1、第一章 导论,本章是国际法最重要内容，是国际法的理论基础。六大内容：概念；特征；渊源；主体；国际法与国内法关系；基本原则；（第二章）,一、国际法名称的由来国际法的内容古代就出现了，但并没有名称。近代国际法的奠基人荷兰学者格老秀斯1625年在其名著战争与和平法中首次使用了“万民法”的概念，称“万民法”是指其拘束力来自所有国家或许多国家意志的法律。“万民法”后称“万国法”，再后才又出现“国际法”名称。 英文的变迁：“万民法” 当时的英文名称是“Law of Nations”；1789年边沁在其道德和立法原则绪论中首次使用“国际法” - “International Law”，又称“public i
2、nternational law”（国际法国家之间的法律）这一名称：科学地反映了国际法的本质特征，为各国普遍接受并沿用至今。,二、国际法在我国的传播最早接触：17世纪荷兰人马噶尔尼第一次实践：1689年尼布楚条约第一次主动了解：1839年林则徐（伯驾、魏源）“海国图志”正式出版：1864年美“丁韪良”万国公法（惠顿国际法）“国际法”这一名称，19世纪末从日本传入。,三、概念 概念争议极大，定义过百（不同学派、不学者）。 国内主要两个： 北大：“是指调整国际法主体之间，主要是国家之间关系的、有法律拘束力的原则、规则、制度的总称。”人大（第一版）：“在国家之间交往中形成的，用以调整国际关系、主要是
3、国家关系的、有拘束力的法律规范的总和”。（是不正确的）人大（第三版）：“是在国际交往中形成的，主要用以调整国家间关系的，具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称”,历史上的概念： 自然法学派；德国普芬道夫认为：国际法是“由自然法则形成的约束社会成员的法律原则”。 实在法学派；宾克舒克认为：国际法是“由国际习惯和条约表现出现的各国共同意志”。 苏联：是国际社会阶级力量对比的反映。（50年代） 周甦生：是国际力量对比，各国统治阶级意志。（60年代） 王铁崖：“简言之，国际法就是国家之间的法律，是以国家之间关系为对象的法律”（80年代）,四、国际法的特征 国际法与国内法的共同点？1、都是行为规则，
4、具有规范性和强制性。只是主体不同罢了；2、都是统治阶级意志的体现，国际法体现的是各国的协调意志；3、都是国家制定或参与制定的；（国家权力机关）4、都由社会公共权力（国家或国际社会；国家机关）保障实施；5、都被承认是具有法律约束力的法律规范。,与国内法的不同:国际法有特殊性？是个特殊的法律体系？ 国际法的主体：由国家、国际组织和民族解放组织所组成；与国内法不同；（国内法主体是？） 制定：主要是通过国家的协议、认可（或称“承认”）产生的，表现为条约和习惯（没有专门立法机关）； 调整对象：国际关系（随之产生、发展）； 实施方式：没有强制实施机构；国际法的实施依赖各国的 自觉自愿和各国单独或集体强制。
5、（有人称“自助式”实施体制）,五、国际法的性质 法律性质问题，即国际法是不是法律？软法？弱法？ 准法？“奥斯汀”-”国际法的否定者”-国际道德 19世纪英国分析法学派创始人奥斯汀把法律直接定义为“主权者的命令”，并以主权者的制裁和强制执行为后盾。在他看来，国际社会不同于国内社会，并没有一个至高无上的主权者的存在，因此，所谓国际法并不是真正意义上的法，而只不过是“实定的国际道德”，它是由具体的道德制裁保证的，即由某些国家和政府害怕其违反国际道德的行为将引起一般的敌对从而对它们发生有害结果而得以实行的。 奥斯汀写道:“国际法所施加的义务是通过道德制裁来执行的,通过敬畏民族国家，敬畏主权者，害怕挑起
