1、担保法案例集锦1、 1995 年 12 月，A 公司与某银行签订了借款 70 万元的借款合同，并与某银行签订了房地产抵押合同。抵押合同规定，借款期满 A 公司不能偿还债务时，将作为抵押物的 A 公司的一处房地产转归某银行所有。1996 年 12 月 18 日，贷款期满，A 公司未能清偿贷款，某银行遂提出将抵押物房地产的所有权和使用权转归自己。A 公司认为，当时房地产价格上涨，已超过贷款价值很多，不同意银行的要求。银行认为，双方基于平等自愿、协商一致达成的抵押协议，合法合同关系受法律保护，遂向法院起诉，要求取得抵押房产的所有权和地产的使用权。请回答下列问题：（1 ） 该抵押合同是什么性质的抵押合
2、同？(2) 某银行是否有权按约定取得抵押房产的所有权和地产的使用权?(3) 该抵押合同应如何处理？答：（1）按照担保法的规定，设立抵押权时，抵押人与抵押权人在抵押合同中约定，债权到达清偿期而未受清偿，抵押物的所有权就转为抵押权人所有，这种抵押合同称为绝押合同。（2 ）国的担保法禁止绝押合同。我国 担保法第 40 条规定：“ 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。“ 所以，该抵押合同中的绝押条款不受法律的保护，某银行无权按约定取得抵押房产的所有权和地产的使用权。 （3 ）根据担保法第四十一条 四十二条的规定，“以城市房
3、地产或者乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的“，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中， A 公司和某银行虽签订了抵押合同，但未按法律规定办理抵押登记，因此，抵押合同不产生法律效力。2、 A 公司为适应拓展业务需要，决定向某银行贷款 150 万元。某银行经审查认为 A 公司符合贷款条件，遂要求 A 公司提供担保。A 公司找到 B、C 两公司要求为其贷款担保，B、C 两公司遂在借款合同中写明：A 公司在贷款期满不能履行债务时，由 B、C 两公司承担保证责任。借款合同写明借款期为 6 个月，自 1996 年 5 月 10 日至 1996 年 11 月 10 日。到 1996 年 11 月
4、 10 日，A 公司因经营不善，只偿还贷款 30 万元。某银行遂于 1996 年 12月 10 日诉至法院，要求 A 公司偿还所欠贷款本息及滞期罚金，B、C 公司承担保证责任。B 公司认为，C 公司资产雄厚，应由 C 公司承担大部分保证责任，C 公司认为应平均承担保证责任。请回答下列问题：（1 ） 该担保关系是一般保证还是连带保证？（2 ） B、C 两公司应如何承担保证责任?答：（1）我国担保法第 17 条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，B、C 两公司在担保合同中约定，A公司在贷款期满不能履行债务时，由 B、C 两公司承担保证承
5、任，符合一般保证的法律规定。本案中并无法律规定的一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形，因此，B、C 公司应承担一般保证责任。（2 ）按照我国担保法第 12 条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第二十条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约
6、定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，B、C 两公司并没有约定保证份额，所以他们应对 A 公司确实无力偿还的债务承担连带责任。B、C 两公司应承担的保证份额是 1：1 。3、 A 公司向 Y 银行申请贷款 100 万元，并提出以其在某有限责任公司 X 中的股份为质押。经查，X 公司的注册资本为 1 000 万元，A 公司享有 20的股份，A 公司已缴清出资。你作为 Y 银行的律师，请回答以下问题：如果 Y 银行接受 A 公司以其在 X 公司的股份为质押，是否符合法律要求?如果符合法律要求，怎样才能保证质押合同生效?答：根据担保法 ，依法可以转让的股份可以设置质押。因此，只要 A 公司持有
