1、发展工程总承包的困局及对策研究添加时间：2011-5-13 信息来源：建筑 作者：徐晓东 -工程总承包作为国家大力推广的一种工程建设模式，在我国已经走过了三十多年的历程。我国的工程总承包从无到有，发展迅猛，为国家的经济建设发挥了重大的作用。但是截至目前，对于工程总承包的法律定位问题、市场准入问题、招投标问题、工程总承包企业的管理范围、分包商管理等问题仍旧没有明确的法律依据，工程总承包在现行的建筑法的法律地位上仍处于被“提倡”的层面，由此造成了国内很多工程总承包企业在承揽工程项目时遇到了这样或那样的难题，工程总承包法律制度上的这种缺失，严重制约了我国工程总承包事业的发展。一、工程总承包领域的立法
2、现状我国的工程总承包模式，说到底也算是“舶来品” ，并根据我们的国情进行了一些相应的调整，在很多方面具有我们自己的“特色” 。相比国外开展工程总承包企业的自由度，我国当前建设领域的条块分割、行业壁垒，制约了我国工程总承包企业的做大、做强。加入 WTO 以后，我国政府迫切地想把工程总承包企业发展起来，做强做大，并具有国际竞争力。因此，2002 年底国务院取消了工程总承包资格证书的审批。按当时建设部建筑市场监管司副司长王早生的说法：“取消工程总承包资格证书并不是说不要搞工程总承包，而是对搞工程总承包的设计、施工企业不再受市场准入的限制。 ”在当初工程总承包相关管理制度不健全的情况下，也算是“摸着石
3、头过河” ，进而积累经验，再行规范的这种做法是有它可取之处的。2003 年，建设部印发了关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 ，同年 7 月，建设部又以建市函2003161 号的形式阐明：无论是工程总承包，还是工程项目管理，均不设单独的资质，只要具有勘察、设计资质、或者施工资质、或者监理资质，都可以在这个资质许可的范围内开展工程总承包或工程项目管理业务，政府不再设门槛。这足以说明我国开展工程总承包的决心。但是，由于在现行的建筑法中工程总承包仍处于“提倡”的层面，缺少配套的可以实施的法律法规，导致这个文件法律效力不够，不具备可操作性，执行起来难度可想而知。2004 年，建设部政策法
4、规司发布的建筑法（修订征求意见稿） 中，对工程总承包的概念进行了进一步的说明，虽然这次的界定仍旧不是十分的明确，值得商榷的地方还有很多，但仍不失是一个不小的进步。可惜的是直到 2011 年，7 年的时间过去了，我国工程总承包市场又发生了很多新的变化， 建筑法修订仍旧遥遥无期，不得不说是一个遗憾。在建筑法对工程总承包的法律定位仍旧缺位的情况下，2005 年建设部颁布了建设项目工程总承包管理规范（GB/T 50358-2005） ，2006 年颁布了建设工程项目管理规范（GB/T 50326-2006） ， 2009 年推出了工程总承包合同示范文本（征求意见稿） 。可以说，住房和城乡建设部等相关部
5、门对工程总承包的立法、立规确实做了大量的工作，但是对于工程总承包关键性的在建筑法中法律地位的规定、工程总承包招标投标管理办法等法律、法规的缺位，使得上述规范的执行效力大打折扣。二、工程总承包企业面临的问题（一）工程总承包领域的招标投标管理办法仍旧缺位，导致工程总承包市场难以做大我国现阶段仍旧没有出台关于工程总承包招标投标的管理办法，一些工程总承包企业在投标时，由于业主觉得无法可依，为了避免不必要的麻烦，往往还是按照设计、采购、施工、监理等分别招标。这样，工程总承包就成了一句空话，造成工程总承包企业无所涉足。工程总承包企业往往要费尽周折地去解释。你说你是工程总承包企业，人家业主就说了：请出示你的
6、资质。一句话，就可以把你拒之于千里之外。如果你说国家提倡工程总承包，但是人家如果向你要法律规定，向你要规范要求，你拿什么和人家去说呢？还有的业主在招标文件中向你要安全生产许可证，按照我国安全生产许可证条例的规定， “国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业实行安全生产许可制度” 。工程总承包企业有的没有施工能力，要向哪里去申请安全生产许可证呢？还有政府投资工程，是当前国内工程建设市场的一块大蛋糕，对于政府投资项目，由于必须在国家的法律、法规框架内行事，因此在政府投资项目上开展工程总承包，就更加地难上加难了，这里不仅仅涉及到工程总承包企业的法律地位问题，还涉及到传
7、统的行业准入问题、资质问题等等。所有这些问题，直接制约了国内工程总承包企业的做强做大。（二）国内从事工程总承包企业的类型发生了很大的变化在关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见中，对于工程总承包企业的市场准入仍旧停留在具有勘察设计、施工、监理等企业，与现在国内工程总承包市场的现状明显不符。近几年国内从事工程总承包企业中，在煤炭开采、钢铁、有色、发电、建材等以技术、装备为主导的行业中，涌现了一大批具有设计、采购、施工管理、试车考核等工程建设全过程服务能力的大公司（集团） 。这些公司具有综合管理能力强、融资能力强、谈判能力强、学历高、专业人才密集、具有工程项目管理能力、拥有上下游市场资