6、普遍的敌意和一旦违反普遍接受的和尊重的公理可能导致的罪恶 ,来实现的。”,国际法履被怀疑的原因：1、国际法在国际社会常被粗暴违反；2、用国内法视角来评判国际法（有立法机关、有强制力）；3、忽视了国际法的特殊性；国际法是法律，原因有四：1、国际法为国家规定了一整套行为规则，明确了国际法主体的权利与义务；2、国际法有强制性，只是与国内法不同罢了（不能用国内法标准衡量）。3、一系列重要的国际文件，无不承认国际法是法律。4、国际法的实践证明：是法律。世界各国无不承认国际法。,国际礼仪与国际道德： 国际礼仪：虽然其在实践中也多被遵守，但其并不是国际法。违背国际礼仪，通常是一种不友好的行为，如公海上船只的
7、相互问候；东道国的外交礼仪等。不存在违反国际法（法律与义务），也不存在国际法的制裁问题。 国际道德：也不属于国际法，例如对自然灾害的国际援助、援助发展中国家的义务；还有国家间的非法律性约定，如宣言、声明等所提倡的各种国际行为原则，也可以算是这一类型。 当然，其“与国际法的界线并不总是很明显的”。【（德）沃尔夫刚著国际法】,六、国际法效力的依据（国际法的本质问题）效力依据：指国际法依据什么对国家发生法律效力的问题。由于认识不同，而产生了各种不同的国际法学流派。自然法学派，国际法是自然法的一部分，国际法之所以有效力，是因为国际法以自然法则为依据，而自然法则是指人类良知、理性和法律意识等。实在法学派
8、，国际法的效力根据不是抽象的“人类理性”、“良知”，而是源于国家的认同和接受，即必须经国家明示或默示同意。或说是现实的“国家意志”，并表现为习惯和条约，其主张“公认”是国际法惟一基础，即某个规则在列为国际法规范之前，必须先证明它确实为各国公认。格老秀斯学派，主张：国际法对国家有拘束力，一部分是依据自然法和理性，另一部分是依据各国的同意。我国国际法学者：国际法是国家之间的法律。国家受国际法的约束，同时又参与国际法的制订，是国际法的制定者。因此，国际法的效力根据应该是国家之间的协议， 是各国的公认. （或者说：由于国际社会的广泛同意或公认，使国际法成为法）,长期以来，理想主义（idealism）和
9、现实主义(realism)思想一直相互纠缠，同时保持着对法律理论研究的影响。理想主义重视事物的应然方面，强调法律应当朝着什么样的方向发展；而现实主义关注事物的实然方面，强调法律是一种规则体系的客观存在。 由此，形成了两种截然相反的法律研究进路，即自然法理论和实在法理论。国际法的出现虽然晚于国内法，但是从其理论产生之初，两种研究进路的影响就一目了然。 作为国际法理论的奠基人，格老秀斯就同时采用了两种研究进路来考察国际法，并形成了折衷的“格老秀斯国际法学派”。在这个学派的理论体系里，自然法和实在法同时得到承认，都被认为是国际法的渊源，前者是自然国际法，后者是实在国际习惯法。 然而，在格老秀斯以后，
10、这种折衷的观点被分立成了两个决然对立的学派：一派是以普芬道夫为代表的纯粹自然法学派，认为国际法全部是由自然法构成的；另一派则是以苏支为代表的分析实证主义学派，强调国际法和自然法的分离。 此后，实在法学派逐渐占优并最终垄断了国际法理论研究。即便二十世纪自然法思想得到了某种程度的复兴，但在当代国际法著作中，几乎已经看不到被普芬道夫所主张的“道德法”的存在了。 虽然当代西方主流国际法著作中对于人类基本价值的关怀日渐浓厚，但是过分专注于人权最低标准问题使得这种人文关怀的伦理价值被大打折扣。从当前国际法理论研究现状来看，虽然一些发展中国家国际法学者一直在呼吁要建立公正公平的国际政治经济新秩序，但是当代西