7、的 X 公司的股份是其合法拥有并可依法转让的，Y 银行接受其作为质押就不存在法律问题。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日生效。*4、 A 公司向 Y 银行申请一笔 100 万元的贷款，A 公司以自己所有的价值 50 万元的汽车一辆设定了抵押，同时由 B 公司提供了保证，保证合同中 B 公司承担一般保证责任。A 公司未能按时归还贷款。根据 Y 银行掌握的情况，B 公司资金雄厚，于是 Y 银行要求 B 公司归还这 100 万元贷款，但遭 B 公司拒绝。问：(1)B 公司的拒绝是否有法律依据?(2)B 公司应当承担多少金额的保证责任?答：(
8、1)B 公司的拒绝有法律依据。由于保证合同中约定 B 公司承担一般保证责任，因此，根据担保法的规定，一般保证责任的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以对债权人拒绝承担保证责任。(2)由于该笔贷款 A 公司以其价值 50 万元的汽车设定了抵押，因此存在同一债权既有物的担保，又有人的保证的情况。根据担保法的规定，B 公司只对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，B 公司应承担 50 万元的保证责任。5、 被告陈金生于 1996 年 4 月 2 日向原告杨纯来借款 65000 元，借款期限自 1996 年 4 月28 日起至 7 月 28 日止，月利率
9、 3。被告陈金生在借款单的借款位置上签了名。欧阳良选在借款单上表示愿将其厝字店面一间作为借款抵押物，并写明所有权人为他自己，地址在官桥镇中心大厦 507 号房屋的产权证(证号南证房管字第 950060 号) 交原告收执。欧阳良选又在借款单上表示：“本人自愿为借款人陈金生提供担保，如债务人到期没有履行还款义务，本人自愿承担连带责任。“欧阳良选还在借款单上的担保人位置上签写了自己的姓名。 1996年 7 月 24 日，欧阳良选去世。借款期满后，被告陈金生经原告多次催讨仍没有还款，原告遂向南安市人民法院提起诉讼。请回答下列问题：（1 ） 本案保证合同和抵押合同是否有效?（2 ） 保证人在主债务未届履
10、行期时死亡，其继承人是否应代其承担保证责任?（3 ） 抵押合同无效的民事责任是否应由抵押人的继承人承担?答：（1）陈金生作为主债务人向原告借款 65000 元，并约定月利率为 3，欧阳良选在借款单上注明：“本人自愿为借款人陈金生提供担保，如债务人到期没有履行还款义务，本人自愿承担连带责任。“上述约定是当事人的真实意思表示，符合 担保法关于保证的规定，保证合同有效成立。欧阳良选虽然在借款单上表示愿将其厝字店面一间作为借款抵押物，并提供写明所有权人为他自己地址在官桥镇中心大厦 507 号房屋的产权证(证号南证房管字第 950060 号) 交原告收执，但没有办理抵押登记。根据我国担保法第四十一条、第
11、四十二条规定，以城市房地产设定抵押，应当办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。所以，抵押合同无效。(2)保证人承担的责任是一种附条件的责任，至少应当满足以下要求：债务履行期届满；债务人没有清偿债务。所以，在债务履行期届满之前，保证人死亡的，此时保证责任尚未发生。保证人死亡后，丧失民事主体资格，保证合同终止，债权人无权要求保证人的继承人继续承担保证责任。（3 ） 本案抵押合同因未办理抵押登记而无效，双方都有过错。根据担保法第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错
12、的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。“根据该规定，欧阳良选承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。 由于该责任是一种确定的民事责任，责任人死亡而有遗产的，不影响其责任的承担， 继承法第三十三条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。由于欧阳良选的继承人继承了他的遗产，也应当继承他的债务，另根据继承法第二十六条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分
