1、建筑纠纷诉讼时效朱树英上海市建纬律师事务所主任、合伙人英上一、工程合同的诉讼时效和除斥期间（一）基本概念解析造价、工期、质量是通常的三个争议焦点，其中会涉及到很多关于时效的问题。在此介绍几个基本概念：期间。期间在工程合同当中就是工期，开竣工日之间就是期间。期限。期限是指合同关系或者民事法律关系的当事人或者法律规定的一定的时间限定。在工程合同当中，关于期限的规定可能到处都是。诉讼时效。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。诉讼时效短期的是一年，一般的是两年，最长的期限是二十年。过了这些期限，当事人丧失胜诉权，
2、但是他的民事权利还在。除斥期间。除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。通俗的说就是过期作废。除斥期间制度为我们在工程合同当中的非诉讼服务提供了一个非常重要的契机。（二）相关的司法解释2005 年最高人民法院颁布了工程合同纠纷案件审理的司法解释，这个司法解释里有一些关于除斥期间的规定。该解释第二十条规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予以支持。这条就是典型的除斥期间的规定。该解释第十三条规定，未经验收擅自使用，使用以后又以使用部分质量有缺陷主张权利的不予支持。没有验收就用了，视为
3、已经放弃验收。这也是一个有关除斥期间的规定。这个规定来自于当事人的合同，当时最高院予以确认，这个制度是新的 建设工程施工合同(示范文本)里面的一个重要制度。人二、案例解析（上）（一）有关工程主体结构质量缺陷诉讼时效起算的典型案件1.案情介绍原告：浙江建工集团被告：浙江慈溪市某民营学校2000 年 12 月 29 日，双方签订了建筑工程承包合同，约定由原告承建被告的三幢宿舍楼。2001年 2 月 20 日工程开工，2001 年 9 月 4 日之后工程未经竣工验收被告就投入教学使用。因被告使用后迟迟不予结算工程价款，原告提起诉讼，索要工程款及滞纳金。案件经过造价鉴定和一、二审审理，经过约 4 年时
4、间，工程欠款案件终审结束。在案件执行时，被告在工程已使用 5 年后，向宁波中院提出工程主体结构存在缺陷的质量诉讼，被告的主张主要指教室的标高比设计标准低了 5 公分。法院经审查以主体结构质量需终生保修为由受理本案，并停止了工程款的执行程序。2.案情分析诉讼时效是 2 年，为什么 5 年以后还可以打官司？这个案子要解决的就是工程合同当中关于质量缺陷诉讼的时效问题。国务院的建设工程质量管理条例第四十条规定，建筑物的部位分三种，第一种叫一般部位，就是一般的土建装修和管道，它的保修期不少于 2 年；第二个部位叫重要部位，是有防水要求的墙面、屋面、卫生间，保修期不少于 5 年；第三个部位是地基基础和主体
5、结构，始终是保修的。该学校主张工程的每一楼层的层高低了 5 公分，是主体结构质量问题，并且还在诉讼时效内，所以学校可以提起诉讼。浙江省建筑设计院的鉴定报告是该楼层标高确实不符合设计要求（低了 5 公分），这是一个主体结构质量问题。他们提出来一个叫整体顶升迫降的整改方案。这个整改方案需要 3800 万，而这个楼的造价是2500 万，欠的工程款是 1500 万。后来，清华大学土木工程学院的主体结构监测中心出具了一个相反的结论，指出原整改方案的不合理性，认为浙江省院的整改方案是四个“不”：不安全、不科学、不合理、不经济。最后宁波中院否定了他自己委托的司法鉴定，采纳了清华土木学院的结论。这个案子的判决
6、书中写到：根据质量检测报告，工程施工质量确实存在与实际要求不符合之处，被告要求原告按设计要求维修，具有一定的合理性，但是按照实际鉴定要求选用的架构修复方案费用高达 3800 多万元，大大超过工程造价，经济上不合理，有关顶升迫降的方案施工难度大、风险大，而涉案工程的标高与设计最大值差的并不多，不整改也可以安全使用，故本院对浙江省院出具的维修方案不予采纳。这个案子涉及到的一个时效问题是关于工程质量的诉讼时效，它的计算点和一般的民事行为不一样，有这么几个具体问题：第一，工程质量的缺陷，不适用民法通则第一百三十五条产品质量的短期时效。第二，在施工过程当中出现的质量争议的诉讼时效从质量验收发现有问题或者
