1、1附随义务论张 驰 鲍 治 华东政法学院上传时间:2007-3-25关键词: 民法 合同 附随义务 意义 界定 内容提要: 本文针对中华人民共和国合同法首次规定附随义务的情况,阐明了规定附随义务的现实与理论意义,进而为达到正确界定和判断附随义务的目的,提出并分析了其不确定性、从属性和辅助性等特征,同时指出了适用附随义务理论应注意的问题。 我国原有单行合同法规均囿于传统契约合意论的理论,以有效成立的合同为合同义务的产生前提,以当事人约定或法定的内容来确定合同义务的具体范围。然而,新颁布的中华人民共和国合同法却大胆吸收借鉴国内外立法和学理的成功经验和最新成果,对合同义务的确定作了重大突破。如依合同
2、法42 条规定,即使合同未能成立,当事人一方在订立合过过程中给对方造成损失的,应当承担责任。43 条规定,无论合同是否成立,当事人在订立合同中知悉的商业秘密,因泄露或不正当使用而造成对方损失的,均应承担责任。又如 60 条 2 款规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。92 条规定合同的权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这些规定的共性在于:对合同义务予以扩张,即不再仅以当事人之间有效成立的合意为合同义务的提前和范围。此类义务在民法理论上被定性为附随义务。犹如牵一发而动全身,附随义务在我国合同法的出
3、现,势必对理论界和司法实践中业已形成的合同观念产生重大影响;必将对人们以往判断是否存在合同义务及其范围的标准形成有力冲击。而且,更因附随义务的形成多借助于判例学说,发展过程漫长曲折,许多问题在理论上尚待澄清。因此,深入研究附随义务,对于全面贯彻落实合同法的精神,正确把握附随义务的判断标准,是大有裨益的。一、附随义务的意义考察附随义务的理论源于德国,后被各国判例及学说所接受。在德国,附随义务有Schutzpflict、Nebenpflict 等多种表述。1在日本,与要素债务相对 ,亦有附随债务的提法。2在我国台湾地区对此称谓不一,如附随义务、附从义务、附随债务等,但称附随义务更为普遍。3附随义务
4、的理念产生后,虽不久就被民法界学者广泛认可 ,但至今人们仍未对附随义务形成统一定义。有的认为,附随义务是依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定内容以外,尚负有的义务;4 的认为附随义务是为使债权能圆满实现,或保护债权人其他法益,债务人除给付义务之外,还应负的义务。该义务是以诚实信用原则为基础,并非自始确定,而是随债之关系的发展依,事态情况而发生的义务;5还有的认为附随义务是法律无明文规定,当事人亦无明确约定但,为维护对方当事人的利益并,依社会的一般交易观念,当事人应负担的义务。6尽管各种表述稍有差异但,实质内容大致相通。我们认为,附随义务即指法律无明文规定,当事人亦无明确约定,为保护对方利益和
5、稳定交易秩序当,事人依诚实信用原则所应负担的义务。附随义务理念的确立,体现了现代债法的发展方向无,论在理论上还是实践上均具有重大意义。其具体表现在如下方面:2首先,附随义务的确立反映了诚实信用原则的价值,弥补了传统债法的不足,使法律在分配当事人利益时,更接近实质公平。诚实信用原则是民法领域中的“帝王原则”其,主要内容即在于平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益它,使道德价值在法律上具体化。对于附随义务,民法学者一致认为其理论基础是诚实信用原则。根据诚实信用原则债,法尤其是合同法将以前仅是遵循道德规范才应进行的通知、协助等行为,转化为法律上的义务使,法律规定与伦理道德相结合。这样,不仅能更合理