13、出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。综上所述，法院应当判决欧阳良选法定继承人变卖南安市官桥镇中心大厦 507 号套房的一半用于清偿陈金生到期不能清偿债务部分的一半。6、 2000 年初，原告曾细妹应熟人黄元友的请求，将自己的房产证借给黄元友用于向银行贷款。黄元友在贷款未果的情况下，不经原告同意，又到县房地产交易所以原告名义签字办理了房地产抵押登记手续，作为黄元友的好友廖喜明所借被告贷款本息的担保。原告发现自己的房产证被抵押给被告后，经向黄元友和被告索要房产证未果，遂向法院提起诉讼，要求确认抵押无效，被告归还房产证。请回答下列问题：(1) 本案中的抵押担保是否有效？(2) 本案黄元友的行为能否
14、构成表见代理呢?答：（1）原告曾细妹将其房产证借给黄元友的真实意思表示是用于黄元友向银行贷款作抵押，而不是用于他人向银行贷款的抵押担保。黄元友在明知原告的真实意思表示情况下，未经原告同意和授权，即以原告的房产证为廖喜明向被告贷款作了抵押担保，并办理了抵押登记，该抵押行为应属无效。(2)不构成表见代理。要构成表见代理，应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件，就本案而言，黄元友只持有房产证，并无原告的授权委托书或其他能表明原告同意抵押的材料，从外部看，缺乏黄元友具有代理权的客观表象，被告某银行在审查贷款时，明知房产证不是黄元友的，在未审查房产证所载权利人真实意思的情况
15、下，订立抵押合同，主观上有过错，谈不上善意。 城市房地产抵押管理办法第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：(一)抵押当事人的身份证明或法人资格证明；(二)抵押登记申请书；(三)抵押合同； (四)国有土地使用权证 、 房屋所有权证或房地产权证 ，共有的房屋还必须提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明；(五)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；(六)可以证明抵押房地产价值的资料；(七)登记机关认为必要的其他文件。“本案县房地产交易所依一本房产证就办理房地产抵押登记，不符合上述规定，应属无效。所以本案不能构成表见代理。7、 1997 年 9 月 8 日。东方
16、财务公司与海南信托投资公司签订资金拆借合同，拆借金额为1000 万元，期限自 1997 年 9 月 8 日至 1997 年 11 月 8 日，月息 1.5%。1997 年 9 月 8 日，东方财务公司向海南信托投资公司发放了该笔款项，合同到期后，海南信托投资公司只偿还了本金 200 万元及相应利息，后经协商，双方于 1997 年 11 月 8 日就所余借款 800 万元另行签订一份资金拆借合同，约定期限自 1997 年 11 月 8 日至 1997 年 12 月 8 日，月息1.5%，逾期还款按日 0.5%计收罚息。1999 年 11 月 19 日，赵学东在该资金拆借合同“担保单位“处加盖了明
17、达商贸公司公章及两枚“赵学东“个人名章。对此，赵学东陈述：1999 年11 月，东方财务公司找到赵学东请明达商贸公司作担保时，明达商贸公司已被吊销营业执照并已公告，东方财务公司应当知道此情形，且赵学东亦将此情况告知了东方财务公司，但东方财务公司称，请明达商贸公司盖章只是为了完善手续，日后追索该笔款项与明达商贸公司无关，赵学东方在合同上加盖了明达商贸公司公章及其个人名章；加盖个人名章是基于其是明达商贸公司的法定代表人，第一枚没盖清楚，故又盖了一枚，并非表示赵学东个人愿作担保。针对赵学东上述陈述，东方财务公司表示，赵学东代表明达商贸公司盖章同意担保时并未说明该公司已被吊销营业执照，东方财务公司也未