7、从出具鉴定的质量结论开始算。如果合同里面规定，对于质量缺陷你要主张除斥期间的，那么除斥期间届满你就丧失了诉讼时效，这是我们新版合同法规定的。第三，因为工程质量未经验收擅自使用，当事人使用以后再以质量有问题提出要求主张权利，人民法院不予支持。第四，主体结构质量问题是终身负责制，这个终身责任是指设计年限。工程质量的诉讼时效是 2 年，一般部位是从交付使用开始 2 年，防水方面是 5 年以后开始加 2 年，主体结构是设计年限加 2 年。结构形式不同设计年限也不同。1987 年城乡建设环境保护部出台了一个中国民用建筑设计规则，该规则规定：农村的砖结构或木头结构，设计年限不少于 30 年；砖和混凝土结构
8、的不少于 50 年；钢筋混凝土结构的不少于 70 年；钢结构的不少于 100 年。本案中的诉讼时效是 5 年加 2 年，因为标高属于主体结构问题，所以它在诉讼时效内，法院还能受理。总之，诉讼时效有一个相对性，根据不同的部位来确定 2 加 2、5 加 2 还是 30、50、70、100 加 2。二、案例解析（下）（二）有关工程工期诉讼时效起算的典型案件1.案情介绍及分析浙江杭州的中强建工集团起诉工程款，结果被告反诉说工期有问题，反诉 6368 万，法院判驳回。这个案子涉及到如何准确认定工程的工期。工程的工期是个期间概念。开工和竣工这一段期间怎么来认定，这就涉及到案子能不能诉、诉了能不能赢的问题。
9、开工和竣工的期间，法律上叫期间，合同里叫工期，工期怎么来认定，里面就涉及到开工、竣工、计划开工、实际开工以及计划竣工和实际竣工日期的认定，这是这个案子当中我们要研究解决的一个问题。浙江中强建工集团 2013 年 1 月向杭州中级人民法院提起了诉讼，诉讼标的是 1.2 亿，三个被告是两个股东一个项目公司。这是一个城中村改造的项目。最先跟中强集团签合同的是一个村民委员会。什么时候开工、什么时候竣工合同中都有。按照浙江省的规定，这种项目缺资金所以允许将建筑面积的 15%作为商品房去销售。那么这个村民委员会就找了一个房地产商，所以增加了一个股东（是开发商），这个开发商又成立了项目公司。第二阶段是开发商
10、负责工程款，成立了项目公司后第三阶段的付款是项目公司来付。这个案子先后付工程款的有三个单位。作为诉讼策略处理，只能把三个被告都告进去，那么第一阶段的诉讼，被告要举证，付款的证据清理下来欠了只有 8600 多万，最终法院判了工程款及利息是 7000 多万。法院把对方 6368 万的反诉全部驳回了，这个案子对于原告来说是完胜的。相关法律文件规定，如果认为违约金过高是可以要求降低的，但要有主张，要有证据。作为原告代理律师一定要考虑到万一对方反诉，如果我们确实有工期问题，那么你就要考虑要求变更原告的诉讼请求，要求降低违约金。关于这个案子，合同规定 2011 年 7 月 31 号竣工，但实际是 2012
11、 年 3 月份竣工的。里面涉及到开工、竣工起算时间问题。如果是发包人的原因，工期是可以顺延的。如果是承包人自己的原因，那么要承担工期违约责任。对方提出反诉之后，法院审的第一个问题是，合同规定的开工时间里还没有施工许可证。这个案子里有停工令，停工令是因有人举报建设单位没有施工许可证，这是有政府下的停工令这么一个证据。收到政府的停工令之后中强集团就考虑了停工的损失索赔。复工以后不久又停工了，政府又下第二次停工令，原因是有人举报施工图纸没有经过审图公司的审图。这次停工停到了 2011 年的 10 月 24 号，所以实际完成工程的时间是 2012 年 3 月份。凭政府的两次停工令，承包人的工期违约责任
12、都没有了，法院就认为这个案子的工期不能如期完成，是因为发包人的原因。2.小结第一个问题，通过这个案子可以看出来，工程合同有关工期的争议，它的诉讼时效要注意的问题是，工期为开工到竣工的期间。工期从开工开始，而这个开工有计划开工日期和实际开工日期的区别，起算时间不以计划开工时间算。而以施工许可证载明的时间作为实际开工时间。由此推算出的工期的竣工时间也是有计划竣工时间和实际竣工时间这么一个区别。关于竣工，最高院司法解释规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按情形不同分别处理：第一种情形是建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；第二种情形是承包人已经提交了竣工验收报告，发包人拖延验