11、方主流国际法理论研究基本上还是排除了抽象层面的价值考察。,同时我们也要看到： 在现代国际关系环境中，法律上的权利必须与具有强制力的实力联系起来才有意义。如：对海洋权益的维护，还必须依靠国家对海洋国土的实际控制能力。对我国贸易权利的维护，还需要我们采取对抗性的制裁来保护。 正如：美国军事历史专家马汉所说：“光有法律而没有力量就得不到公正；法律的合理与否虽不取决于力量，但其有效性要由后者赋子。” 这不能说没有法律，或国际法无意义，相反，正说明国际法有制裁力，我们正是运用国际法来维权！,部分国际法学家认为： 国际法不容易发挥作用的基本原因就是国际社会没有凌架于国家之上的机构，但有凌架于国际社会之上的
12、大国。 大国为了霸权，其行为会背离国际法。小国违反国际法好办，如果大国违反国际规则就难办了！ 这就是现在这种“分散式”国际社会结构的基本特点决定的！,第二节 国际法史和国际法学,“学术的历史就是学术自己！”1、国际法的产生：二个条件列国并存（主权国家是国际法产生的前提）；有国际关系（单独一个国家不可能产生国际法，也不需要）；“有国而无际，是没有国际法的”（端木正）；2、国际法史三分法（古代、近代、现代）；四分法（古代、中世纪、近代、现代）；,3、古代国际法（萌芽时期：17世纪之前）-外交法、使节法、战争法、条约法4、近代国际法（大发展时期：1720世纪）- 背景：大一统的罗马帝国分崩离析，欧洲
13、民族国家的兴起、中央集权体制的建立、国家主权的出现- 标志： 年威斯特伐利亚公约- 特征：欧洲中心、“基督教国家”或“文明国家”才是主体、殖民强国的法律- 内容：确立一批国际法原则（主权平等、不干涉内政、人民主权、公海自由等）和国际法律制度（常驻外交使节、永久中立、国际会议、仲栽、外交豁免、庇护等）,5、现代国际法（走向成熟的国际法）- 影响现代国际法发展的五大因素：A 二次世界大战，及之后国际集体安全体制“安理会体制”的确立；B 广大新兴第三世界国家的兴起，并真正成为“国际法”主体；C 世界经济的一体化、组织化；D 国际组织的大量涌现并发挥重大作用；E 科学技术的突飞猛进（人权、空间、月球、
14、极地、环境）,第三节 国际法的渊源,一、国际法渊源的概念1、法的渊源法实质意义上的渊源（效力来源）法程序意义上的渊源 创制方式（制订法、习惯、法理）表现形式（宪法、法律，行政法规等）2、国际法的渊源“国际法律规范的形成过程及其表现的形式” 3、明确国际法的渊源，意义重大,二、国际法的渊源 1、最权威的解释（1921）国际法院规约38条第一款： 2、当前应有的理解A 国际条约（两类；现代国际法最主要渊源）；B 国际习惯（近代主要渊源；有两个形成条件）；C 一般法律原则（有三种观点）；D 国际法判例和最高公法学家的学说；E “公允及善良”；F 国际组织的决议；H 准条约、软法（国际组织、国际会议的
15、宣言，纲颔） ；,A：国际条约 定义：是国际法主体明确其相互权利义务关系而缔结的书面协议，是现代国际法最重要的渊源。 “条约必须遵守”是公认的最早的一项国际法原则。 有人认为：国际法就源于“条约必须遵守”的古老原则。 分类：造法性条约（一般）与契约式条约（特别）； 应有理解：1、这种分类是相对的，不能绝对化；2、所有条约对当事国都有约束力；,B、国际习惯（通例、习惯法） 定义：是各国多次重复类似的行为、并在心理上承认其为法律而形成的具有法律约束力的行为规则。（是各国默示的；是一种不成文法） 特点： 1、是“近代国际法”最主要渊源，是国际法最古老、最原始的渊源。今天已不是国际法最主要的渊源了，但
16、依然极为重要；2、 一般认为它是独立存在的，并不因被编入“成文法”而消失；3、条约的效力还是有限的，对未加入国，只能是用习惯约束它了；而习惯的效力就没有这种限制。 形成条件：通例和法律确信是国际习惯的两个构成要件物质条件：“通例”的确存在（各国多次重复类似的行为：时间上连续、空间上广泛、数量上多次、同类上一致）；通例正是指国家之间普遍的、一致的、重复性的国际行为或实践。 心理条件：法律确信（各国公认）；法律确信也是建立在相关国际行为的长期实践基础之上，是与国际社会的承认、默示和惯行等具体行为相联系的,从历史角度来看，通例是一种历史事实或历史证据，它应该是在昔日国际交往中逐渐产生和多次积而成的国