18、见到明达商贸公司被吊销营业执照的有关文件；赵学东在合同上加盖两枚个人名章，一枚是作为明达商贸公司法定代表人签章，另一枚系代表赵学东个人出具担保。另查明：1999 年 9 月 10 日，因明达商贸公司未在规定期限内申报 1998 年度企业年检，北京市工商行政管理局海淀分局在该局院内公告栏发布公告，吊销明达商贸公司营业执照。请回答下列问题：(1)本案存在两个保证合同，还是一个保证合同呢?保证合同是否有效 ?(2)保证合同无效时，如何确定当事人的过错和责任?答：（1）本案东方财务公司与海南信托投资公司签订资金拆借合同，赵学东在该资金拆借合同“担保单位“处加盖了明达商贸公司公章及两枚“赵学东“ 个人名
19、章。从形式上看，虽然没有订立书面的保证合同，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，应认定保证合同成立。那么，本案存在两个保证合同，还是一个保证合同呢?首先，赵学东作为明达商贸公司的法定代表人，在资金拆借合同的“担保单位“ 处加盖了明达商贸公司公章及“赵学东“个人名章，以明达商贸公司的名义为该资金拆借合同做担保的意思表示很明显，符合合同订立的形式要件，所以应认定在明达商贸公司与东方财务公司之间存在保证合同。其次，两枚“赵学东“个人名章中的另一枚是否是赵学东以个人名义担保呢?对此，原告东方财务公司的解释是肯定的，而被告赵学东予以否认，辩称“第一枚没盖清楚，故又盖了一枚“。在存在两种不同解
20、释的情况下，根据民事诉讼法的举证原则，谁主张权利谁举证，应当由原告东方财务公司举证证明其主张，但东方财务公司未能举证证明，所以不能认定赵学东与东方财务公司之间存在保证合同。本案保证合同是 1999 年 11 月 19 日成立的，而保证人明达商贸公司未在规定期限内申报1998 年度企业年检，北京市工商行政管理局海淀分局于 1999 年 9 月 10 日发布公告吊销明达商贸公司营业执照。也就是说，明达商贸公司在订立保证合同前已丧失了民事权利能力和民事行为能力，以其名义从事的民事活动应当认定无效，所以，东方财务公司与明达商贸公司之间的保证合同无效。(2) 就保证合同无效的过错而言，赵学东作为明达商贸
21、公司的法定代表人，明知工商机关已吊销了明达商贸公司营业执照，仍以明达商贸公司的名义订立合同，其主观上具有明显的过错，应当承担相应的民事责任。由于工商机关吊销明达商贸公司营业执照是公告进行的，东方财务公司应当了解和知道这一情况，在明知明达商贸公司营业执照已被吊销的情况下仍与其订立保证合同，主观上也有过错。本案主合同合法有效，海南信托投资公司应负偿还贷款本息的责任。 解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。“根据该规定，赵学东承担的清
22、偿责任不能超过拆借款本金 800 万元及利息、罚息中海南信托投资公司不能清偿部分的二分之一。8、 2000 年 8 月 31 日，被告台州市中林塑胶有限公司(以下简称“ 中林公司“)由被告台州市路桥珠光医院(以下简称“珠光医院“) 提供担保，向原告台州市路桥区路桥农村信用合作社(以下简称“ 信用社 “)借款人民币 905 万元，约定借款利率为月利率 54-6。 ，还款期限是 2001 年 3 月 9 日，保证人对借款人的债务承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至借款到期后二年，保证范围包括贷款本金、利息、违约金，损害赔偿金和贷款人实现债权的费用。被告珠光医院是股份合作制综合医院。请回答下列问
23、题：珠光医院是否是合格的保证人？请阐述理由。答：中华人民共和国担保法(以下简称担保法) 第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。“ 虽然担保法第九条并没有区分学校、幼儿园和医院是公立还是私立、是否具有营利性。但从担保的性质和担保法的立法意图看，似乎不能笼统认为所有的学校、医院都不能成为合格的保证人。理由如下：(一)担保的根本目的是保障债权的实现，就保证而言，只要是有能力保障债权实现的法人、其他组织或者公民，都可以作保证人，担保法之所以排除有些主体，如政府部门、学校、医院等，主要是考虑它们的法人性质、宗旨、职能和清偿能力。但从社会发展实践看，出现了越来越多
