1、08 司法考试三校名师讲义补充内容法 理 学一、法的概念的争议依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的
2、：权威性制定(authoritative issuance)和社会实效（social efficacy）。这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类：以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念；“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特和凯尔森等。非实证主义者以内容的正确性作
3、为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。因此，非实证主义的法的概念中有三个要素，而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。大致上，我们可以将非实证主义的法的概念分为两类：以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以内容的正确性与权威性制定和社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。前者是以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论，例如阿列克西。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是，前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素，必须要以内容正确性作为定义要素。而对于实证主义来说
4、，“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和（或）“什么具有社会实效”。二、当代中国法的非正式渊源国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。三、法适用的一般原理（一）法适用的目标法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。 1.可预测性 可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程应尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律
5、决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。 2.正当性 正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力应该保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。 3.法的可预测性和法的正当性之间的关系 法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼
6、备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。 （二）法律适用的步骤 1.整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事
7、实相符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。 2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规法与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。 3.法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相合的法律规范，他不仅要理解和掌握法律的字面含义，还要理解和掌握法律背后
8、的含义，法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，就是要解决法律和规范之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。 4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。 （三）内部证成与外部证成的区分 1.法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面，法律决定是按照一定的推
9、理规则从前提中推导出来的；另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的、正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。 2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的，外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即使法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地得出的，就是不正当或不合理的前提。这就是说法律人