6、地分配社会职责,更公平地平衡各方利益而,且长此以往将有助于淳化社会的道德风尚。另外,一般有关附随义务的规定,合同法均以“交易习惯、恶意”等作为判断当事人义务的标准,在学理上,这类规定归为“白地规定”7,旨在赋予法官相应的自由裁量权让,法官本着诚实信用原则以实现个案的实质公正。这是因为民事法律作为制定法,根本亦无法将纷繁复杂、千变万化的民事法律关系包容无遗。况且从立法技术而言,其在注重制定法的普遍性和确定性的同时必,然会产生法律不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性等局限。因此,在私法领域,法官除享有司法权依法判案外,在特定条件下还应具有相应的后补立法权,根据立法的精神,对法律的欠缺进行漏洞或价值
7、补充使,法律追求的公平正义精神更好地得以体现。其次附随义务的确立,适度加重了债务人的义务使,法律从以前仅保障债权人实现给付义务,扩大至债权人利益的全面满足,加大了对交易秩序的保护力度。法律要求债务人履行附随义务,从表面上看,似乎使债权的内容予以扩大,反映了法律对当事人利益保护日益周密化、细致化的趋势,但实质上,还反映了以权利本位为主兼顾社会本位的现代民事立法思想。因为只有在债权人的利益得到全面保护的前提下,整个社会的交易秩序才能稳定、安全整个社会的经济运行机制才能良性循环。所以,法律以附随义务约束债务人,不仅符合社会现实经济生活需求而,且具有保护债权人利益和稳定交易安全的双重功能。再次附随义务
8、的确立也促使民事债法理论的完善和健全。传统债法认为,债就是约束债权人和债务人双方的“法锁”由,此形成了债的相对性理论,依此要求特定的债务人依法定或约定的内容,向特定的债权人予以履行。换言之传,统债法理论不仅以法律规定或有效成立的合同为当事人间形成债权债务的依据而,且还以法定或约定义务为债务人的履行范围。但随着诚实信用原则在债法中的运用,附随义务理念被接受,传统的债法理论框架被打破对,传统的债法相对性理论予以修正已势在必行。之所以如此,是因为依据债法相对论或契约合意论已,无法解释债务人义务的扩大特,别是从合同成立之前至合同消灭之后始终存在附随义务等问题。因此有的学者以契约关系论来解释附随义务为何
9、在合同之前或之后均存在的问题他,们认为“,双方当事人以契约缔约为目的开始交涉后直到纠纷解决前,在他们之间存在一个以诚实信用原则为轴心的既相互矛盾又相互依赖的共同关系。基于诚实信用原则,在交易发展的每个不同阶段,当事人都应负担不仅限于契约书本身内容的相应信赖义务。 ”8无疑这种信赖义务当属附随义务有,的学者提出在债的体系各阶段的附随义务和给付义务组成了一套完整的、科学的义务体系,即“以主给付义务为核心由,近而远渐,渐发展产生从给付义务,以及以保全给付利益为目的及维护相对人人身及财产为目的附随义务” 。9尽管各种理论体系的建立和完善难以一蹴而就,但这对于民事债法理论的发展功不可没。二、附随义务的界
10、定在具体民事活动中当,事人是否存在附随义务以及内容范围如何这,不仅涉及附随义务判3断标准的确认而,且事关法律设定附随义务的宗旨能否公正体现。通常学,者在理论上将附随义务大致归纳为如下几种类型:其一是注意义务即,债务人应尽善良管理人或如同处理自己事务同样的注意义务。债务人注意义务的程度,因其地位、职业、判断能力和债务性质等而有所不同。其二是告知或通知义务,即债务人对有关债权人利益的重大事项,如标的物有瑕疵、使用方法、履行不能等告知或通知义务,其三是照顾、保护义务,包括对债权人、特定第三人和标的物的照顾或保护义务。其四是协助义务,即当事人为使对方的利益能圆满实现应负有相互协助的义务。其五是忠实义务
11、如,代理人要忠实于被代理人等。其六是保密义务,即涉及或使用他人秘密技术或文件的当事人,不得将该秘密泄露。其七是不作为义务,如饭馆的出让人不得在受让人附近为同样营业与之竞争。但应说明的是,在一个具体的债的关系中,以及其形成前和终止后,当事人并非负有上述所有的附随义务,就总体而言,当事人是否存在附随义务,其内容如何,应根据具体情况依,诚实信用原则来判定。10法定或约定义务,附随义务有其独特之处。深入探讨其自身特性,对于合理界定当事人的附随义务至关重要。分析之附,随义务应有如下特性:(一)附随义务具有不确定性。依传统债法理论,当事人应尽的义务以法定或合同约定为限,且在债的关系发生之时业已确定。若无法
