1、第一讲,商法学作为法学的一个分支，在法学体系中占有重要地位。,简短说明,商法作为独立或相对独立的法律部门,与商品经济相伴生,与民法共同构成私法的重要内容.随商品经济模式在世界范围内的拓展,商法对社会经济生活的作用日益彰显.,商法的历史发展,中外法学界均公认近代商法或者近代意义上的商法起源于十一世纪以后的中世纪，这就使得商法发展史意义上的中世纪区分于古代的时间界限与一般史学上的划分并不一致,从而使得古代商法的含义不够清晰。,商法之源,与古代社会小规模地存在着商品交易活动相适应，在中国、波斯、巴比伦、希腊、罗马等国已经存在着大量的商事习惯。,汉穆拉比法典、赫梯法典、摩奴法典均有关于商品交易的规定。
2、 古希腊的地理环境对发展海商贸易有利，在雅典等地中海沿岸的自治城邦国家海上贸易十分繁荣。古希腊人制定的罗得法中关于海商方面的规定，为海损、海上保险以及海上信用制度奠定了基础，并为后来海商法吸收。,公元前二世纪到公元一世纪时期，罗马帝国成为西方世界最强大的国家，其贸易、运输和财富的生产都取得了巨大的发展。罗马法中的商事规范广泛，涉及金钱借贷、财物借贷、抵押、买卖、租赁、合伙等复杂的规则。甚至有学者认为，罗马法确立了重要的商事规则，比如在企业组织方面出现了无限责任和有限责任两种形态，并且均受法律保护。,认为近代商法起源于中世纪的学者也承认近代商法的基本概念和制度的创造者们得益于反映在新发现的查士丁
3、尼法律文本中的罗马法，无论从法律内容的发达程度，还是从法律技术的精髓程度考虑，罗马法中关于商品交换的法律规定已经达到了一个崭新的、较高的水平。,但是，罗马法中虽然有许多商法性质的法律规范，但相关规则并没有被自觉地概念化；虽然人们对相关规则进行分类，但并没有按照一般的原则明确其相互联系并且进行分析，因此独立的体系化的商法并没有产生。,中世纪（公元五-十六世纪）商法,中世纪商法主要是指公元十一到公元十六世纪在欧洲自治城邦中发展起来的商人法.由商人行会的规约,各地的商事习惯法,商人法庭或法院的商事判决,城市法及国王、领主、教会颁布的单行法规组成.这一时期的商法坚持属人主义的价值取向,调整内容广泛,塑
4、造了商事法律制度的雏形.但是当时的商法以商事习惯为基础,具有较强的地域性和非成文性,统一独立的商法体系未形成.,具体说明,商人同业行会的自治规则是商人习惯法的主要内容，具有以下特点：第一：奉行属人主义原则这一原则在现实生活中的实现及其所积累的实践经验，创造了商身份法的立法条件，为后来商人法的制定以及为属人主义商法典的制定奠定了基础。,第二：分布于不同地域、不同商人组织中的同业行会自治规则以及在此基础上形成的商人习惯法彼此间并不相同，甚至存在颇大差异，进而发展成了欧洲中世纪后期商法林立的格局。,中世纪商法,著名的城市法包括:1.1244年威尼斯条例2.1341年米兰条例3.1415年佛罗伦萨条例
5、4.1353年英格兰的商业中心法,海商准则1.1095年的康索拉度法2.1150年的阿勒伦法3.1350年的威斯匹法和奥列隆法4.英格兰海事法黑皮书,近代商法,十九世纪初到第一次世界大战,是严格意义上的近代商法的形成与发展时期,也是商法在体系上建立和完成的时期. 这一时期形成了世界三大商法法系,这种体系上的分流至今影响犹在.,近代商法,一.法国商法法系以法国商法为核心,以行为主义和客观主义为立法基础.按照这一原则,只要行为的性质属于商行为,即是商人,即适用商法.法国商法由法国商法典及相关商事法规组成.法国商法典包括通则、海商、破产和商事法院四编，648条.法国商法典开创了民商分立的先河，在整个
6、的十九世纪,在大陆商法法系中处于领先地位,影响到其他国家的商事立法,从而构成法国商法法系.,近代商法,二.德国商法法系以德国商法为核心,以属人主义或主观主义为立法基础.按照这一原则,商人是商法的中心：同一行为,商人为之,适用商法;非商人为之,适用民法或其他法律.德国商法由德国商法典及相关商事法规组成. 德国商法典包括商业性质、公司和隐名合伙、商行为、海商四编，905条。,比较：,法国商法典包括：通则海商破产商事法院,德国商法典包括商业性质公司和隐名合伙商行为海商,近代商法,(三)英美商法法系起源于英国法,以习惯法、判例法和商事成文法作为法律渊源.商事成文法在十九世纪中叶后诞生.其商法在内容上以