10、在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。宪 法一、宪法与法律的关系在不同的语境之下，宪法文本中的“法律”一词的内涵、外延是不尽相同的。无论是形式意义还是实质意义上的法律，宪法与法律首先具有共同的基础与特点。但宪法是国家根本法，具有最高法律地位。二、宪法与宪政的关系1.宪政的概念和特征宪政（constitutionalism）也称“民主宪政”、“立宪政体”，是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基础，以限制与规范国家权力为手段，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪政的特征是：（1）宪法实施是建立宪政的基本途径。尽管宪法是宪政的前
11、提，但有宪法却不一定有宪政，宪法能否实施是关键。如果宪法得到遵守和执行，各种基本社会关系都得到宪法有效的规范和调整，那么不仅宪法得到了很好的实施，而且宪政也得到了很好的建设。实施宪法的过程，也就是建立宪政的过程。因此，宪法实施是建立宪政的基本途径。（2）建立有限政府是宪政的基本精神。宪政要求一切公共权力的合法性都植根于宪法之中，权力必须来自于宪法，不能超越宪法规定的界限以外，建立有限政府是宪政的基本精神。这一精神具体表现为两个宪政原则：一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力；二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利，并且保障这些权利的实现。（3）树立宪法
12、的最高权威是宪政的集中表现。虽然建立有限政府是宪政的基本精神，但权力的诱惑和人性的弱点无时无刻不在威胁着公民的权利，从而最终冲击着宪政的基本精神。与此同时，尽管实施宪法是建立宪政的基本途径，但宪政能否真正建立起来，却在很大程度上取决于宪法实施状况。因此，这两个问题的解决实际上取决于一个问题的落实，即能否真正树立起宪法的最高权威。如果宪法在国家和社会管理过程中真正具有最高法律效力，那么，公共权力的限制、公民权利的实现也就有了坚实的保障，而宪政也就能最终建立起来。因此可以说，树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。2.宪政的要素宪政作为实现宪法精神的过程与程序，由各种不同的要素组成。宪政的要素主要包括
13、制宪、民主、法治与人权。（1）制宪。制宪是宪政的基本前提，即通过制宪产生的宪法存在是实现宪政的前提条件。尽管有宪法不一定有宪政，但无论何种条件下宪法的存在都是实现宪政的必然要素。在理解此要素时，需要注意分析制宪过程的民主性与程序的规范性，以保证制宪产生的宪法内容具有正当性基础。（2）宪政。宪政的基本内容是民主事实的制度化。宪法中体现的民主政治实际上决定了宪政的基本内涵是民主制度的现实化，使民主价值通过宪法实施得到普及和实践。民主虽不能绝对保证宪政发展的方向，但它始终是宪政发展的积极参与者和内在动力。（3）法治。法治是宪政发展的必然结果，而宪政是法治发展的前提和基础。法治的精髓是维护人的尊严、限
14、制公共权力，而这种精神的实现要依赖于宪政制度的存在与有效运行。宪政的实现过程中需要合理地解决民主与法治价值之间的冲突，使两者保持内在价值的统一。当民主与法治原则之间存在冲突与矛盾时，宪政原理可以提供各种有效的解决途径。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性进行判断，消除民主理念中存在的不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的
15、缺陷，只有在两者相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪政诉愿等。（4）人权保障。人权保障是宪政的核心价值与终极目标。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严，其基本精神相同，都是建立宪法体系的价值和制度的基础。三、宪法规范的分类1.资产阶
16、级学者的宪法分类。资产阶级学者的宪法分类既包括传统的宪法分类，也包括现代的宪法分类。在此我们主要阐述传统的宪法分类，或者说是形式上的宪法分类。（1）成文宪法与不成文宪法。这是英国学者 J.蒲莱士于 1884 年首次提出的宪法分类。这种宪法分类所依据的标准为宪法是否具有统一的法典形式。成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，有时也叫文书宪法或制定宪法，其最显著的特征在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名。如日本国宪法、中华人民共和国宪法、法兰西共和国宪法，等等。1787 年的美利坚合众国宪法是世界历史上第一部成文宪法，1791 年法国宪法则是欧洲大陆的第一部成文宪法。因此，成文宪法是美国和法