12、律规定或合同约定,则该事项对当事人不产生任何约束力。一旦发生纠纷法,院也应以法律或合同为依据确,认当事人的权利义务。但附随义务与之不尽相同,它并非自始确定,而是随着债的关系发展,依具体情形要求当事人为或不为一定的行为,以维护对方利益。具体地说,附随义务既不受债的种类限制即,无论是法定之债还是合意之债均可能存在当事人的附随义务(本文限于篇幅着 ,重就附随义务表现最为明显合同之债予以分析),也不受合同的性质、类别的限制 ,即无论何种合同类型均可发生附随义务,更为重要的是附,随义务还不受合同是否有效存在的限制,即附随义务在当事人签约前、生效中和履约后的各个阶段均可产生。理论上依附随义务发生阶段不同将
13、,其分为先契约义务、履行中附随义务和后契约义务三种。先契约义务是针对传统债法理论的不足而提出。依传统合同法理论在,合同成立之前,当事人相互之间不存在债权债务关系。故而因当事人一方的过错导致合同不成立的,相对方就无法依据合同要求过错方承担相应的责任。但事实上相对方基于领事合同能成立已作出积极准备而,相对人这些付出与其利益密切相关,一旦合同无法成立即,可能使之利益受损。倘若法律对此损失置若罔闻,显然有失公正,也有悖于诚实信用原则。1861 年德国著名学者耶林提出了有名的缔约过失理论,他指出当事人因自己过错致使契约不成立者对,信其契约为有效成立的相对人,应承担基于信赖而发生的损害,这种缔约过失责任就
14、是建立在先契约义务的概念之上。也就是说当,事人为缔结合同而进行磋商之时相,互之间就从不相干的消极状态转变为积极的协助状态彼,此间就建立了一种特殊的信赖关系。11由此当事人间就应在签约前,依诚实信用原则负有协力、通知、忠实和保护等附随义务,亦即先契约义务。履行中附随义务指在合同履行阶段,当事人为圆满实现债的目的,所进行的辅助主给付义务的履行和维护对方人身或财产利益而履行的义务。后契约义务是合同关系消灭后,当事人所应承担的义务,按理,当事人间的义务随合同关系的消灭而结束。但如依此理念,在有些情况下会对当事人利益保护不周,如合同终止后的保密、标的物的返还等。为此,法律要求当事人在合同消灭后,也应依诚
15、实信用原则负有作为或不作为的义务,以维护对方的利益,而此阶段的义务就是4后契约义务。我国合同法第 42、43 条规定的义务即为先契约义务,第 60 条是对于履行中附随义务的规定有,关后契约义务则明文规定在合同法第 92 条之中。须强调的是,在把握附随义务不确定性时,应注意如下三点:其一,附随义务的不确定性,仅指附随义务在何时发生及其内容如何等方面无,法事先明确,并不是说始终不能确定,也就是说,如果依具体情况且根据诚实信用原则要求当事人应负有相应的附随义务,则该附随义务就随之确定,并具有法律约束力。当事人如不予履行对,由此产生的损失即应承担民事责任。其二,因附随义务存在于债之关系的各个阶段,其对
16、当事人利益保护的范围非常宽泛,以致在特定情况下可,能与侵权行为法上不得侵害他人权益的一般注意义务发生重合。譬如,合同终止后当事人对其涉及的商业秘密负有保密的附随义务,若违反此义务要承担赔偿责任。同时商业秘密作为权利人的财产利益,权利人又对之享有绝对权,其他任何人均负有不得分割的注意义务。若有人违反该注意义务权,利人也可基于侵权请求赔偿。然而,这种重合不能作为否定附随义务存在的理由对,权利人来说,可自由选择对己最有利的途径去实现权利。事实上,权利的竞合或聚合在民法理论中亦并不鲜见。其三,因附随义务的内容不是法定或当事人约定的,故在某些情况下,法律将本属于附随义务的某些义务上升为法律明文规定,或者