17、家实践。 惯例存在的证据只能是通过研究各国的国际实践才能找到。 国际习惯规则的产生，必然应经过一个从分散国家行为到一致性国际实践并产生法律确信的过程。 高健军在其国际海洋划界论中就认为，传统习惯法规则的产生类似某种归纳分析的过程，即通过研究过去的国家家以判断国家行为的习惯方式，并将这种经验的结果转化为将来的行为标准。,很多国家，如美国、日本和、法国等基本上都是直接将国际习惯法纳入国内法加以适用的。 英国一开始，也是直接纳入本国法适用的。如则内容和效力的巨大自由裁量权；如英国在1735年的“巴布特案”中，大法官塔尔博特就确立了“万国公法全部构成英国法一部分之原则”。后来，阿库斯特认为这一原则提法
18、太宽，因为对条约来说也是不对的，不过就国际习惯法，在17641861年间的大量案件中，这个原则被多次重申和适用。此后，英国转到倾向于把国际习惯法转化为国内法加以适用。 美国联邦最高法院在1812年就根据国际习惯法的“平等者之间无管辖权”原则，对“交易号案做出了判决。这是美国在判例中第一次将国际习惯法纳入国内法律体系加以适用。,在这一点上，我国的立法是值得商榷的。 同世界上大部分国家在宪法中明确规定国际法在国内的效力之做法不同，我国宪法没有涉及到国际法（包括国际条约和习惯）在国内适用问题。 只有在民法通则和民事诉讼法等中稍有涉及。 这与我国一贯主张各国应该遵守国际法的立场是相悖的。 别的国家可能
19、籍此认为我们并非国际社会中“守法良民”，从而影响我国作为一个崇尚法治的和平大国的形象，进而削弱我国“软实力”，结果显然是得不偿失。,区域或特殊国际习惯问题： 1950年的“庇护权案”中，法院在讨论哥伦比亚政府关于拉丁美洲存在有关庇护权的区域习惯时，声称，“依靠这种习惯的当事方必须证明这项习惯已经确立而对另一方有拘束力。”如果能证明，那么区域习惯就是存在的。 1952年的“摩洛哥的美国国民权利案”中，国际法院在引证了它在上述案件中的观点后声称：“本案中，没有充分的证据使法院达成结论，认为以习惯为依据的领事裁判权权利已经确立，从而对摩洛哥有拘束力。”这被有些学者认为国际法院实际上承认双边国际关系中
20、习惯则的存在； 在1960年的“印度领土通行权案”中，葡萄牙主张在印度领土有葡萄牙的被包围的地区，而度提出反对意见，认为在两国之间是不可能存在地方习惯的。法院支持葡萄牙的主张而否定了印度的意见。 这被认为是国际法院明确支持区域或特殊国际习惯存在的明确证据。,C 一般法律原则 1921年常设国际法院规约提出“一般法律原则”后，国际法学界就开始了对其内涵的争论。 主要有三种观点：1、是国际法的一般法律原则（前苏联）；2、是“一般的法律意识”或“法律良知”（比利时）；3、是各国法律体系中的共有法律原则（公认意见）可以有效地填补国际法的空白，如：公平及善良原则、特别法优于普通法原则、不当得利原则、违约
21、导致赔偿原则、时效原则、禁止滥用权利原则、成案原则等等；（如：1962年隆端寺案默示）,国际法院在“隆端寺案”(1962)中适用了“禁止反言”原则，即当事一方已经默认某一特定情况后就不能对该情况予以反对。 法官认为“以错误为辩护理由不能允许作为使同意失效的因素，如果提出辩护的一方因自己的行为造成错误、或可以避免错误、或当时的情形足以使当事方注意到可能发生的错误，这是一项己经确认的法律规则。” 根据 “一般法律原则”对案件作出裁判显然是为了在没有有关条约和习惯作为判案的依据的情况下，提供一个解决办法，使国际法院不致于因条约和习惯法存在空白而陷入不能进行裁决的困境。,软法问题: 法律的权威性和规范
