刑幅度为：如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般一次减刑不超过一年有期徒刑；如果确有悔改表现并有立功表现，或者有重大立功表现的，一般一次减刑不超过两年有期徒刑。被判处十年以上有期徒刑的罪
10、犯，如果悔改表现突出的，或者有立功表现的，一次减刑不得超过两年有期徒刑；如果悔改表现突出并有立功表现，或者有重大立功表现的，一次减刑不得超过三年有期徒刑。 ”按此规定，则完全有可能造成重刑犯比轻刑犯减刑多而早日获释。例如：有两个人，一个判处有期徒刑 10 年，一个判处 9 年，在同样有悔改表现或立功表现的情况下，前一个一次减刑最多是 2 年，后一个一次减刑最多是 1 年，若两个人有两次减刑机会的话，前一个人只要呆6 年就可获释，而后一个人却要呆 7 年才可获释。所以要解决这个矛盾，在决定减刑时，要体现原判刑罚的精神，根据犯罪的情节、危害和在共同犯罪中所起的作用，分别给以不同的减刑幅度，情节严重
11、者减刑幅度最小，情节一般者，幅度中等，情节较轻者，幅度 较大，罪行相适应原则在此也得到了贯彻。另外在计分考核的过程中，根据判决，区别累犯、初犯、罪行轻微的罪犯、罪行严重的罪犯给予不同的分值或者禁止罪行特别严重的罪犯、累犯担任获取分数较高的职务、从事分数较高的劳动，从而使其需付出更多努力、花费更长时间才可获得减刑。也就是说，减刑对社会危害性也是考虑的，在矫正的同时，不放弃惩罚和威慑。三、关于部分犯罪未遂犯比既遂犯处刑重的矛盾。定罪情节，是指据以认定被审理的行为符合特定犯罪构成起码要求，而使该 行为成立某种罪行所必需的主客观事实情况；所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下对
12、犯罪分子从重、从轻、减 轻或者免除处罚的主客观事实情况。量刑原则，是指人民法院在特定犯罪的法定刑范围内（或基础上），对犯罪分子决定是否适用刑罚或者处罚宽严的指导准则。刑责相适应原则，是指审判机关对犯罪分子判处的刑罚，要与他所担负的刑事责任相均衡，责任重则刑罚重，责任轻则刑罚轻，如果刑事责任轻微依法不需要判处刑罚的则免除处罚，而适用非刑罚处理方法。刑事责任的大小决定是否适用刑罚和处罚的轻重，是这项量刑原则的特点。由此可见，这里所说的刑责相适应原则不同于罪刑相适应原则。刑罚个别化原则，是指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定
13、刑为基础，判处适当的刑罚或刑期。这里所指的刑罚裁量，并不排斥因刑事责任轻微而免除刑罚处罚的情况。在量刑时既要根据犯罪人实施犯罪的不同情况现实罪行轻重和客观危害大小，又要考虑犯罪人个人的其他情况人身危险程度及改造难易，在主客观相统一的基础上，对实施同种犯罪的不同犯罪人判处各别的刑罚，是我国刑罚个别化原则的特点。这就是说，张三犯这种罪与李四犯这种罪，由于各自的社会危害程度和人身危险程度存在着差别，因而对他们判处的刑罚也应当有所差别。正如马克思指出：“不论历史或是理性都同样证实这样一件事实：不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚。 ”16刑罚个别化原则的本质就是对犯
14、罪分子区别对待，它是具体落实刑事责任即量刑的核心。定罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑，从这个意义上讲，量刑情节是刑罚个别化的唯一根据。所谓量刑情节，是人民法院在定罪和确定相应法定刑的基础上，对犯罪分子量刑时据以从重从轻处罚、加重减轻处罚和免除处罚以及暂缓执行刑罚的，表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况。量刑情节由两个部分组成：1.罪中情节。指存在于犯罪实施过程中的该种犯罪构成事实以外的主客观事实特征。不同性质或不同构成类型的犯罪，其构成要件在名称、数量上通常是不同的，即使要件的数量和名称完全相同，基中某些要件的具体内容和形式也不一定都相同。该种犯罪构成要件在数量、名
15、称及其内容与形式上的特定性，不仅是区分犯罪性质或构成类型的标准，而且也是区分构成要件与量刑情节的依据。某种事实特征，在此罪中是量刑情节但在彼罪中可能是构成要件事实。作为量刑情节的犯罪事实，主要有如下主客观情况：危害行为方式，危害结果数量，犯罪对象的特点，犯罪时间、地点和手段的差异；行为人的年龄、身份和责任能力状况，故意或过失的形式，特定的目的和动机，对违法性的认识程度；犯罪的预备、未遂和中止，行为人在共同犯罪中的地位与作用，等等。2.罪前罪后情节。指存在于现实犯罪实施前后的同犯罪行为没有必然联系的主客观事实情况。前者主要有犯罪前的一贯表现、累犯、再犯、前科以及犯罪起因等等；后者主要有自首、立功