13、收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期； 第三种情形是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，按转移占有时间作为竣工时间。第二个问题，施工过程当中关于工期问题，发包人要求顺延工期的，怎么来处理，如果合同里面约定有结点工期，那么按照结点算。我们做非诉讼服务一定要给人家讲清楚要做结点工期。这是工期施工过程当中怎么来算起算的时间，就是结点工期有合同约定的，从合同约定的结点的期限开始算，没有约定的从合同完工的竣工时间开始算。第三，工程完工后，发包人如果倒过来主张你工期逾期竣工，要追究你违约责任，他的诉讼时效是从工程的实际竣工开始算 2 年。（三）有关造价的诉讼时效的典型案件造价问题有特殊性，工程
14、造价的时效要分确认时效和返还时效，因此它的时效根据案情很可能只有 2年，也可能是 2 年加 2 年是 4 年，这就要看你主张的是确认之诉和返还之诉。这个案子是上海的，我是施工单位的代理律师。1993 年 3 月，中建四九三公司和上海一个国际建筑管理有限公司签订了一个厂房的合同，合同造价 950 万，双方后来又签订了补充合同，按照定额标准按时结算。1993 年 7 月份发包人对工程质量验收通过了，当年的 12 月 15 号，四九三公司就送了工程结算，这个工程结算送出去的时候是验收以后的 2 年。我们合同规定验收通过的应当送的时间是 28 天，但是 28天不是除斥期间，你可以在验收通过的 2 年以
15、内来主张权利。施工单位起诉时距工程结算已经 3 年零 11个月了。对方拿着这个结算报告送到一家审计事事务所去审计，审计事务所指出资料不全退回来了，但对方没再处理此事。所以一拖就拖了这么长时间。从送出去结算到打官司的时候是 3 年零 11 个月。我的理论是这样的，送出去后发包人有确认，对于我的结算有一个审核的权利，这个权利叫做确认的权利。两年过了以后，确认时效丧失了，你不能再确认。两年没有给承包人结论，那么又有两年的返还时效，因此我认为这个案子的时效是 4 年，就是 2 年的确认时效加上 2 年的返还时效，应该是 4 年。对方律师提出这个钱要经过审计，但审计的时效已经过了，因为确认的时效是两年，
16、所以法院裁定不同意审计。法院最后判我们胜诉。对方上诉到上海高院，高院维持原判。这个案子第二审就是采纳了返还时效和确认时效 4 年的观点。这个案子反映出来工程造价行使诉权的一个特殊性。因工程造价提出诉讼有这么几个问题：第一就是承包人主张预付款和进度款，他的诉讼时效从合同约定的支付时间开始算 2 年。从承包人的角度来说主张是 2 年，对方确认是 2 年，然后确认之后我还有 2 年，这是第一个要求确认的权利。第二是要求返还的权利。第三种是过程当中增加合同量的索赔的时效，主张签字和索赔的时效看合同的约定。如果合同里规定有除斥期间，那么就过期作废。三、新合同法对律师业务的影响讲诉讼时效和除斥期间是因为新
17、版的合同里对于时效的起算有一系列的新规定。从 2013 年 7 月 1 日开始，我们国内的工程合同在时效期限的管理上和国际接轨了，这是一个根本性的大的背景。我们国内的施工单位一到国外就出问题。最大的一个案子是中国铁建在沙特阿拉伯的一个案子。还有一个大案子是中铁工在波兰的一个项目。这两个我们严重亏损的案子发生的根本原因是中国的施工企业和国际不接轨，管理上跟不上。其中有一个重要的问题就是国际上搞工程的签证和索赔是最最要紧的一个管理工程，国际上信奉九个字低中标、勤签证、高结算。国际上整个工程管理是围绕着签证和索赔来进行的，但国内不是这样的管理，所以近年来屡屡出现到国外承包工程大量亏损的情形。现在我国
18、把国内的文本和国际接轨了，如签证和索赔规定了过期作废。其中第一个，就是新的合同文本当中对签证和索赔做了一系列的新规定。合同里明确规定索赔以 28天为限，过期视为放弃权利。简单的说签证就是签一个委托协议。签证双方对合同外的增加工程款、延长的工期所造成的损失索赔达成一个补充协议就叫签证。索赔就是签证不成功打一个官司。签证不成，那么就进入索赔，就是打官司。索赔是要有请求的，要提出索赔的主张，要用证据来证明。签证和索赔是增加工程量的两个阶段，成功了叫签证，不成功要索赔。最主要的是设计变更，不发生设计变更是不可能的，所以签证和索赔对这个行当来说是一份正常的、例行的工作2013 版合同法中有 41 项规定