17、国资产阶级革命的成果，是资产阶级为了保障人权、确立新的自由主义政权体制而制定出来的。当今世界绝大多数国家的宪法都是成文宪法。不成文宪法则是不具有统一法典的形式，而且散见于多种法律文书、宪法判例和宪法惯例的宪法。不成文宪法最显著的特征在于，虽然各种法律文件并未冠以宪法之名，却发挥着宪法的作用。英国是典型的不成文宪法国家。英国宪法的主体即由各个不同历史时期颁布的宪法性文件构成，包括 1628 年的权利请愿书、1679 年的人身保护法、1689 年的权利法案、1701 年的王位继承法、1911 年的国会法、1918 年的国民参政法、1928 年的男女选举平等法、1969 年的人民代表法，等等。英国之
18、所以产生并长期保持不成文宪法，主要决定于英国资产阶级革命的不彻底性，以及英国民众对不成文宪法形式的习惯和认同。（2）刚性宪法与柔性宪法。刚性宪法与柔性宪法也是英国学者 J.蒲莱士最早提出来的。以宪法有无严格的制定、修改机关和程序为标准，将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。对此，一般有三种情况：一是制定或修改宪法的机关不是普通立法机关，而往往是特别成立的机关；二是制定或者修改宪法的程序严于一般的立法程序；三是不仅制定或修改宪法的机关不是普通立法机关，而且制定或修改宪法的程序也不同于普通立法程序。成文宪法往往也是刚性宪法。柔性宪法是指制定、修改的机
19、关和程序与一般法律相同的宪法。在柔性宪法国家中，由于宪法和法律由同一机关根据同样的程序制定或者修改，因而它们的法律效力并无差异。不成文宪法往往是柔性宪法，英国即其典型。（3）钦定宪法、民定宪法和协定宪法。这是以制定宪法的机关为标准对宪法所作的分类。钦定宪法是由君主或以君主的名义制定和颁布的宪法，它奉行主权在君的原则，它往往产生于封建势力还很强大，资产阶级虽有一定力量但还不能占据优势的情况下。1814 年法国国王路易十八颁布的宪法、1889 年日本明治天皇颁布的宪法和 1908年中国清政府颁布的钦定宪法大纲等都属于钦定宪法。民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法，民定宪法奉行人民主权原则
20、，因而在形式上强调以民意为依归，以民主政体为价值追求。当今世界大多数国家的宪法都属于民定宪法。协定宪法则指由君主与国民或者国民的代表机关协商制定的宪法，它往往是阶级妥协的结果，而封建君主又不能实行绝对专制统治的情况下，协定宪法也就成为必然。如法国1830 年宪法就是在 1830 年革命中，国会同国王路易菲力浦共同颁布的宪法。四、宪法效力（一）概念宪法效力是宪法作为法律规范所发挥的约束力和强制性。在现代法治社会中宪法具有最高法律效力是基本的学术命题。宪法主要调整国家与公民的关系，其效力范围直接涉及国家权力的活动。我国宪法序言明确了宪法效力的最高性。宪法之所以具有最高法律效力首先是宪法具有正当性基
21、础，即宪法是社会共同体基本规则，是社会多数人共同意志的最高体现。其基础在于：（1）宪法制定权来源的正当性。指产生宪法的国家权力是否获得正当性基础，具体表现为国家权力的获得与组织的合法性。可以说，宪法正当性决定于国家权力的合法性。（2）宪法规定内容的合理性。宪法正当性取决于内容的合理性，即宪法上规定的内容要正确地反映一国的实际情况，包括历史传统、现实要求与权力平衡状况。通常宪法中表现的基本价值是具有一定的客观性与普遍性，并反映着民众、时代与历史经验的要求。（3）宪法程序的正当性。合理地确定宪法固然重要，但程序是否完备地宪法内容的实现也产生不可忽视的影响。虽然内容具有合理性，但宪法程序不完备，也会
22、造成宪法实施的困难。（二）宪法效力的表现1.宪法效力的特点。宪法效力具有最高性与直接性。不仅成为立法的基础，同时对立法行为与依据宪法进行的各种行为产生直接的约束力。2.宪法对人的适用。宪法首先适用于自然人。中华人民共和国宪法适用于所有中国公民，不管公民生活在国内还是国外。在我国，凡是具有中国国籍人都是中国公民，成为宪法规定的基本权利主体，不受民族、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等因素影响。我国采取出生地主义和血统主义相结合的原则，对国籍的确定作了如下规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍，但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不
23、具有中国国籍；父母无国籍或国籍不明。外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可申请批准加入中国国籍：中国人的近亲属；定居在中国的；有其他正当理由。经批准加入中国国籍的公民，不再保留外国国籍，中国公民如果自愿加入或取得外国国籍的，则自动丧失中国国籍。这就说明，我国主张一人一国籍原则，不承认双重国籍。侨居在国外的华侨也受中国宪法的保护。如华侨居住国对中国公民的权利不能给予同等保护，我国也采取同等的措施。此外，外国人和法人在一定的条件下成为基本权利主体，在享有基本权利的范围内，宪法效力适用于外国人和法人的活动。3.宪法对领土的效力领土条款是宪法效力的重要表现。1982 年宪法