7、买卖法为中心,在商法领域几乎完全是合同法.,美国法律承袭英国法律传统,商法以英国判例法为基础,十九世纪后商事立法也开始盛行.但是美国是联邦制的国家。联邦和各州分享不同内容或性质的立法权。因各州享有在保险、票据、公司方面的立法权,而立法内容的不统一为州际间的商事活动制造了障碍.,近代商法,为解决这一问题,在美国开展了统一州立法运动.其间,统一州立法全国委员会起草的规范包括:,1.1896年统一流通票据法2.1906年统一买卖法 统一仓库收据法3. 1909年统一载货证券法 统一股份让与法 统一信托收据法4.1926年统一商事公司法 (1984年修订后改为示范商事公司法) 5.1952年统一商法典
8、,现代商法,美国统一商法典主要由统一州立法全国委员会和美国法学会共同起草,1952年公布的是第一个版本.目前多数执行的是1972年修正的文本.法典以商业交易为中心进行立法设计,集中反映商事活动的基础是商品交易,其他商事活动都是在这一基础上派生,体例共分十部分418条。,总则、货物买卖合同、商业票据、银行存款和收款、信用证、大宗转让、（仓单、提单和其他所有权凭证）、投资证券、（担保交易、偿债和动产文书的买卖）、附则。,其中货物买卖编对1964年联合国国际贸易法委员会重新起草的国际货物买卖法和国际货物买卖合同成立统一法和1980年联合国安理会国际货物买卖合同公约产生重要影响.,现代商法,现代商法的
9、运行态势1.变动频繁2.商法系间相互渗透,近现代中国的商法,近现代意义上的商法在中国始于清末.从历史的角度看,德国和日本商法作为大陆商法法系的代表对中国的商法在立法体例、立法技术、立法理念和商法制度、规则上产生重要影响.,商法的地位与调整对象,一、关于商法的地位（一）关于商法独立性的争论1.民商合一与分立论2.经商合一与分立论（二）基本形成共识的观点商法是法律体系中独立的法律部门,是具有私法性质的法律部门,含有公法化因素.,二、商法的调整对象. 商法有无特定的调整对象是决定商法能否成为独立的法律部门的关键。准确把握商法的调整对象，对于正确认识和确立商法的地位具有重要意义。,人们普遍认为商法以商
10、事关系为（主要）调整对象,（一）商事关系的内容1.包括商事财产关系和与商事财产关系密切联系的商事人身关系；2.因从事营利行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和：3.包括商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系。,4.包括以下四种关系：（1）调整商事主体内部在商品交易过程中对自身的管理关系和组织关系（2）调整主体基于营利行为所产生的各种关系（3）商业管理关系,5.现代商事关系包括商事组织关系和现代商事行为关系6.商事关系是商人之间因商行为而形成的法律关系7.商事关系是指商人从事商事交易活动所产生的社会关系8.指商事主体在从事商事活动中基于商法规范所形成
11、的相互之间以及商事主体与非商事主体之间的权利义务关系,9. 商法的调整对象包括：（1）商事组织关系与商事行为关系（2）商事交易关系和商事监管关系（3）核心商事关系、辅助商事关系、边缘商事关系与最边缘商事关系,（二）商事关系具有下列特征:1.商事关系是平等的商主体之间的社会经济关系;2.基于营利动机在反复进行的营业活动中而建立.,三、商法与民法、经济法的关系（一）通说认为商法和民法是私法的两大法域,认同商法和民法是特别法与一般法间的关系.商法作为民法的特别法表现:(1)对民法一般制度的特殊化规定(2)对民法个别规定的补充和变更(3)创设民法所没有的特殊制度,2.商法虽然含有公法因素,但和经济法是
12、两个独立的法域.区别表现在:调整对象上的差异调节机制上的差异法律属性上的差异 法律体系上的差异 追求的利益上的差异,商法的价值,“价值”是20世纪80年代从西方法学作品中引进的概念，此后一直受到法学理论界特别是法理学和法哲学研究领域的特别关注。而今天法律价值不仅仅是法理学和法哲学的研究对象，也是我们部门法学需要着力探讨的课题。,研究各个部门法独特价值的意义1.确立部门法对于现实社会的独特作用或功能，从而使部门法获得与其它法律部门相区分的依据和为立法者所认可；2.当部门法所追求的多重价值之间发生冲突时，立法者应当作何种价值取向选择。前者实际上是部门法本身有哪些价值，而后者实际上是人们所追求的不同
