1、 劳动关系的认定引子：是否为劳动关系应当紧紧围绕劳动的从属性、稳定性和有偿性，适用普通法中的综合所有因素考虑的方法，着重于控制标准和经济利益标准，准确认定劳动关系和劳务关系。应当着重考察双方实际履行中的法律关系，而不是根据字面上约定的法律关系和权利义务条款来认定劳动关系。（一）准确认定劳动的从属性1、首先考察人格从属性。考察控制程度，不仅要考量直接控制因素，还要考虑间接控制因素，考量因素有：（如果存在，一般是反映劳动关系的因素）（1）做什么工作，何时做，何地做由谁决定？一般而言，这些都应由雇主决定，但也不排除某些具有特殊技能的劳动者自己决定如何做。（2）劳动者是否要遵守雇主的命令？包括具体如何
2、工作的指示。（3）劳动者是否要遵守规章制度，考勤制度。休息休假是否要经过批准。（4）违纪或违反双方约定的处理。雇主是否有罚款的权力，有没有违纪处理的程序，有无申诉程序。2、其次考察经济从属性。劳动者是否在为自己利益而做生意，考察因素有：（如果存在，一般是反映劳务关系的因素）（1）是否自己承担经营风险、是否分享利润。如果劳动者与雇主共同经营，共享利润，共担风险，则很有可能是劳务关系或合作关系。但要注意共享利润与按件提成的区别。（2）是否有权转委托其工作和雇佣他人为其工作的自由。如果劳动者有权委托他人为其工作，则一般不属于劳动关系。但是注意劳动者临时找人替班与有权转委托他人工作的区别。另外，即使劳
3、动者有权找帮工与其一起工作，还需审查是否获得了雇主的授权，如果获得了雇主的授权，则找帮工的事实不足以否定劳动关系。（3）是否同时为他人工作。一般而言，如果劳动者可以同时为他人工作，很有可能是合作关系。但是如果获得了雇主的认可，也有可能构成双重劳动关系。（4）是否通过开具发票的形式付款。如果雇主给付报酬时要求劳动者出具发票，一般不属于劳动关系。但也不排除有些企业恶意违反劳动法的规定，要求劳动者凭票据领取工资以规避税法的一些规定。（5）是否自己提供工具、设备、器械等生产工具。一般而言，劳动关系中生产工具都由雇主提供，但对于技术性强的工作，雇员提供工具的可能性也不是没有，要具体情况具体分析。3、再次
4、，考察组织从属性。即使没有明显的控制，也并不意味着一定不是雇员，还应考察是否有组织性。分工合作，有组织的工作是从属性的另一种表现。个人工作是整个系统工作的一个组成部分，还是附属于整个系统工作？（二）准确认定劳动的有偿性1、工资单工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册） 。劳动者领取报酬时有无工资清单，如果每月都有工资清单，是证明劳动关系的强有力的证据。2、是否享受假期工资、产假工资，法定病假工资。享受可以佐证劳动关系的存在，不享受也不足以否定劳动关系的存在。3、是否为雇员缴纳个人所得税、缴纳社会保险。可以佐证劳动关系的存在，但即使存在也并不意味着一定是劳动关系。在没有劳动关系时，代缴所得税和代
5、缴社会保险也不是没有可能。（三）考量其他相关因素1、双方合同的约定。双方劳动合同的约定并不是一个决定性的因素，仅是一参照性的因素，还是应以双方实际履行中的权利义务反映的法律关系作为认定劳动关系和劳务关系的标准。2、是否存在规避劳动法上义务的行为，比如强迫劳动者签订合作合同，以前是雇员，现在变为合作方。3、双方权利义务的相互义务性。雇主是否有提供工作的义务，雇员是否有必须工作的义务。雇员工作任务的数量、工作期间和工作的稳定性。4、劳动者是否持有“ 工作证” 、 “服务证”等能够证明身份的证件。5、劳动者是否持有“ 登记表” 、 “报名表”等招用记录。6、是否持有工作服、门禁卡等在公司工作的其他证
6、据。7、是否有其他劳动者的证言。关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发200512 号各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一 )用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二 )用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受
7、用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三 )劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一 )工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册) 、缴纳各项社会保险费的记录；(二 )用人单位向劳动者发放的“工作证” 、 “服务证”等能够证明身份的证件；(三 )劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表” 、 “报名表”等招用记录；(四 )考勤记录；(五 )其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、( 四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动
8、合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动和社会保障部二五年五月二十五日最高院法官看法劳动关系是指用人单位与劳动者
9、之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位定期领取劳动报酬的法律关系。根据中华人民共和国劳动法第 16 条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。不过实践中用人单位未与劳动者签订劳动合同的现象也时常出现，但只要双方履行了上述权利义务，即形成事实劳动关系。劳务关系则是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用人单位提供一次性或特定的劳务，用工者一次性或阶段性支付劳动者劳务报酬的法律关系。二者虽然在“外形”上有相像之处，例如都是提供人的劳动，都需要支付相应报酬等，但是从本
10、质上看，二者存在明显区别。一是构成主体不同。对于劳动关系而言，其用工主体必须是用人单位，且用人单位须为法人或组织，自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体；与用人单位相对应的另一方主体则必须是劳动者，且劳动者须为自然人。因此，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织。对于劳务关系而言，其构成主体则一般没有特殊限制，具有广泛性。即劳务关系的双方既可以是法人、组织与自然人，也可以是自然人与自然人，甚至也可以都是法人或组织。二是主体关系不同。 （从属性） 对于劳动关系来说，两个主体即用人单位和劳动者之间不仅具有财产关系（或者说经济关系） ，而且更重要的是双方具有人身上的从属性，
11、即行政隶属关系，也就是说，劳动关系确立后，劳动者除了要向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排等，从而成为用人单位的稳定的内部成员。决定了劳动关系中劳动者向用人单位提供劳动具有长期性和稳定性，作为用人单位的一员，劳动者对外是以用人单位的名义在工作，国家则多以强制性法律规范对劳动关系进行干预；而劳务关系中提供劳务者向用工者提供劳务具有临时性、不固定性和流动性，双方是平等的合同关系， （如果法院发现双方之间的关系具有明显的不平等性，则会认定双方之间是劳动关系，不论双方的合同是如何约定的。 ）提供劳务者以自己的名义从事劳务工作，劳务关系与劳动关系相比受到国家干
12、预的程度亦相对较低。因此，在司法实践中判断双方构成劳动关系还是劳务关系，主要应从主体关系上进行区分。 （做饭阿姨是否做完饭就回家，没有其他工作，不属于长期性，稳定性）我们总结了下，可以综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系：（法官的法律实践经验）(1)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督;(2)用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位;(3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动;(4)劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成;(5)劳动工具、原材料一般由用人单位提供;(6)劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制;(7)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的;(8)劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。
