1、1,第十一讲 行政自由裁量权与行政伦理,Discretion and Its Ethical Dimension,2,案例:2004级MPA税务班学员大学毕业后我被分配到了一个边远的农区税务所,负责个体税收日常征收管理工作。由于该农区经济条件不发达,交通不便利,每逢月税期,为了缴纳几十元的税款,许多个体工商业户要骑自行车走十几公里的路程到税务所缴税,尤其到了冬季,最低气温甚至达到了零下30度,给纳税人带来了极大的不便。为了减轻纳税人的负担,我也想过许多办法来试图改变这种现状。,3,最终,我认为减并征期是解决这个问题的一个比较好的途径,即:地处边远的纳税人每年在年初一次性缴纳全年12个月税款,给
2、予2个月的税收优惠,这样即降低了纳税人的纳税成本,也减少了税务所的征收成本。于是,我向所长谈了自己的想法,但遭到了他的极力反对,理由是:征收管理法中对于采取类似的征收方式没有明文规定,并且在我们县地税局也没有过这样的先例,他批评我说年轻人考虑问题欠稳当。,4,我本来认为这是一项降低纳税人成本、为纳税人提供便利的很好的建议,但确没有被采纳,我心里面开始对所长有了怨气,认为他不能够为纳税人的利益着想,工作缺乏创新,官僚作风太严重,我该怎么样来说服他?我陷入了深深的困惑。每次看到那些纳税人冒着严寒来缴纳税款时,我心中都有一种愧疚感,为自己不能解决他们的当务之急而感到不安。我再次下定决心,又,5,向所
3、长提出了自己的建议,但依旧没有被采纳。再次被拒绝后,我决定直接向上级部门建议,我写了一份报告,对我的看法进行了详细的阐述,然后转交给了县局征管科。很快,县局就作出了批复,同意我们采取简并征期的办法来进行征收管理,所长拿着批复专门来找我,说县局对我们的做法很认同,认为我们工作有创新,能够切实为纳税人服务。最后,他又说以后直接向县局报告之前必须要他批准,不能越级报告。,6,这个案例涉及到了行政自由裁量权及其行使问题问题:1. 什么是“行政自由裁量权”2. “行政自由裁量权”是必要的吗?3. “行政自由裁量权”的行使如何能够达到其设立的宗旨?,7,一、行政自由裁量权: 含义及前提,1. 裁量权的含义
4、法理上的行政自由裁量权概念,“指行政主体在法律规定的范围和幅度内,基于法律规定的目的和宗旨,自主寻求判断事实与法律的最佳结合点,并据此做出或不做出具体行政行为的权力,它具有法定性、自主选择性和相对性的特点。” 裁量权(discretion)的通常含义是:“制度约束之外”(beyond regulation)。它或是处于制度无意识之域,或是见之于制度 “漏洞”和空隙之中,或是存在于制度区限之内但制度又无法明确规制的具体细节问题上。,8,2. 行政自由裁量权产生的前提:1)法制与法治法治的两大要素:其一,法律必须是良法;其二,法律必须在社会里具有至上的权威性。法治是与专制、特权、任性相对立的,它诞
5、生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。2)依法行政依法行政的核心,在于政府的权力必须受到法律的约束与控制。,9,“所谓法治是指在一种制度内,法律能够对国家和统治集团成员形成有效制约(法律是对权力进行制约的手段)。简言之,法治就是当权者行为受到某些法律规范的限制。从广义上讲,法治就是保护某些基本的个人权利不受制于当权者武断行为的一种可信承诺。程波,论法治秩序中的/公民美德在英国,依法行政被认为是英国行政法的精髓:a. 政府行使权力的所有行为,即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明其严格的法律依据,受到影响的都可以诉诸法院;b. 政府必须根据公认的、限制自