17、当事人在合同中明确约定,此时这些义务的性质即发生转变不,再属附随义务范畴。但法律规定或合同约定不能是抽象的,如只提有告知、照顾等义务,而应是具体明确的如,我国合同法第 298 条规定“承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项” 。实质上被告知义务已属法定义务。(二)附随义务具有从属性。依债法理论债,的标的为给付 ,由此决定了给付义务应为债务人的基本义务。按照给付义务的内容及其对合同类型的影响,给付义务又可分为主给付义务和从给付义务,前者指“债之关系所固有、必备并用以决定债之关系尤其是契约类型的基本义务”12,例如我国合同法第 135 条规定的“出卖人应履行向买
18、受人交付标的物或者交付提取标的物单证,并移转标的物所有权的义务”,即为主给付义务;后者指“主给付义务以外债,权人可独立诉请履行,以完全满足给付上利益的义务”,13例如我国合同法第 136 条规定的出,卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务,即为从给付义务。就附随义务与主给付义务的关系而言,主给付义务与债的目的息息相关,而附随义务的存在,目的仅在于使债权人的利益得以更好的实现。显然在,债之关系中主给付义务应居主导地位,而附随义务则居从属地位。换言之当,事人仅履行主给付义务而不履行附随义务,可能是给付利益不能圆满实现。但若当事人不履行主给付义务而仅履行附随义
19、务,则可能对给付利益的实现无任何意义。如在买卖合同关系中,出卖人无论多么尽照顾或告知义务只,要其不履行标的物的交付义务,这种照顾或告知就都是徒劳无益的。此外附,随义务的从属性还体现在如下两方面:一是主给付义务是合同关系固有的 ,并能决定合同类型的义务如,出卖人有转移标的物所有权的义务就,决定了买卖合同属转移所有权类型的合同。而附随义务则不能决定合同的类型也,不受特定合同类型的约束,如告知附随义务在各类合同中就均可能发生。二是主给付义务的违反可能导致合同关系的解除而,对附随义务的违反只能发生损害赔偿请求权,而不能解除合同。14就附随义务与从给付义务的关系而言,尽管从给付义务与附随义务具有相似之处
20、,即相对5于主给付义务从,给付义务也处于从属地位。但二者并不相同,不能混为一谈。首先,从给付义务通常也产生于法律的明文规定或当事人的约定而,不像附随义务是根据具体情形,按照诚实信用原则而确定。其次,对二者还可依其是否可独立诉请履行为标准予以区分,一般认为从给付义务与主给付义务相同可以独立诉请履行而,附随义务不可单独诉请履行。15但有的学者认为,附随义务中有也也存在可单独诉请履行的义务,若如此则这类附随义务即是从给付义务。16我们认为对,此判断标准不能机械地把握,某类义务是否可单独诉请履行 ,并非一成不变它,取决于社会发展的需要和法院依法对其的认知。但只要该义务不是自始确定同,时目的又在于辅助主
21、给付义务的实现我,们仍应将其归入附随义务。(三)附随义务具有辅助性。我们知道附随义务理论的运用使,债的效力从依附于既定的债之内容,扩及当事人间事先不确定的权利义务范围,目的主要在于使当事人利益得到最大的满足。但须明确的是,当事人的利益应作广义解释,它不局限于债权人的给付利益,还包括给付利益外的其他人身或财产利益。因此,附随义务在功能上具有辅助性是显而易见的,其主要体现在辅助实现给付利益和避免侵害当事人的其他人身或财产利益两大方面。首先,附随义务可促进实现主给付义务,使债权人的给付利益得到充分的满足。根据债法理论,债的当事人间应履行的主给付义务通常由法律规定或由当事人约定。譬如,当事人间签订买卖
22、马匹的合同,如果双方仅约定了标的和数量,那么对出卖人来说交付约定数量的马匹,就是其所应负的约定义务,但不容置疑的是,出卖人的义务并不仅限于此。只要当事人间无特约,出卖人还负有不得交付残疾马匹的法定瑕疵担保义务。然而,由于交易关系的纷繁复杂,当事人的欲壑难填,无论法律规定多么详尽,当事人的约定多么严密,只要一方当事人过分追求私利,总能设法减轻自己义务,使对方利益难以圆满实现。例如出卖人交付的马匹是健康的、符合质量要求的,但在交付前其过分劳役马匹,就将使买受人在得到马匹后,必须调养一段时间方能使用。出卖人的如此做法,不管是在法律上还是约定中,通常均不能找到要求出卖人承担相应责任的依据,但买受人的工