24、的民办学校和私立医院，这些组织虽然登记为事业单位，但并不享受国家财政拨款，自收自支，并具有营利性质。这些营利性的学校和医院的活动遵循市场规律，实行公司化管理，完全有能力作保证人，而且不与其法人性质、宗旨的贯彻和职能的发挥发生矛盾和冲突。还有些学校通过校办企业和学校科研机构对外提供服务并获取经济利益，如果完全禁止其成为保证人，似乎不利于市场运转。 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法 若干问题的解释( 以下简称解释)第十六条规定： “从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。“这里并没有排除学校、幼儿园和医院，也就是说如果学
25、校和医院依法从事经营活动的，也可以签定保证合同。因此，学校、幼儿园和医院能否成为保证人，关键在于其法人性质，以营利为目的的学校和医院可以像其他营利性的企业一样成为合格的保证人。(二)解释第三条规定：“ 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。“从实际效果看，保证合同无效，如果保证人有过错的，仍然要承担民事赔偿责任，其责任大小和保证合同约定的担保责任相当，所以，免除保证责任不一定减少保证人的赔偿责任，也无法从根本上保障社会公共利益。从以上分析可以看出，认为所有的医院、学校，不管是公立还是私立、营
26、利性还是非营利性，都不能成为合格的保证人，似乎不妥，因此如果医院和学校具有赢利性或从事其他经营活动，应该可以作为保证人。9、甲公司向乙银行申请一笔 200 万元的贷款，甲公司以自己所有的价值 50 万元的汽车一辆设定了抵押(该汽车已向丁保险公司投保了车辆损失险 )，同时，由丙公司提供了保证。保证合同中约定丙公司承担一般保证责任。甲公司因经营管理不善，导致效益下降，未能按时归还贷款，而甲公司的车辆因不可归责于己方的车祸报废，丁保险公司及时给予理赔，乙银行要求甲公司偿还贷款，甲公司表示，抵押物已灭失，自己也无力偿还贷款。乙银行要求丙公司归还 200 万元贷款，遭到拒绝。请结合案例回答下列问题：（1
27、 ） 一般保证的特点是什么?（2 ） 甲公司作为抵押物的汽车灭失后，乙银行如何实现抵押权?（3 ） 丙公司拒绝偿还贷款的做法是否有法律依据?（4 ） 在有汽车作抵押的情况下，丙公司承担多少保证责任?（5 ） 丁保险公司在作出理赔后，可以向车祸肇事方追偿吗? 他行使的是什么权利?答：（1） 一般保证是在被保险人客观上不能履行债务时才承担责任。一般保证承担的是一种补充责任。一般保证享有“先诉抗辩权“。（2 ） 抵押物因抵押人以外的原因灭失时，如有赔偿金，应向抵押权人作提前清偿。因此，甲公司应将保险公司理赔的保险金用于清偿债务。（3 ） 有。丙公司承担的是一般保证责任，因此，根据担保法规定，一般保证
28、责任的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以对债权人拒绝承担保证责任。（4 ） 本案存在同一债权既有物的担保，又有人的保证的情况。担保法规定：一般保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，丙公司应承担 150 万元的保证责任。（5 ） 可以。当保险标的发生保险范围内损失而该损失应当由第三人负赔偿责任时，保险人先予赔偿损失后，即取得对第三者追偿的权利。丁保险公司行使的是代位追偿权。10、 1999 年 10 月 10 日，北鑫房地产开发公司向某建设银行贷款 100 万元用于房地产开发，并以自己所有的一处房地产作抵押，借款期为 1 年。抵押前，该处
29、房地产已向保险公司投保。2000 年 4 月 10 日，由于意外大火，将该抵押房产烧毁。北鑫房地产开发公司获得保险赔偿金 180 万元。建行得知情况后，要求以 180 万元保险金作为抵押财产，遭到北鑫房地产开发公司的拒绝。在建行的再三要求下，北鑫房地产开发公司将另一处已出租的房地产(价值 70 万元)作抵押，贷款期限届至，北鑫房地产开发公司无法偿还贷款，将此处房产折价给建行。建行欲将房屋用作它用，故要求承租人终止租赁合同(承租期未到) ，承租人予以拒绝。请回答下列问题：（1 ） 建行要求以保险赔偿金作为抵押财产是否有理? 说明法律依据。（2 ） 本案中因保险事故取得的保险金是在贷款期届满以前，