24、在序言中对台湾的地位规定为：台湾是中华人民共和国神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。这一表述意味着我国宪法明确了台湾是中国领土的一部分，宪法效力涉及包括台湾在内的所有中国领土。任何一个主权国家的宪法的空间效力都及于国土的所有领域，这是主权的唯一性和不可分割性所决定的，也是宪法的根本法地位所决定的。宪法是一个整体，具有一种主权意义上的不可分割性。由于宪法本身的复杂性和价值多元性，宪法在不同领域的适用上当然是有所差异的，例如，在不同的经济形态之间、在普通行政区和民族自治地方之间当然有所区别。但这种区别绝不是说宪法在某些区域有效力而有些区域没有效力。宪法是一
25、个整体，任何组成部分上的特殊性都不意味着对这个整体的否定，宪法作为整体的效力是及于中华人民共和国的所有领域的。五、基本权利效力1.基本权利效力的概念与特点所谓基本权利效力是基于权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值的实现。其特点：（1）基本权利效力的广泛性，即基本权利拘束一切国家权力活动与社会生活领域。（2）基本权利的效力的具体性，即基本权利效力通常在具体事件中得到实现；特定主体在具体活动中感受到权利的价值，并通过具体事件解决围绕效力而发生的宪法争议。（3）基本权利效力的现实性，即基本权利对今后的立法活动提供法律基础。但本质上基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利
26、形态，一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力。部门法对基本权利的具体化只是基本权利实现的一种形式，并不是唯一的形式。（4）基本权利效力的可诉性，即在宪法实践中如发生基本权利效力的争议，应通过具体的诉讼或其他形式得到解决。2.基本权利效力的体现（1）对立法权的制约。直接约束立法者与立法过程，以防止立法者制定侵害人权的法律，立法者在立法过程中应遵循过剩禁止原则和比例原则，控制其立法裁量权，保证立法的民主性。（2）对行政权的制约。基本权利对行政活动产生直接的约束力，行政活动应当体现基本权利的价值，以保障行政权的合宪性。（3）对司法权的制约。基本权利直接约束一切司法权的活动，司法权运作的合宪性主要取决于
27、实现基本权利价值的程度。六、基本权利限制界限1.限制基本权利的概念与依据限制基本权利是指确定基本权利的范围，使之不得超过一定的限度，超过限度则构成权利的滥用。限制基本权利主要包括：（1）剥夺一部分主体的基本权利。（2）停止行使某种基本权利。（3）出于社会公益，对基本权利特殊主体的活动进行限制。2.限制基本权利的目的限制基本权利主要有三个方面的目的，即维护社会秩序、保障国家安全和维护公共利益。（1）维护社会秩序。社会秩序是社会有序状态或动态平衡。正常的社会秩序是社会稳定和发展的基本条件。社会秩序包含着相应的社会关系内容和某些社会规范与原则。其基本要求：合理地确定社会成员的权利与义务；明确社会主体
28、的宪法地位；对侵犯基本权利的现象规定预防和解决的程序；保护社会成员的积极性。（2）保障国家安全。国家安全是基本权利保障的前提之一。我国国家安全法规定，国家安全机关在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权；国家安全机关及其工作人员在国家安全工作中，应当严格依法办事，不得超越职权、滥用职权，不得侵犯组织和个人的合法权益。（3）维护公共利益。各国宪法对公共利益内容的规定及表述虽有所不同，但都遵循一个总的原则：行使权利和自由不得违背社会的公共利益。我国宪法第 51 条对基本权利的限制目的的规定，是对公民行使自由和权利的总的限制性规定，同时也表明限制的基本目标。在我国，公
29、民合法地行使基本权利的基本前提是不损害社会、国家与集体利益，不损害他人的利益。为了维护社会、国家与集体利益，在必要时可以对公民的基本权利进行限制，以取得权利主体之间的利益平衡。宪法的总体限制目的一般通过普通法律得到具体表现。如民法通则第 7 条所规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。3.限制基本权利的基本形式（1）基本权利内在的限制。即基本权利内部已确定限制的范围，不是从外部设定的条件。主要分为两种情况，一是基本权利本身的限制；二是通过具体添加的文句对其范围进行了限定。（2）宪法和法律的限制。即行使基本权利不得违背宪法和法律的规定。在宪法原则
30、的指导下，对基本权利的具体活动可通过法律进行适当的限制，通过法律限制基本权利具有两种功能，即作为限制基本权利的手段和不依法律不能限制基本权利的一种界限。合理的限制不仅能促进基本权利的制度化、法律化，而且可以消除个人与共同体之间的对立，协调个人利益和公共利益。具体限制方式有两种：一是法律的一般保留，即法律规定的保留适用于所有基本权利，所有权利受法律限制。二是法律的个别保留，即根据法律的具体条文而对基本权利进行限制。我国宪法采取了一般保留的形式，法律对基本权利的限制适用于所有领域；但这种限制是有界限的，是在宪法原则指导下的限制。七、监督权和获得赔偿权(一)监督权监督权是指宪法赋予公民监督国家机关及