22、性是法律与其他社会规则互相区别的根本特点和标志。正是在这个意义上，法律是有拘束力的；也是在这种意义上，法律必然是“硬的”;将其描述为“软的”，在用语本身就是矛后的。所以一般来说，所谓的“软法”是一个高度争议的主题。 在国际法的立法中，特别是在环境和人权问题的立法中，越来越多的采用：行为守则、建议、指南、决议、原则宣言、标准等形式，经常是所谓“框架”或“伞状”条约，这些都是典型的软法形式。 环境保护国际条约的参加国在范围上很少是全球性的，但实际上环境和生态保护在本质上又需要国际合作和全球性保护。正是由于各国不易达成广泛一致意见,难以达成妥协，在最终达成的协议中往往采取含混模糊的表达方式和软法的形
23、式。,在国际法尤其是国际环境法领域，软法始终是其重要渊源。 有学者认为：软法是一般的准则而不是具体规范，它提供如何解决问题的方针而不是适用于具体情况的强制性规则。 与强制性的条约相比，软法也有一定的优势:可以避免国内条约批准程序;为国际组织提供独立的立法形式;比条约更易修改、更新;提供快捷的合意证据;由于其非约束性特征，内容上易于达成一致。软法可以成为编篡现存法律、解释条约和其他现存规则的手段，可以作为达成强制性协议的起步，还可以使国家感到责任在肩、有压力。 其在国际法上的地位和作用尚无可替代。软法规范的大量使用和重要作用，反映了现代国际法形式上的巨大转变。,当前国际法体系中，对所有国家均有拘
24、束力的普遍国际法极为有限，大量存在的是对多数国家有拘束力的一般国际法以及仅拘束两国或少数国家的所谓特殊国际法。,第四节 国际法的编纂,一、重要意义1、使分散的国际法以法典形式系统化、明确化、规范化（已形成的）2、推动正在形成中的国际法明确化、系统化（正在形成中的）二、分类全面编纂与个别编纂（内容）官方编纂与非官方编纂（效力）全球性编纂与地区性编纂（范围）,三、编纂史 1、从私人、学术团体编纂 政府编纂1868年瑞士伯伦智利现代国际法862条1872年美国菲奥德国际法典纲要982条1890年意大利费德罗国际法法典1985条2、二战后联合国的大规模编纂1946年成立的联合国国际法委员会；主要贡献：
25、条约法外交关系法领事关系法联合国海洋法国际责任法一系列的人权公约等。,第五节 国际法的主体,一、国际法主体的概念1、概述西方多用“国际人格者”概念；基本理论问题之一；2、概念“是指国际法上直接享有国际法上权利、承担国际法上义务的国际关系的参加者”（实体）3、从法的角度，国际法主体有两条件：A 有独立参与国际关系的能力；B 能独立承受国际法上的权利与义务(个人?)；（C 实体）,二、国际法主体的范围1、概说争议极大，主要有三种观点： 国家唯一说；个人唯一说；国家与个人都是说我国学者的观点： 国家是“基本的、最主要的”主体；政府间国际组织是“有限的、派生的”主体；民族解放组织是“不完全的、过渡性”
26、主体；个人也被认为是一定程度和范围的国际法主体。,二、国家是国际法的基本主体 原因有三：A 国家关系是最基本的国际关系；B 国际法的产生、效力来源、调整对象都是以国家为主体的;C 国家才享有完全的国际法上权利能力和行为能力;现代国际法上，国家才拥有完全主权，才可独立行使国际法上权利与义务，具有独立、完全的国际关系能力和国际法律能力。 （主权 是一国享有权利承担义务的前提，主权没有了就不会有权利义务）。,三、国际组织的主体资格1 概说2 1949年“为联合国服务求偿案”；3 国家之国际组织在国际法上权利与行为能力：外交；缔约；诉讼；求偿；承担责任等能力4 有限主体：受限于其成立章程；其权利与行为能力源于成员国的授权，是有限的、派生的国际法主体。,第五节 国际法的主体,四、争取独立的民族1 是现代国际法上“过渡性”主体；2 是由民族自决权决定的；3 现代国际法的实践；,