16、、坦白和认罪程度、是否检举揭发其他犯罪人、退赃好坏、毁灭罪证、嫁祸于人、畏罪潜逃等等。刑罚个别化的根据虽然是量刑情节，但是量刑情节的适用要受量刑幅度的限制，这就是说，不论行为及其行为人有多少个从宽或从严处罚情节，在量刑时都不能超越法定刑的范围或脱离法定刑这个基础。所谓不能超越法定刑的范围，是指当犯罪分子不具有加重或减轻处罚情节时，只能根据其刑事责任的大小，在法定刑范围内酌情判处适当的刑罚或刑期，超出这个范围就是违法。所谓不能脱离法定刑这个基础，是指当犯罪分子具有加重或者减轻处罚情节时（它们都是法定情节），假定没有其他从重或从轻处罚情节的话，只能在法定最高刑的上一格或最低刑的下一格范围内判处刑罚
17、。确切地说，加重或减轻处罚情节只起有限制地向上或向下扩展量刑幅度的作用，仍然没有脱离原来的法定刑。至于是否在法定最高刑的上一格或最低刑的下一格判处刑罚，还要受其他量刑情节的制约。关于加重处罚的概念，已有立法解释，20而减轻处罚有无限度，却有深究的必要。我们认为，如果减轻处罚没有限度，难免宽大无边之嫌。例如，犯走私、贩毒、运输、制造毒品和生产、销售伪劣商品之重罪，法定最低刑均为十五年有期徒刑；又如，军人犯为敌人或外国人窃取、刺探、非法提供军事机密罪，法定最低刑为十年。在犯罪人具有减轻处罚情节的场合，如果减轻不受“格”的限制， 岂不是可以判处 15 日拘役或 3 个月管制吗？这显然是脱离了该罪的法
18、定刑。因此，只有把减轻处罚界定为“ 将法定最低刑往下扩展一格”，才符合立法的本意。四、关于部分单位犯罪中责任人比同种罪名自然人处刑轻的矛盾。单位犯罪的实质是法人犯罪，即人格化的社会有机整体的犯罪。对单位中的自然人的处罚,刑法在规定单位犯罪中单位直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任时，采取了两种不同的原则即区别原则和同等原则。同等原则是指刑事立法上对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定适用自然人犯同种罪的处罚标准。如刑法第一百七十八条规定的伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券的犯罪和伪造、变造股票或者公司、企业债券的犯罪。区别则是在单位犯罪时对直接负责的主管人员和其他直
19、接责任人员的处罚与对自然人犯同罪的处罚采用不同的标准，对后者的处罚要适当重于前者。如刑法第一百八十一条规定的故意提供虚假信息罪等。总的来说，对待单位犯罪中的单位成员的惩罚，要比单纯的自然人犯罪要宽。从刑法分则的规定看，这种较宽表现为：（1）有的犯罪，自然人犯罪的法定刑最高为无期徒刑、死刑，而单位犯罪中的单位成员的法定刑，最高为 10 年以上有期徒刑（如刑法第 153 条）或者最高为无期徒刑（如刑法第 192、194、195 条等）；（2）有的犯罪，自然人犯罪的法定刑，要比单位犯罪中的单位成员的法定刑高一个档次（如刑法第 175 条、 180 条、 181 条、 191 条等）；（3）有的犯罪，
20、自然人犯罪的可并科罚金，而单位犯罪中的单位成员，则无并科处罚金的规定（如刑法第 182 条、198 条、205 条、 206 条等）。 （4）有的犯罪，自然人与单位规定不同的罪名，而且自然人比单位的责任人处罚重得多。例如刑法第 383 条，个人犯受贿罪的，定为受贿罪，法定最高刑为死刑，而第 387 条规定，单位犯受贿罪的，则定为单位受贿罪，除对单位判处罚金以外，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或拘役。本人认为，在同是一种罪的情况下，仅因犯罪主体的不同，就对其作出如此不同的评价，这种不一致的现象导致了量刑横向比较上的大失衡。二者差距如此之大，严重地扭曲了罪刑均衡的原则。在通常情况下，单 位犯罪中的自然人主体在犯罪中所造成的危害往往远远大于自然人犯同一罪所造成的危害，若再对其从轻处罚，就更明显违背了罪刑相适应原则。再者，该种做法因处罚不公，不仅会放纵单位犯罪中的责任人员，而且也不利于预防犯罪，同时也造成了不少自然人利用单位犯罪作掩护达到减轻或逃避处罚的目的。最后，为何现行刑法对绝大多数犯罪（85%以上）实行同罪同罚，而 对其余的少数部分就不可以呢？