6、由裁量权的一整套规则和原则办事;c. 对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决;d. 法律必须平等地对待政府和公民,政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。,10,3. 行政自由裁量权存在的原因1)人类的理性有限(信息、技术、目的手段等的有限)导致制度主义的必然性和必要性。2)制度的滞后性,对已出现的问题可规定详细,但对未来将出现的则只能给予原则上的指导和一些有弹性的条文、可供选择的措施,可供上下活动的余地。3)保证行政效率的需要。因为现实往往错综复杂,发展变化,行政机关审时度势,权衡轻重是必要的。,11,依法行政与合理行政的区分:依法行政强调权限来源的合法性及权限范
7、围内权力行使的合法性,所反对的是无权和越权;行政合理性强调的是权限范围内的权力行使的公平、正义、适度性,所反对的是权力的恣意和滥用。合法性是合理性的前提,合理性是合法性的完善。,12,4)服务行政的需要情、理、法的冲突。在我国,法制不健全,制度不完备,有时甚至无法可依循,只能通过自由裁量,才能使当事人的利益得到更好的保障,公共利益得到更好的维护。例如,唐山地震案例中的青龙县委书记,13,4. 行政自由裁量权的内容1)在行政处罚幅度内的自由裁量权。例如中华人民共和国公司法第124条规定:未依法登记为公司而冒用公司名义的,责令其改正或予以取缔,并可处一万元以上十万元以下罚款。2)选择行为方式的自由
8、裁量权,包括作为与不作为。例如,中华人民共和国税收征管法实施细则第67条规定,对查封的货品和商品,税收机关可指令被执行人负责保管。,14,3)作出具体行为时限的自由裁量权。相当数量的行政法律法规未规定作出具体行政行为的时限。4)对事实性质认定的自由裁量权。即行政机关对行政管理行为的相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量权。例如,渔港水域交通安全管理条例第21条第3项规定,“在渔港水域内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告或罚款。,15,5)决定是否执行的自由裁量权。例如行政诉讼法第66条规定,“公民、法人或者其他组织在具体行政行为在法
9、定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”事实上,在行政管理中,占很大比例的是非羁束性的行政行为,即法律规定一定的原则和幅度,行政机关可以自由裁量。,16,关于行政自由裁量权,除了执法的过程包括对事实和情节的认定、对适用法律的选择、对处罚幅度、对执行与否、对执行方式(包括日期、期限)等等的自由裁量外,执法以外的领域也照样可以涉及。以政策的形成过程为例,美国学者约翰.罗尔指出,政策是一个过程,正是透过政策过程,市民社会才能借助国家机构获得公共善,而这个过程就牵涉到管理和行政性的人事,影响和塑造问题的过程等等,这就提供了无数的机会行使“行政自由裁量权”。,
10、17,罗尔所谓的“行政自由裁量权”,是指官僚们的自由裁量活动,他们在这些活动中建议了、报告了、回应了、启动了、告知了、质疑了、警告了、鼓励了、驳斥了、促进了、阻止了和调停了某些东西,而这些活动都会对最终浮出水面的“政策”产生影响,且这些活动可以是高度自由裁量的。乔治.弗雷德里克森,“在执行任何法律的过程中,官员们将必然遇到一些立法者根本未能预料到的问题。原则上始终面临自由裁量的问题。”,18,“今天,美国的政治问题与行政问题的区别,只在于谁做决定。政治问题由国会和总统决定,而行政问题由官僚决定。在内容上,政治和行政决定没有什么分别。例如,国会设立机动车辆污染控制散发标准,却把任务给了环境保护机