19、涉及到签证和索赔。国际承包人高度提炼的九个字低中标、勤签证、高结算，九字方针的含义是所有的工程经过招投标一定是低价中标的。因为承包人之间要招投标，现在招投标里的很多苛刻条件你要是不接受就中不了标，所以一定是低价中标的。但是承包商是商人是一定要赚钱的，那么办法就是低价中标高价结算，国外的承包商总结出来的经验教训就是勤于签证，精于索赔。签证不成功就搞索赔。国内现在所有的合同文本，总承包的、总分包的、分包的统统都是 28 天，过期作废。因此逐步会出现很多案源。举例，上海某消防工程公司的工程消防分包案。总之，新的合同给我们创造了一个很好的商机，我们可以趁势进入签证和索赔的过程服务即非诉讼的服务中去。所
20、以其实我讲诉讼时效的问题，醉翁之意不在酒，在于提醒律师们开拓业务。四、问答环节（一）问答一提问：挂靠协议被认定为无效，那么如何向挂靠人追偿向实际施工人支付的劳务款？答：层层转包问题愈演愈烈，对此最高院司法解释第 4 条规定，承包人转包工程、违法分包以及没有资质的实际施工人借用有资质的企业的名义与他人签订合同的行为无效。现在的问题是合同无效如何结算。最高院对合同无效的结算是按工程质量是否合格作为前提来考虑的。就是不论合同是否有效都以工程质量作为最高的准则来处理。如果质量合格，有两种处理方式：第一种是质量合格，合同无效，承包人有权要求参照合同来处理。第二种是合同无效，按合同法第 58 条的规定折价
21、补偿。举例，常州的一个仲裁案。我的处理原则是按合同法的折价补偿来处理。（二）问答二提问：对一些非专业的房地产类开发公司，譬如说非专业的发包人，他们把一个建设工程发包给建设单位，在签证这一块他们是不是可以做出限定？对于发包人来说，有没有一些隐藏的风险或者这种方案有没有一些弊端？答：关于签证和索赔，发包人现在要考虑如何应对承包人。开发商分专业的和非专业的。非专业的发包人是我们服务的重点。关于发包人如何应对承包人的签证，关键是化解九字方针。第一，签证分成两个部分、两个部门，甚至上下级会同才确认，这是一种合同管理制。这是一个办法。还有，专业的发包人有专业的办法。举例，中国人民银行请律师设计的签证的管理
22、办法。这个签证管理办法分三类。A 类签证是属于技术性的变更。B 类是会发生建期变化的，要重新核价的，B 类签证叫做经济签证。C 类，承包人认为你发的 A 类不对，你这个 A 类签证根本就是经济签证，所以要求把 A 类变为 B 类的，这一类签证是 C 类，是承包人向发包人提出来的。C 是承包人所专有的。（三）问答三提问：开发商建新农村，建筑施工合同是开发人与村委会签订的，房子建成村民住进去已经两三年了，但是工程款拖欠着，开发商如何追讨这些工程款？如果以村委会为被告，村委会没有偿付的能力，如果以村民为被告，合同上又没有村民。而且村委会把村民交的部分工程款挪用了。另外这个追讨工程款的诉讼时效从什么时
23、候起算？这个开发商指承包商，而且是个个体。答：这一类案子的法律关系很清楚，是非也很清楚，难办在法院判的时候要考虑法不责众的问题，因为是集资建房。如果村委会挪用资金，那要调查，又涉及到刑事责任的问题。该承包商可以主张权利。如何主张权利，应该是报结算，结算了以后司法鉴定。其中有一个问题是如果个人挂靠于有资质的单位并以有资质的单位的名义去承包，那么发承包合同是无效的。合同无效，第一看质量是不是合格，第二如果质量是合格的，那么该给的工程成本肯定要给，直接的工程成本没问题，但如果主张管理费就得看有没有管理资质和管理的怎么样。关于诉讼时效。你要的是结算款，那么工程移交两年之内是不是交了结算报告，如果两年之
24、内交了，时效就是送出结算的两年之内。本案中可以告村民委员会，第二被告为投资人，但不要以个人为被告。（四）问答四提问：（1）关于施工许可证的办理义务，约定承包人去办理，发包人配合，这种约定会不会有什么问题？（2）工期违约金过高，发包人如何维护权利？（3）在建筑行业里律师服务的原则和底线？答：（1）法律规定，办理施工许可证的义务主体应当是建设单位。没有施工许可证能不能开工，如果要开工怎么处理，其实这个问题并不难。可以约定，将施工许可证没有办出来之前承包人进场施工的工程量定性为开工前的准备。（2）违约金过高是发包人不讲道理。法律规定的违约金是按固定资产贷款率来算的。按照合同法的司法解释规定违约金过高的衡量标准是超过造成损失的 30%。说高要提供过高的证据，说不高的要提供不高的证据，最终由法院判断。（3）律师的底线就是合理、公平、正义。