30、北鑫房地产开发公司正确地处置获赔保险金的方式是什么?（3 ） 已出租的财产可以设定抵押吗?（4 ） 承租人可以拒绝建行的要求吗? 说明理由。（5 ） 本案给人的启示是什么?答：（1） 有理。担保法规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产。北鑫房地产开发公司理应将获赔的保险金作为抵押财产。（2 ） 或是提前偿还建行的债务。 或是交双方约定的第三人提存。获赔保险金是 180 万元，债务是 100 万元，超过部分仍归北鑫房地产开发公司。（3 ） 可以。（4 ） 可以。担保法第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。“因此，租赁权对
31、一个已出租的财产上设立的抵押继续有效，所以承租人可以对抗房屋新的所有人-建行的要求。（5 ） 以投保财产作抵押物的，抵押权人应主张对保险单的保管权。根据抵押物不被租赁的原则，承租人可以对新的所有权人主张抗辩。11、安泰公司为拓展业务，决定向某银行贷款 200 万元。某银行经审查后认为安泰公司符合贷款条件，遂要求安泰公司提供担保。安泰公司找到国丰贸易公司为其贷款担保。安泰公司与银行在借款合同中没有明确约定保证方式，同时安泰公司以公司所属的两辆汽车作抵押，签订了抵押合同。合同约定借款期满，安泰公司不能偿还债务时，将作为抵押物的两辆汽车转归为银行所有。之后，安泰公司因经营管理不善，到期无法偿还欠款。
32、某银行遂将两辆汽车过户为已有，并诉至法院要求安泰公司偿还剩余贷款的本息及滞期罚金，国丰贸易公司承担保证责任。请回答下列问题：（1 ） 贷款适用哪些担保形式?（2 ） 我国担保法确立的两种保证方式是什么?（3 ） 本案中，国丰贸易公司应承担哪种保证责任? 说明理由。（4 ） 某银行将作为抵押物的两辆汽车过户为已有的做法是否符合法律规定? 找出法律依据。（5 ） 法律规定抵押权如何实现?（6 ） 假如作为抵押物的两辆汽车灭失了，抵押权人如何实现债权?（7 ） 假如安泰公司将两辆汽车作抵押前，已将两辆汽车出租，那么该抵押是否有效?答：（1） 保证、抵押、质押。（2 ） 两种保证方式是：一般保证和连带
33、责任保证。（3 ） 本案中，国丰贸易公司承担连带责任保证。担保法规定，当事人未对保证方式明确约定，则推定该保证方式为连带责任保证。（4 ） 不符合。担保法规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。“（5 ） 担保法规定了实现抵押权的三种方式：以抵押物折价抵冲债权或以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；超过债权部分，返还抵押人；不足部分继续追偿。（6 ） 要求抵押人另行提供担保。抵押物如因抵押人以外的原因灭失时，如有赔偿金，应向抵押人作提前清偿，或向抵押权人认可的第三人提存。（7 ） 有效。担保法第四十八条规定：“抵
34、押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。“因此，租赁权对一个已出租的财产上设立的抵押应继续有效。12、 1996 年 4 月 1 日，新城粮油食品总公司向交通银行新城办事处申请流动资金贷款 30万元。该公司系新城副食品商场的常年客户，两家素有业务往来，商场经新城办事处审查认可，自愿为粮油总公司提供连带责任保证。签约后，新城办事处发放了为期 3 个月 的30 万元贷款。1996 年 6 月 20 日，粮油总公司申请延期两个月还贷，该办事处在原借款合同上批准了同意延期的意见。两个月期满后，粮油总公司因经营不善，商品大量积压，无力还款。新城办事处遂以商场系该借款合同连带责任
35、保证人为由，向法院起诉，要求新城副食品商场和粮油总公司共同承担偿付责任。庭审中，商场发现粮油总公司与新城办事处对该借款曾达成延期还款协议，该办事处也是在延期届满后起诉，遂拒绝承担保证责任。另据法院查明，商场系新城商业开发公司下属企业，领有营业执照，但无法人资格，实系新城商业开发公司的分支机构。请回答下列问题：（1 ） 担保法规定，哪些人不得作保证人 ?（2 ） 新城副食品商场与银行签订的保证合同是否有效?说明理由。（3 ） 借款合同双方当事人未经保证人新城副食品商场的同意达成延期还款协议，保证人是否仍承担保证责任?说明理由。（4 ） 本案中的保证是连带责任保证，它的法律特征是什么?（5 ） 如