11、构来设立工业污染控制标准。在许多实践的处境中,国会行动和行政行动处理的是类似的问题,虽然国会制定法律的范围可能会比行政自由裁量权更大。”,19,二、行政自由裁量权的滥用,1. 滥用的原因1)权力本身有腐化的倾向,“权力倾向于腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”。行政自由裁量权比其他权力更有一种扩展性、侵犯性、隐蔽性、诱惑性和腐蚀性。如果缺乏有效监督,就会不可遏止地偏离公共利益的轨道。,20,2)我国法律、法规、规章对违法行为规定模糊、弹性幅度大,如“必要时”、“情节轻微”、“情节严重”;同时,对同一违法行为有不同的法规给出不同的法律规定,且处罚种类幅度都有差异。例如,反不正当竞争法与广告法都对虚假
12、宣传行为作出了规定,但前者规定“可根据情节处一万以上二十万以下的罚款”,后者规定“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”,21,3)一些行政人员素质偏低,夹杂私人感情和利益的考虑4)行政机关权力强悍,处于强势;行政相对人(公民)的权利意识淡薄,处于弱势,不诉诸行政或司法救济,“民不告官”。,22,法理学家博登海默说:“纯粹的专制君主是根据其自由的无限制的意志及其偶然兴致或一时的情绪颁布命令与禁令的这种纯粹的专制君主的行为是不可预见的,因为这些行为并不遵循理性模式,而且不受明文规定的规则或政策的调整。”法律哲学与法律方法,邓正来译,中国政大出版社,1999。,23,“绝对自由裁量权所到之处,人们总
13、是蒙受苦难绝对自由裁量权是个暴君,对于自由,它比人类任何其他创造都更具破坏性。”巴伦.巴拉克,司法自由裁量权,林长远译,法律出版社,2003年,第467页。“无限自由裁量权是残酷的统治,它比其他认为的统治手段对自由更具破坏性。”施瓦茨,行政法,徐炳译,法律出版社,1985,第567页。,24,2. 滥用的表现滥用职权,处罚畸轻畸重(视个人关系、个人情绪而定,随意性大);目的不当(恶意动机,如徇私、牟利、报复、虚荣心等);程序不当(告知、复议等);无视行政当事人权益(烧毁公民个人物品、拖拉作风等);不公平处置(相同事件不同处罚,前后不一);事实认定不当(无事实根据、遗漏应当考虑的事项或考虑了不相
14、关的事项)。,25,三、 行政自由裁量权中的伦理,1. 公共权力的性质决定了其伦理要求行政自由裁量权也是一种权力,而且是公共权力,公共权力在现代社会里是授予和转让的,而且权力设立的目的是为了公共利益的。行政自由裁量权的设立,正是为了更好地服务于公共利益的目的。,26,2. 伦理原则促使自由裁量的正当行使 “自由裁量”不等于绝对的自由,不等于任意妄为。英国大法官柯克:“如果我们说由某当局在其裁量之内做某事的时候,自由裁量意味着根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。自由裁量不应是专断、含混不清、捉摸不定的,而应是法定的,有一定之规的。”这个一
15、定之规就离不开公正原则。,27,3. 行政自由裁量权的存在是行政伦理的理论前提1)西方传统的政治(政策)/行政(执行)二分法古德诺:“政治与指导和影响政府的政策相关,而行政则与这一政策的执行相关”。“政府的民治程度越低,国家意志的执行功能与表达功能之间的区别也就越小。”政治与行政,华夏出版社,1987年。,28,2)行政(自由裁量权)的政治性质包含两个意思:其一,政治与行政没有十分明显的分界线,行政也常常参与决策;欧文.休斯“从根本意义上讲,做出选择的方式、政策设计和执行的方式、项目计划的管理方式等等都具有政治性。各种宪法和法律确立了政府的政治职能,而要实现这些只能就需要相应的责任机制。”,2