23、时损失是不言而喻的,这种“合法不合理”的现象,与法的公平正义精神也是背道而驰的,鉴于此,在当事人履行合同义务过程中,法律有必要确立防范性措施,以便对发生与法律精神不符的结果予以必要的修正和救济。该防范性措施就是要求当事人依诚实信用原则,除履行法定和约定义务外,还应履行相应的附随义务,以保证当事人的利益圆满实现。其次,附随义务要求当事人一方保护对方的其他人身或财产上的利益。当事人设定债的目的,是希望最大限度地实现自己的给付利益自不待言。同时,其也不愿意自己因参加债的关系而在其他方面的利益有所损害。但在千变万化的交易关系中,情事难料,即使当事人已履行相应义务,有时他方利益受损的情形也无法避免。如在
24、一项承揽合同中,承揽人按照定作人要求已履行了完成和交付工作成果的主给付义务,也尽了通知等附随义务,但若双方未订立保密条款,那么只要承揽人主观上存在损害他方的欲望,就可能非法泄露有关秘密,使对方利益受损。这时,如不扩大保护范围,就不能要求承揽人承担损害赔偿责任。为此,法律在侵权行为法之外,又规定了具有保护性质的附随义务,以全面保障当事人的利益。正如有的学者所言“,当事人因社会接触而进入彼此可影响的范围,依诚实信用原则,自应尽交易上的必要注意,以保护相对人人身和财产上的利益” 。17考察当事人间这种“彼此可影响的范围”,不难发现,其不仅限于债的关系有效存续期间,事6实上在债的关系有效成立前和消灭后
25、,也均存在着当事人间可能影响双方利益的特别结合关系。附随义务在发生阶段上较之法定或约定义务有“提前”和“推后”,恰是为全面保护当事人的利益奠定了坚实基础,使附随义务的辅助性与不确定性遥相呼应,从而完成了附随义务理论体系的构筑。值得注意的是,为更加切实有效地保障当事人各方的相关利益,在德国判例和学说中,将这种保护性的附随义务进一步扩大,创设了“附保护第三人作用之契约”,使债务人对与债权人具有特殊关系的特定范围的人,也负有保护等附随义务。如出租人将未消毒的曾被传梁病患者使用的房间出租,而导致承租人家属被传染的,该家属可以主张契约上的损害赔偿请求权。18相对而言,附随义务辅助性在具体反映中,侧重点稍
26、有不同,第一方面的辅助性注重对主给付义务实现的补充救济,其主要是以附随义务的从属性为依据;第二方面的辅助性则更注重对当事人及其相关利益的全面保护,其主要是从债的效力范围来考虑。尽管如此,但其均与债的设定目的密切相关,均与全面维护债权人利益和稳定交易安全不可分离。另需讨论的是,强调附随义务的辅助性,是否说明所有对债的实现或保护具有辅助功效的义务,均属附随义务?有的学者认为“附随义务多由债务人承担,但债权人有时也受其拘束”,“债权人的协助义务性质上与债务人因诚实信用原则所生的附随义务具有同一性质,应为附随义务的一种” 。19的确,当债务人依约履行合同时,债权人理应有协助配合的义务,我国合同法第 1
27、19 条规定“: 当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大; 没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。 ”这一法律规定也明确了债权人在对方违约后,有防止损失扩大的协助义务,但我们以为这类义务就其性质而言,应不属附随义务。在民事债法理论中通常将它称为不真正义务“,其主要特征在于相对人通常不得请求履行,而其违反亦不会发生损害赔偿责任,仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失之不利益而已” 。20由此可见,不真正义务与给付义务与附随义务不同,它是一种独立的义务。其作用在于约束债权人,而且其约束力较弱,即违反此类义务至多使权利人的权利减损或丧失,而不会产生损害赔偿责任。三、适用