36、果保证合同双方当事人未约定保证期间， 担保法 如何规定保证期间的?（6 ） 保证人的保证责任有哪两类?答：（1） 国家机关不得作保证人；医院学校等以公共利益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；企业法人的分支机构或职能部门不能作保证人，但企业法人的分支机构有该法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2 ） 无效。商场作为分支机构不具备法人资格，且未经法人书面授权，不具备保证人的主体资格。（3 ） 商场不再承担保证责任。担保法规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未征得保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。（4 ） 法律特征：在被保证人没有履行债务时就开始承担
37、保证责任；连带保证责任与被保证人所负的责任相同；连带责任保证人不享有先诉抗辩权。（5 ） 保证期间为主债务履行期届满 6 个月，即一般保证的债权人未在此期间向被保证人起诉或申请仲裁，连带责任保证债权人未在此期间内向保证人主张权力，保证人则可免除责任。（6 ） 一类为债务履行责任；另一类为赔偿责任。13、张某是某煤炭运输公司出纳，该公司常将公款由会计、出纳等以个人名义存入银行。1997 年 6 月，张某同学刘某，因其私营灯具厂欲向城关信用社贷款，要求张某疏通关系，以煤炭运输公司名义为其贷款作担保。张某感到由公司出面作保因难较大，便指出可用其公司 10 万元公款但以其个人名义存在银行的存单质押，城
38、关信用社遂与张某、刘某签订了10 万元的质押贷款合同，张某交 12 万元存款存单给信用社。但当时两人均未告知信用社该存单的款项为公款。刘某获得了 10 万元贷款，借款合同到期后，刘某因产品销售困难未能清偿借款本息。信用社经催讨未果，便向法院起诉，请求支取张某的存单以清偿借款本息。请结合案例回答下列问题：（1 ） 存款单可以设定质押吗? 可质押的权利必须符合哪几项条件?（2 ） 煤炭运输公司将公款以个人名义存入银行是否合法? 我国法律是如何规定的。（3 ） 张某以公款私存的存单设定质押是否有效？（4 ） 公款的范围有哪些?答： （1） 可以。必须符合的条件：必须是财产权；必须是适于设质的权力；必
39、须有可转让性。（2 ） 不合法。储蓄管理条例规定：任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款。（3 ） 有效。就实际款项而言，存单是公款以张某个人名义存入银行的单证，张某不能擅自处分公款。就存单而言，权利人有权以该存单设质，张某是该存单的权利人。信用社不知道存单是公款私存，又无此审查义务，签订的质押贷款合同又没有过错，所以质权人应当有行使质权的权利。（4 ） 列在国家机关、企事业单位会计科目的所有款项；保险机构、企事业单位吸收的保险金款项；属于财政性存款范围的款项；国家机关、企事业单位的库存现金等。补充：甲公司 1991 年 12 月、1994 年 6 月、1995 年 11 月分别向乙银
40、行贷款 200 万元、100 万元、200 万元，用于购买小麦，后按国家政策，将上述三笔贷款划转给丙银行。1997 年 8 月 15日，甲公司又向丙银行贷款 600 万元。丁公司将其公司培训中心大楼为该 600 万元贷款提供担保并办理了登记手续。1998 年 2 月 10 日，根据国发199815 号、银转199868 号等文件精神，丙银行将前述五笔贷款未偿还的 800 万元及利息 200 万元之债权全部划转给乙银行，并有债权受让人乙银行、债权转让人丙银行及债务人甲公司具签的债权转让协议 。2000 年 9 月 27 日，丁公司去函乙银行，确认对其已实现债权转移的 600 万元贷款继续提供担保
41、。至 1998 年 12 月 10 日止，甲公司尚欠乙银行到期借款本金 800 万元及利息 200万元，经多次催讨未还，故引发纠纷，乙银行以甲公司和丁公司为被告向法院提起诉讼。 问题：本案中丁公司是否需要承担担保责任？答：本案设计主债权转移时抵押权的效力问题。根据担保法法理，抵押权是一种担保债权实现的物权，它的成立和实现要以一定的债权关系存在为前提，而且从属于债权关系，这也就是所谓的抵押权的从属性。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭时，抵押权也消灭。而且担保法第 50 条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他再权的担保。 ”对甲公司所贷五笔借款所形成的债权，乙银行已根据国家有关