13、类价值之间或同类价值之间发生冲突时，何种价值应被置于优先地位。,一、“价值”的两种意义人们在使用“价值”一词时，有两种意义指向：1.客观功用价值（内在价值）即客观事物具有某种与我们的兴趣、爱好、欲求或需要相洽以至受我们珍视的性状、属性或作用；2.主观评判价值（外在价值）则是以主体需要为出发点的价值，即某事物应当具有的某种属性。,二、商法的客观功用价值1.保护商事利益 （保护商人利益）从中世纪的商人法到近、现代的商事立法无一不体现着促进商业发展，保护商人这一群体或阶层从事商业活动中所获取的商事利益的这一要求。 这些规范使得商主体在商事活动中获得的利益得到保障，从而促进了资本的扩大和循环，为商事活
14、动的繁荣和发展提供了动力。,2.规范商事行为 ，确立商事交易秩序在现代商法中，商行为法律制度已成为现代市场经济普遍的、基本的法律制度 。正是这些制度的存在，促进了商事秩序的建立和维护，为商事交易的顺利进行创造了基本条件。,三、商法的主观评判价值这是外部主体对商法功用的预期、评判、认知中所形成的主观评价和价值追求。除了秩序、正义等一般法的价值外，商法的基本价值取向可以表述为： 1.效益 2.安全 3.公平,表现为：1.示范化与格式化商事文本的推广与使用2.短期商事时效的遵循3.单位时间内促进交易次数的增加,合同法上的规范,例如:撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使.自债务人的行
15、为发生之日起五年没有行使撤销权的,该撤销权消灭.,例如：公司法上的规范,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。,票据法上的规范,票据权利在下列期限内不行使而消灭： （一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年； （二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月； （三）持票人对前手的追索权
16、，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月； （四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。,（二）安全在现代商法中，安全价值主要体现在： （1）商主体形态法定制度（2）信息公示制度（2）要式主义制度（3）外观主义制度（4）严格责任制度,（1）商主体的类型、设立条件、设立程序由商法予以明确规定，非依法设立者不得取得营业资格。,（2）公示制度要求商主体在从事商事交易时，应当公开交易活动中理应为公众所知的事项，以增强交易行为的可预测性和稳定性，使交易者获得关于交易对象的准确信息。,（3）要式主义制度。国家通过立法制定强制性规定，对商事关系施加强制性影响和控制。,（4）外观主义制度
17、，要求以交易行为人的行为外观为标准，来认定商事行为所产生的法律效果。,（5）严格责任制度主要表现为广泛的连带责任和无过错责任在商法中的确立。,如：公司法上的发起人责任,股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。,（三）公平在商法上，公平的价值追求主要是指公正合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，并且当一方权利受到侵害时，公平合理地给予法律救济。,正确处理效益、安全与公平的关系,在商法的外在评判价
18、值中，效益与公平、安全之间存着密切联系。安全、公平与效益的关系，统一又矛盾。,（1）统一性表现在维护安全、实现公平的同时，可以促进效益；（2）矛盾性则表现在，片面地追求其中的任何一个价值取向，将可能导致所有的目标都难以实现。,1、建立在安全和公平的基础之上的效益才是持久和稳固的效益，才能在促进个体效益的同时兼顾社会效益，并着眼于眼前效益和长远效益；2、效益的提高会带动经济发展和社会财富的增加，为经济安全和社会公平奠定基础；3、公平和安全相互依存、相互促进，二者共同为提高商事效益打造和谐安定的社会环境。,法的价值是一个多元的、多层次的体系，不同的法体现着不同的价值准则和价值观念，各种价值之间难免会有冲突。 在商法上，各种价值发生冲突，应当如何解决？应以效益为先导，兼顾公平与安全？,