28、附随义务理论应注意的问题确立附随义务理论,以保护当事人的利益和交易安全,这在民法理论界已形成共识,且也是各国立法的必然趋势。但任何事物均有利有弊,附随义务的设立也不例外。如前所述,附随义务并非自始确定,其是否存在,内容如何,是依具体情形,按照诚实信用原则而判定。因此,一旦当事人对是否存在附随义务,或对应履行何种附随义务发生纠纷时,就必然需要通过法官行使自由裁量权来判定。然而,自由裁量权好比一把双刃剑,法官如能理性地、恰如其分地行使,就能弥补制定法的局限,产生锦上添花的效果,使个案公正得以体现。反之,则可能使徇私枉法泛滥,而有碍司法公正。因权力一旦失去制约,势必形成司法专横,而司法专横又必然导致
29、腐败。因此,要使民法设定附随义务的目的能圆满实现,要使民法精神所强调的公平正义能充分显示,要使法治的权威性、严肃性能得到全面维护,我们在确立和适用附随义务理论时应注意如下问题:首先,在司法中,法官在判定债的关系中是否存在附随义务及其内容如何时,也应受到诚实信用原则的制约。不可不论的是,诚实信用原则作为伦理道德观念在法律上的体现,其本身也具有抽象性、不确定性和模糊性。由此就决定了进一步提高法官的素质,加强法官队伍的管理应是当务之急。但队伍的建设非一朝一夕之事,其作为一项长期而艰巨的任务应一抓到7底,始终不渝。因此面对现实,我们应制定相应的操作规则,并使之制度化、科学化,以程序来规范和保证适用附随
30、义务的正确性、公正性。同时,法官在要求当事人承担相应附随义务时,还须注意“度”的把握。这是因为当事人所负有的义务是与权利相对应的,任何义务包括附随义务均是有一定“度”的限制,超越“度”的限制,即意味着加重当事人的责任。其次,我们应看到附随义务理论的形成与发展均源自判例的研究。因此立法者意识到将判例作为民法渊源已势在必行。如果立法者能迅速收集相关案例,并加以剖析使之形成判例。那么一方面能为法官提供具体的判案依据,使同类性质案件的判决结果不至于差距显著,而影响法律的严肃性和权威性;另方面也能限制法官的自由裁量权,使法律的公正得以保障。总之,附随义务理论是否能在我国民事债法制度中生根开花,并得到全面
31、推广、合理运用,我们的立法者和司法者任重道远,责无旁贷。-注释:1王泽鉴著:民法学说与判例研究第 4 册。中国政法大学出版社，1998 年版，第99 页。2林诚二著: 论附随债务之不履行与契约之解释 ，载民法债编论文选辑 ，台湾版第 867 页。3同注，第 99 页。4史尚宽著: 债法总论 ，台湾版，第 329 页。5王泽鉴著: 民法学说与判例研究第册，中国政法大学出版社，1998 年版，第97 页。6张广兴著: 债法总论 法律出版社 1997 年版，第 165 页。7梁慧星著: 民法解释学 中国政法大学出版社 1995 年版.第 254 页。8傅静坤著: 二十世纪契约法 ，法律出版社 199
32、7 年版，第 59 页。9王泽鉴著: 民法学说与判例研究第 4 册，中国政法大学出版社，1998 年版，第105 页。10参见张广兴著: 债法总论 ，法律出版社 1997 年版，第 168169 页。11参见王泽鉴著: 民法学说与判例研究第册，中国政法大学出版社，1998 年版，第 8996 页12王泽鉴著: 民法债编总论第 l 册，第 2627 页。13王泽鉴著: 民法学说与判例研究第 4 册。中国政法大学出版社，1998 年版，第98 页。14林诚二著: 论附随债务之不履行与契约之解释 ，载民法债编论文选辑 ，台湾版第 872 页。15王利明、崔建远著: 合同法新论总则 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 202页。16王泽鉴著: 民法学说与判例研究第 4 册，中国政法大学出版社，1998 年版，第100 页和史尚宽著:债法总论 ，台湾版，第 329 页。17王泽鉴著: 民法学说与判例研究第册，中国政法大学出版社，1998 年版，第8101 页。18王泽鉴著: 民法学说与判例研究第册，中国政法大学出版社，1998 年版，第38 页。19参见张广兴著: 债法总论 ，法律出版社 1997 年版，第 165190 页。20王泽鉴著: 民法学说与判例研究第册，中国政法大学出版社，1998 年版，第104 页。