31、其工作人员的活动的权利，是公民作为国家管理活动的相对方对抗国家机关及其工作人员违法失职行为的权利。其内容主要包括：批评、建议权，控告、检举、申诉权。（1）批评、建议权。批评权是指公民有对国家机关和国家工作人员工作中的缺点和错误提出批评意见的权利；建议权则指公民有对国家机关和国家工作人员的工作提出合理化建议的权利。我国公民可以通过新闻报刊、来信来访、座谈讨论会等多种形式和途径来行使批评、建议权。批评、建议权的行使对于防止官僚主义，提高国家机关工作效率有着重要意义。（2）控告、检举权。控告是指公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。检举权是指公民对于违法失
32、职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。两者的共通之处在于：都是同违法失职行为做斗争。其区别有二：一是控告人通常是直接受到不法侵害的人，而检举人则不一定与事件有直接关系；二是控告是为了保护自己的权益而要求对违法失职行为进行处理，检举则多为出于正义感和维护公共利益的目的。公民行使控告权和检举权可通过如下途径：对违法犯罪行为，向司法机关提出；对违反政纪的行为，向主管单位、上级单位或监察机关提出；对国家机关的违法决定，向同级国家权力机关或者上级国家权力机关提出；对国家机关中党的组织或党员的违法犯罪行为，向同级或上级党的纪律检查委员会提出。（3）申诉权。申诉权是指公民的合
33、法权益因行政机关或司法机关作出错误的、违法的决定或裁判，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，有向有关机关申述理由，要求重新处理的权利。我国公民的申诉权主要在下面两种情况下行使：一是公民对于行政机关作出的行政行为不服的，可以向其上级机关或者有关国家机关提出申诉，要求改正或者撤销原决定；二是对已经发生法律效力的判决或裁定，当事人、被告人及其家属或者其他公民，可以向人民法院、人民检察院或者国家权力机关提出申诉，要求改正或者撤销原判决或裁定。我国还专门颁布了行政诉讼法、行政复议法、民事诉讼法、刑事诉讼法等相关法律、法规来保障公民的申诉权。(二)获得赔偿权由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利
34、而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。1989 年全国人大通过的行政诉讼法确立了行政赔偿的原则和制度，1994 年全国人大通过了国家赔偿法，使公民的这一宪法权利得到了切实的保障。八、基本义务的概念和特点公民的基本义务也称宪法义务，是指由宪法规定的公民必须遵守的和应尽的根本责任。公民的基本义务是公民对国家具有首要意义的义务，它与基本权利一起共同反映并决定着公民在国家中的政治与法律地位，构成普通法律规定的公民权利义务的基础和原则。基本权利的主体主要是公民。有些国家的宪法规定，法人和外国人也可以成为基本权利的主体。公民是指具有一定国籍的自然人。我国宪法第 33 条第 1 款规定，凡具有中华人
35、民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。这就表明，任何自然人要成为我国公民，除具有我国国籍外，并无其他资格要求。在我国，“公民”和“人民”是两个不同的概念。它的区别在于：第一，性质不同。公民是与外国人（包括无国籍人）相对应的法律概念，人民则是与敌人相对应的政治概念；第二，范围不同。公民的范围比人民的范围更加广泛，公民中除包括人民外，还包括人民的敌人；第三，后果不同。公民中的人民，享有宪法和法律规定的一切公民权利并履行全部义务，公民中的敌人，则不能享有全部公民权利，也不能履行公民的某些义务。此外，公民所表达的一般是个体概念，而人民所表达的往往是群体概念。九、宪法修改的含义宪法修改是指在宪法实施过
36、程中，随着社会现实的变化发展，出现宪法的内容与社会现实不相适应的时候，由有权机关依照宪法规定的程序删除、增加或变更宪法内容的行为。宪法修改与宪法制定不同，是一种派生性权力，通常由宪法确定其主体、行使的程序。十、宪法修改的程序从各国宪法规定和宪政实践看，宪法修改程序一般包括提案、先决投票、起草和公布修宪草案、通过和公布五个阶段。1.提案。提案是修改宪法的开始程序，是指宪法修正案的提出，或者说是提议应该修改宪法。任何国家修改宪法，首先必须经过这一程序，而且必须由有权机关提出。我国宪法的修改，由全国人大常委会或者 1/5 以上的全国人大代表提议。2.先决投票。先决投票是指在宪法修正案提出以后，由法定
37、有权机关，对宪法“应否修改”作原则上审查与决定的程序。这一程序在有些国家并不存在。设立这一程序的目的不在于决定宪法如何修改，而在于决定宪法应否修改。3.起草和公布修宪草案。起草是指在决定宪法应该修改以后，由法定有权机关对决定修改的部分进行具体的草案拟定。设立这一程序的目的不是决定宪法应否修改，而是决定宪法条文应该如何修改。公布修宪草案是指起草工作基本结束之后，宪法修改机关审议通过前，依据宪法规定将宪法修正案的草案予以公布的修宪程序。4.宪法修正案通过程序。宪法修正案通过程序是修改宪法的必经程序。现代世界各国的宪法修正案，通常由国会、议会、人民代表大会等民意机关议决通过，而且必须遵循较为严格的程