8、源等特点。并且他们还建立了与国际、国内工程总承包相适应的组织机构和科学的项目管理体系，甚至在国外有着较高的知名度，符合国际上工程总承包综合提供商的所有特征。他们具备工程质量、工期、投资的综合控制能力；能够最大程度地避免工程建设各阶段不协调造成工期拖延、投资增加和合同纠纷等问题，为项目业主解决了最大程度上的后顾之忧。但是他们或没有设计资质、或没有施工资质，甚至两者都没有，但是他们具有很强的工程总承包全流程管理能力和综合协调能力，能够在法律的框架内自由地选择设计提供商和施工提供商。对这类企业开展工程总承包业务，不能局限于以上的几个类型，要大力扶持这类企业轻装上阵，向国际大型工程公司看齐，而不能用建
9、筑法扼杀这部分企业的存在。如果用建筑法扼杀这部分企业，就势必逼迫这部分企业要么转型、要么被收购，要么收购他人，从而断送了这些生机勃勃的企业的发展。（三）工程总承包商和分包商的责、权、利界定困难由于没有建筑法关于对工程总承包的法律定位，导致建设工程总承包项目管理规范对工程总承包项目的管理还缺乏法律支持。比如工程总承包企业的责、权、利的范围，分包商的责、权、利的范围；总包与业主、分包方的责任认定等方面还缺乏明确的法律依据。尤其在施工现场的安全管理方面，总包方应该如何对分包商进行管理，管理的深度如何，在事故认定上总包方和分包方该承担什么样的具体责任等问题上，目前仍旧比较模糊，事故认定小组最后只能根据
10、现有相关的法律法规往上靠。这种局面导致了总包方转嫁了安全管理上的风险，分包方的安全风险被放大，分包方始终处于非常被动的地位。2010 年出台的国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知中，提高了工亡事故的赔偿标准，加大了对事故企业责任人的追究力度。如果不能从制度上对总包方和分包方的安全生产管理责任进行相应的界定，将不利于我国分包商市场的完善和发展。（四）国内的行业准入壁垒制约工程总承包的发展目前，我国建筑领域的条块分割和行业准入仍存在壁垒，在很多的资质类别中，仍旧是按照部门进行划分和审批的，最后发证盖的章还是住房和城乡建设部，但实际上建设行政主管部门在监管中要受到相关行业主管部门的影响。这种政
11、出多门的市场准入问题和相互交叉的管理方式，人为造成了行业垄断和市场分割。在国内目前的铁路、石化、电力等行业中，大型的工程项目仍旧被行业内的建设公司所垄断，其他行业的公司进入上述行业仍旧是一件困难的事情。（五）交工资料体系仍停留在传统的施工承包模式上目前的交工资料体系仍不完善。在交工资料的相应签字栏目中，不见工程总承包单位的签字位置，仍旧是建设单位、施工单位、监理单位、质监单位等栏目。工程总承包单位的职责、权限无法在交工资料中体现出来。有的项目在签字时，总包单位迫不得已，只得在施工单位栏中签署自己的名字。三、优化工程总承包模式的举措（一）加快工程总承包的立法进度，切实保护我国工程总承包企业做大做
12、强1998 年 3 月 1 日开始实施的建筑法到现在已经 13 年了，我国建筑市场尤其是工程总承包市场发生了很大的变化。有关部门应该在充分调研和征求意见的基础上，尽快修订现行的建筑法 ，增加工程总承包方面的条款，对工程总承包企业的市场准入、企业类型进行定位，并出台相应的工程总承包管理办法（或者叫实施意见） ，为工程总承包奠定法律地位。此外，要尽快出台工程总承包招标投标管理办法和工程总承包合同示范文本 ，便于建筑相关方按照招标投标管理办法的规定，开展工程总承包业务。（二）切实打破行业准入壁垒，扩大工程总承包企业的准入领域要鼓励工程总承包企业在提高自身项目管理专业经验的基础上，允许进入除涉及国家安
13、全以外的各个领域开展工程总承包业务，避免现阶段同种资质的企业只能在其同类业务范围内进行工程承包的现状。世界著名工程公司柏克德公司（BECHTEL）的工程承包领域包括机场和港口、通信、国防与航空设施、环境、电厂、矿山、钢铁冶炼、石油和天然气田开发、管道、公路与铁路系统、炼油厂和石化工厂等，并且该公司连续 12 年位列工程新闻纪录（ENR）前茅。美国凯洛格（KBR）公司的业务范围包括：基础建设、政府工程、铁路、海上工程、能源、化工等多个领域。这在我们国家的现行建筑行业体制下是不可想象的。现在我们早已过了 WTO 工程承包过渡保护期，如果我们还不能从制度上加快工程总承包业务的发展，后果将是不可想象的
14、。（三）扶持和建立完善的工程总承包市场融资体系，扩大融资的渠道对那些工程承包能力强，业绩稳定，有良好信誉的工程总承包企业，要在制度上给予融资倾斜，提高银行对企业的融资额度，在审批时间和手续上尽量简化，努力使我国企业的工程总承包融资能力和发达国家的企业处于同等的竞争地位，甚至扶持的力度要更大。（四）建立和完善工程总承包分包商市场工程总承包涉及到工程项目建设的勘察、设计、采购、施工、试运行的全过程，是一项复杂的系统工程，建立和完善工程总承包分包商市场和管理体系，对于推动工程总承包企业做大做强意义重大。目前我国法律法规对于工程分包的管理与当前的建筑市场现状明显不符。很多建筑企业不再养活大量的建筑工人，虽然他们有相应的资质，但是却缺乏相应的管理人员和熟练工人，为了完成承揽的工程项目，不得已还得将一部分工程向下分包。因此在当前形势下，借鉴发达国家的分包商市场管理制度，尽快形成二级、三级等多级别的分包商市场势在必行。总之，做大做强一个具有国际水准的工程总承包企业，单靠企业自身的单打独斗是不行的，必须以国家的名义，在制度上保证工程总承包企业的成长，不断深化我国建筑市场的改革，加大对工程总承包企业的扶持力度，才能使我国的工程总承包企业真正走出去，参与国际工程项目的建设，为我国的经济可持续发展贡献更大的力量。