16、9,其二,没有自由裁量权,就没有行政。实施自由裁量权是一种政治行为。“行使自由处置权,进行价值选择,这是行政管理者和官僚的特有的、日益增强的职能,因此,他们处在重要位置上从事政治。”乔治.弗雷德里克森“在执行任何法律的过程中,官员们将必然遇到一些立法者根本未能预料到的问题。原则上始终面临自由裁量的问题”(公共行政的精神,第90页),30,3)行政自由裁量权的伦理性质“行政自由裁量权”是行政伦理学的核心概念,是一种非制度化的行政权力,因而也是伦理性的权力。因此,自由裁量的领域是伦理道德大行其道的重要领域,在其中,行政人员的智识、德性得以充分展示,伦理道德得以检验。,31,换言之,正是因为有了自由
17、裁量权,才有伦理存在的空间。因为伦理涉及到人的自主选择和意志自由,康德说道德命令是人的意志自由的产物,是人“自己给自己立法”。相反,法律因为有国家暴力机器作为后盾,因此一方面不给个人自主选择以空间,另一方面也不以个人的自主选择为前提。没有行政自由裁量权,就没有行政伦理的存在。,32,因此,行政伦理问题的提出,正是从挑战政治/行政二分法中产生出来的。“如果行政人仅仅负责有效执行由政治家制定的目的,那么,作为他者权威的工具,他们就不应对其行为承担任何个人的道德主体责任。”行政伦理的研究,是以对行政自由裁量权的确认与考察为前提的。,33,涉及到:a. 行政人员是否道德主体,能否且应否承担道德责任?b
18、. 对官僚的控制问题行政的好坏是否可以仅仅依赖于制度和法律的建设?加强行政人员的伦理教育和培训是否具有意义?c. 专业技术是否第一位?效率是否代表行政的全部?在行政中是否可以贯彻和实现公平等社会价值?,34,4. 行政自由裁量权正当行使的必要前提:行政人员的美德(mind-set)“不是通过更多的规则,而是通过对法律精神和法律精神与公共利益之间关系的认识使行政自由裁量权受制于公共利益。”乔治.弗雷德里克森,公共行政的精神,第94页。“公共取向,程序,反思的选择,手段的限制,真诚”王学栋,行政伦理视野中的行政自由裁量权,教学与研究2007,6,35,关于公共取向:公共行政人员行使自由裁量权的目的
19、是为公共利益服务,但公共利益恰巧是个抽象模糊的概念,借用库柏的话说,“与其说公共利益概念所起的作用,是为我们应该做什么作出一种具体的界定,甚或为特定的决策问题提供可操作的标准;还不如说,它是摆在所有正式的行政决定和行为面前的一个问号(question mark)”。,36,如果行政人员的面前或头顶上总是悬着这样一个问号,就说明他们的脑中有“公共利益”这个概念,而这个问号会时刻提醒他们,当他们进行决策或付出行动时,不得不深刻并再三地追问:在行政作为与不作为中是否已经考虑所有相关的利益,是否考虑比自我、家庭、宗族或部落的利益更为广阔的公众利益?在你形成你的决策建议、项目实施计划、提供服务的指导过程
20、中所代表的观点的范围是否太有限?,37,沃尔特利普曼的一段话说明,什么样的思想或精神状态可被认为是“服务公共利益”的,即“目光清晰、思维理性、行为公正、仁慈”。换言之,当一个公共行政人员能够将其精神状态调整或训练成具备上述的条件时,那他就一定会选择公共利益。 所谓“目光清晰”,表明一个行政人员能够透过错综复杂、千变万化、真真假假、多元分歧的情况而洞悉真正的公共利益所在,不患近视或远视症,也没有盲点或误区;,38,“思维理性”表明他能够排除主观臆断、个人成见、关系的亲疏远近或带有浓重个人情感偏好的因素而进行冷静客观的思考;“行为公正”表明他能够在思考中不卷入自己的利益打算、将自己当作一个中立的旁观者那样进行;“你们施行审判,不可行不义,不可偏护穷人,也不可重看有势力的人,只要按着公义审判你的邻舍。”利未记19:15,19,39,“行为仁慈”表明,他能够富于同情地关怀公共利益和行政当事人,好象公共利益就是自己的利益一样。“在你们的地收割庄稼, 不可割尽田角,也不可拾取所遗落的。不可摘尽葡萄园的果子,也不可拾取葡萄园所掉的果子,要留给穷人和寄居的。” 利未记19:9-10,40,It is more blessed to give than to receive.,