42、政策及债券转让协议并经合法转让程序而取得，故乙银行对该五笔贷款未偿还本金 800 万元及 200 万元利息拥有合法债权。丁公司为 600 万元提供抵押担保，系其真实意思表示，且经抵押登记和抵押关系确认，抵押担保有效，抵押关系成立。根据抵押权的从属性，况且，丁公司在债券转让行为发生后，于 2000 年 9 月 27 日去函原告确认其对 600 万元贷款继续提供担保，足见其担保意思之明确，因此乙银行享有对丁公司培训中心大楼的抵押权。如债务人不履行债务，抵押权人即乙银行在丁公司培训中心大楼发生折价、评估拍卖或变卖时，享有优先受偿。*甲开办了一家私人企业，因扩大生产需要资金，将自己的宝马车作抵押向乙银
43、行借款 50万元，并约定如果债务履行期限届满不能还款的，该宝马车归乙银行所有，但未办理抵押物登记。后来，因资金链条紧张，甲又将该宝马车抵押给丙银行，获得借款 50 万元，并办理了抵押登记手续。然而，由于经营不善，甲在债务到期后无力还款，乙丙银行主张对宝马车行使抵押权。最后，该车拍卖所得 70 万元。问题：（1 ）甲与乙银行关于债务届期不履行时，宝马车归乙银行所有的约定是否有效？为什么？（2 ）乙银行的抵押权是否成立？为什么？（3 ）乙丙银行就该抵押财产，其债权在多大范围内能够获得清偿？（07-08 第二学期）答：（1）无效。 “流质契约” 无效，根据我国担保法 第 40 条的规定，抵押权人和抵
44、押人在合同中不得约定履行期限届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。而且这一规定与物权法不存在冲突，仍然有效。所以，甲与乙银行所签订的债权届期不受清偿，抵押财产转移所有权的约定无效。（2 ）成立。对于交通工具的抵押，我国现行法采用登记对抗主义立法模式。只要合同成立生效，那么抵押权亦设立，但是不能对抗善意第三人。（3 ）丙银行的债权 50 万元能够全部获得清偿，乙银行仅能获得 20 万元。虽然乙银行的抵押权先于丙银行设立，但是却没有登记。根据我国法律的有关规定（担保法第 54 条，物权法第 199 条）登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿，因此丙银行就该抵押财产优先于乙银行优先受偿
45、。就该抵押物拍卖所得价款，丙银行债权全部受偿后，乙银行才能获得赔偿。*个体户甲某因做生意需资金而与乙农村信用社签订借款合同，双方约定，借款 50000 元，月利率为 5,借款期限为 2007 年 3 月 19 日至 2008 年 3 月 18 日，丙某以其所有的一套三室一厅的住房作抵押担保。同日丙某与乙信用社签订了一份房屋限期抵押合同 ，且双方到房监所办理了抵押登记。该抵押合同约定:抵押期限自本抵押合同登记之日起至 2008 年4 月 18 日止，若甲某不履行还款义务，信用社须在抵押期限内向法院起诉，否则，抵押期限届满后抵押人丙某将不承担担保责任。借款合同订立后乙信用社如期向甲某发放借款，但到
46、期后甲某仅给付了部分借款利息后，便杳无踪影。2008 年 9 月 10 日，乙信用社诉至法院要求判令甲某还款，并要求丙某承担抵押担保责任。 问题:本案的抵押合同是否违反担保法的相关规定? （09-10 第二学期）答: 担保法解释第 12 条第 2 款规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使其担保物权的，人民法院应当予以支持。“因为抵押权为担保物权，属于支配权的范畴而非请求权，不宜适用与抵押担保的债权相同的诉讼时效制度，但是抵押权的行使又不能没有期间的限制，否则将不利于抵押担保交易关系的稳定。本案抵押合同中关于“信用社须在抵押期限内向法院起诉，否则，抵押期限届满后抵押人丙某将不承担担保责任“的约定是无效的。甲某无力偿还借款时，乙信用社可以通过行使其对丙某住房的抵押权而实现自己的债权。