38、序。我国宪法修正案的议决由全国人大以全体代表的 2/3 以上的多数通过。5.宪法修正案的公布程序。公布是修改宪法的最后程序，也是必经程序。宪法修正案只有公布之后，才有法律效力。一般说来，公布宪法修正案的机关主要有国家元首、议决机关和行政机关等情况。我国宪法修正案的公布由全国人大主席团公布。经 济 法一、反垄断法（一）立法目的1.直接目的：预防和制止垄断行为。2.深层次目的：第一，保护市场公平竞争，提高经济运行效率；第二，维护消费者利益和社会公共利益。3.最终目的：促进社会主义市场经济健康发展。（二）基本原则1.健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。反垄断法的出台，使其与反不正当竞争法一同
39、构筑起我国竞争法体系的骨架，形成了与社会主义市场经济相适应的竞争规则。2.保护经济自由权与监管和调控相结合的原则。反垄断法抑制垄断并不消灭垄断。它承认并保护经营者的经济自由权，允许经营者通过公平竞争自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力；同时为建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系而监管和调控经营者的反竞争（如垄断协议、恶意并购、限制竞争等）行为。（三）垄断行为我国反垄断法将垄断行为类型归为四类，即垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中，滥用行政权力排除、限制竞争四类，这是反垄断法的核心。1垄断协议（1）垄断协议的概念垄断协议是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或其他联合方
40、式实施的限制竞争行为.垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分。所谓横向垄断协议是指两个或两个以上因经营同类产品或服务而在生产或销售过程中处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议，如两家汽车生产公司之间的联合；纵向垄断协议是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业间的垄断协议，如汽车生产商与汽车销售商之间的联合。我国反垄断法用了三条对垄断协议加以规范。第 13 条第 1 款是关于横向垄断协议的规定，第 14 条是关于纵向垄断协议的规定，第 16 条专门就行业协会组织本行业经营者从事垄断协议作出了禁止性规定。（2）垄断协议的要件第一，多个主体共同行为，且主体具有事实独立性。多
41、个主体共同行为将垄断协议与由单个经营者所实施的市场垄断行为如滥用市场支配地位等区别开来。还强调参加联合的主体应是在事实上享有独立性的主体，即要求联合者在事实上具有独立决策能力。否则不能认定为限制竞争行为的联合主体。第二，通谋或协同一致。这种通谋或协同一致的行为，可以表现在各方签署形成的协议、合同、备忘录中，也可以表现在企业团体的决定或决议中，还可以是行为人之间协同一致的行为（即没有文字形式的协议或者决定，但是却出现了高度协调统一的动作，如在同一天有竞争关系的经营者集体提高某类产品的价格）。（3）对垄断协议的规制从正面规定了对垄断协议的两种规制：一为横向与纵向垄断协议，二为行业协会限制竞争行为。
42、另外，法律从反面规定了垄断协议的豁免。禁止以下横向垄断协议：固定或者变更商品价格（国家价格协议）；限制商品的生产数量或者销售数量（限制产量协议）；分割销售市场或者原材料采购市场（分割市场协议）；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品（限制技术协议）；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议（包括利用行业规则限制竞争、限制其他经营者进入等）。禁止以下纵向垄断协议：固定向第三人转售商品的价格（固定转售价格）；限定向第三人转售商品的最低价格（最低限价协议）；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。行业协会限制竞争行为。行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。垄断协
43、议的豁免。为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。但是对于第项至第项情形，经营者还应当证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，才可免除法律责任。2滥用市场支配地位（1）滥用市场支配地位的概念市场支配地位，是企业或企业联合组织在市场上所达到或具有的某种状态，该状态
44、反映出企业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场和时间市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。市场支配地位本身，并不受道德谴责，也不必然被反垄断法禁止或制裁。只有当具有市场支配地位的企业利用其市场支配地位危害竞争，损害公共利益和私人利益时，才构成滥用市场支配地位。（2）市场支配地位的认定一般规定。有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。例外规定。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该
45、经营者具有市场支配地位。反证规定。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。3经营者集中（1）经营者集中的概念和表现形式我国反垄断法未正面给出其定义，而是在第 20 条以列举方式对其予以限定。该条指出：“经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营施加决定性影响。”（2）经营者集中的申报和审查第一，经营者集中的申报制度申报时间。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执行机构申报，未申报的
46、不得实施集中。建立经营者集中事先申报制度，目的是防患于未然。申报的例外。经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：a.参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；b.参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。（3）经营者集中的审查制度审查程序：我国反垄断法规定的经营者集中程序由“初步审查”和“进一步审查”组成。但是每个个案并非必须经过这两个程序，只有在初步审查中出现反垄断法规定的情况时，才需要“进一步审查”，即启动第二个审查程序。初步审查的决定分为两种：一是通过审查，可以实施集中；二是实施进一
47、步审查的决定。若国务院反垄断执法机关逾期未作出决定的，视为通过审查，经营者可以实施集中。但是在国务院反垄断执法机构作出决定以前，法定期限又未到的，经营者不得实施集中。进一步审查的期限分为两种情况：一是一般期限，是指国务院反垄断执法机构作出实施进一步审查决定之后，对经营者集中申报实施进一步审查并作出决定的期限。该期限为 90 日。二是延长期限，即当法定情形出现时，国务院反垄断执法机构可以在一般审查期限之外，延长进一步审查的期限。但延长的期限最长不得超过 60 日。法定情形是指：一是经营者同意延长审查期限的；二是经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；三是经营者在申报后有关情况发生重大变化
48、的。需要注意的是，在延期限内，经营者不得实施集中。进一步审查工作后决定分为两种：一是禁止集中。作为禁止经营者集中的决定，应当说明理由。另一种是不予禁止。国务院反垄断执法机构“逾期未作出决定”，其法律效果等同于对经营者集中不予禁止的决定，即经营者可以实施集中。对涉及外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，必须经过特别的审查程序国家安全审查。(3)应予禁止的经营者集中及其除外规定禁止“实质性减少竞争”的集中。对经营者集中的控制有“支配地位”标准与“实质性减少竞争”标准之分。“实质性减少竞争”标准是指以竞争效果明显降低作为反垄断控制经营者集中的标准。由于“支配地位标准”仅仅关注
49、表态的市场结构，如企业规模、市场集中度等，对动态的企业行为重视不够，难以实现反垄断法的目标。因此，我国反垄断法采用了实质性减少竞争标准。禁止经营者集中的除外规定。经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断法执行机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争能力产生不利影响的限制性条件。4滥用行政权力排除、限制竞争（1）滥用行政权力排除、限制竞争的概念滥用行政权力排除、限制竞争是指拥有行政权力的政府机关以及其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的各种行为。（2）行为方式及要件第一，地区封锁（三种表现形式）限制商品在地区间自由流通。这包括行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织实施的下列五类行为：一是对外地商品设定歧视性收费项目、实施歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；二是对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；三是采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；四是设置关卡或者采取其他手段，阻
