1、自然法与实证法,法律哲学的难题史,第一阶段：古希腊人对世界的最初解释希腊神话 荷马史诗 赫西俄德的神谱：最初产生凯奥斯（洪荒混沌），其次是盖亚（大地），再次是厄洛斯（爱）。由凯奥斯（洪荒混沌）产生厄勒布（黑暗）和尼克斯（夜晚），又由后两者的结合产生埃德（光明）和赫麦拉（白昼）。大地生海，和天（乌拉诺斯）结合而生河。 乌拉诺斯（天）的种子生阿芙罗狄蒂（雨），那就是天降雨使生命萌芽于自然中。包含了哲学思想的胚芽：试图用朴素的理论对宇宙河世界的产生进行体系化的说明。,赫西俄德区分了三个法则 , 即神的法则、禽兽的法则和人类的法则。神的法则即 宇宙的正义 ; 禽兽的法则即弱肉强食的法则；人类的法则即宙
2、斯将正义赐予人类生活的特有法则。,客：两位先生，你们的法律是谁制定的？是某位神？还是某个人？ 克：一位神，先生，一位神。这是不言而喻的事情。我们克里特人叫他宙斯；在斯巴达，人们叫他阿波罗。 柏拉图法律篇上海人民出版社，第一卷，第1页。,你们（指斯巴达和克里特）所有的法规中一个最好的法规，一是禁止年轻人去探究与法律相关的是非曲直。每个人都得心口如一地同意，他们全都是很优秀的并且由于神的命令而得以生存，如果有谁提出异议，那么公民们必须拒绝听他的。柏拉图法律篇上海人民出版社，第一卷，第15页,在古希腊，法律=神的命令=正义 在神话中 , 神或宇宙的法则 与自然法则没有直接的联系 , 诸神既不代表自然
3、 , 也不是自然的神化 , 大自然只是神控制入类的一种工 具，因而也就不可能从自然法则中 ，引申出人类应当遵循的最高法则。,自然法作为一个明晰的概念 ,是由荷马时代之后的希腊自然主义者提出。 第二阶段：古希腊自然哲学 在荷马时代（前8世纪中叶）与苏格拉底时代（前5世纪末）之间，神话没落，理性知识诞生，试图用自然的原因说明现象,泰勒斯：水；阿拉克西米尼：气爱奥尼亚学派 毕达哥拉斯：数 赫拉克利特：火 恩培多克勒：土、气、水、火，爱和恨使他们混合或分离，引起事物的产生或毁灭 德谟克利特：原子,赫拉克利特自然法思想的始祖,赫拉克利特：宇宙的进程由规律所支配。“事物的这一秩序不是任何神或人创造的，它过
4、去一直是、现在是、将来也永久是永生之火，按照定则而燃烧，按照定则而熄灭”。（梯利：西方哲学史第22页）一切运动、变化的背后存在着一种规律，是一切事物的理性，即“逻各斯”，一切事物都遵循理性或自然之道，人类的生活也不例外。“悉心倾听本性呼声 , 顺从本性行动”“自然”是人定法之源,最早区分神（自然的神化）的法律和人的法律，但他认为人的法律来源于神（自然），与神的法律是一致的，神的法律是正义的，因此，人的法律也必然是正义的。,神法与人法的分离和对立,公元前5世纪索福克勒斯：安提歌尼 安提歌尼：俄狄浦斯的一个女儿 克瑞翁 ：俄狄浦斯的弟弟 ，安提歌尼的叔叔 厄特俄克勒斯 ：安提歌尼的弟弟 ，城邦的英
5、雄 波吕尼刻斯 ：安提歌尼的哥哥 黑蒙：克瑞翁的儿子 ，安提歌尼的未婚夫,安提歌尼 : 是啊，这些法律并非宇宙制定， 而她和诸神并立为王，居宙斯之下， 公道，不是出于这些人类法律的规定。 也不认为你，一个尘世的凡人， 能够一下就取消和践踏 上天不可改变的不成文的法。 上天的存在并非一天两天，它们永不消亡， 也无人知道他们何时起源。,当就要执行死刑的时候 , 克瑞翁感到了沉重的负担 , 并为这一惩罚的必要性提供了正当理由：。 国家制定的法令必须得到遵守 , 不管事情的大小 , 不管是对还是 错。毫无疑问 , 统治者将是最贤明的君王 , 或 , 为此他是最坚定的国民。在 战争时期 , 他是一个可以
6、依靠的人没有比不服从命令更危险的事情 : 城 邦将毁于此 , 家园成为废墟 , 军队溃不成军 , 胜利成为泡影。而简单的服从 命令拯救成千上万善良民众的生命。因此 , 我坚持法律 , 永不背叛。,如果说悲剧作家用婉转或隐晦的方式揭示出人定 法与自然法的冲突 , 那么智者学派则用直白的方式宣称人定法与自然法的冲突；并将其上升到一种截然对立。,智者学派,智者学派：又称诡辩派（sophistes）, sophistes一词源于形容词sophos( 智慧的 ) 最著名的代表人物一一普罗泰戈拉 (Protagoras , 公元前 480 一前 410 年 )他的名言是：“人是万物之尺度”认识主体的地位凸
7、现。,雅典的智者学派超越了以赫拉克利特为代表的自然哲学, 代表了一种“人的哲学的突破 ”, 即不再以自然为中心 , 而以人为中心。 自然哲学向人文哲学转化：哲学的思考对象从自然转向人类,智者学派从人的立场对自然、社会、政治、法律、道德提出了独立特的见解。在他们看来，城邦、政治和法律都属于以人为尺度的范畴。 他们开启 了西方哲学史上将自然法与人定法截然分离的先河, 同时也最早提出了法哲学史上一个问题：法律的合法性或者说正当性问题。这样 , 自然法思想的核心已经不再是自然的秩序或正义问题 , 而是人类的秩序和法律的正义问题。,智者学派内部分为两派: 一派在主张自然法与人定法相分离的基础上,肯定自然
8、法的永恒存在.如安提丰. 智者派所指的自然法,既不是神的正义,也不是古希腊自然哲学家赫拉克利特所指的宇宙的”逻各斯”(Logos),而是指人的自然本性相对于道德理性 智者派学者区分自然(physis)与法律(nomos)，并且认为自然法或者说自然的命令是带强制性的，不可抗拒的，但法律的命令是人造的，可以改变的。,另一派不承认自然法的存在,如普罗泰戈拉 这些智者反对 人类的法律源于神或自然的论断。认为国家 ( 城邦 ) 的政治制度和法律规范并非来自神创 , 也非来自自然的赐予,；而是由人类自己通过思考、选择所认可和决定的东西 , 某种“人为的 ” 或由参与者共同的 “约定”。,“每一种统治者都制
9、定对自己有利的法律，平民政府制定平民法律，独裁政府制定独裁法律，依此类推。他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。”i _色拉叙马霍斯,又译为特拉叙马柯 i 柏拉图：理想国，商务印书馆1986年版，第19页。,该学派某些学者否认绝对正义的存在，认为“正义就是强者的利益。”开起了怀疑论和价值相对主义的先河。 否认客观真理的存在。认为真理是人凭着自己的感觉所发现的东西，法 (Recht) 仅指实证的 , 经由人们协商一致形成的人法，没有作为普遍真理的自然法存在，这就使法律脱离了其效力的道德港湾，除了国家，除了强权，法律再没有其他的效力基础
10、。,该派具有两方面历史作用： 正：第一，为民主辩论提供有力的理论基础 激发了人们的思想，要求哲学、宗教、习俗道德以及建立在他们之上的制度辩明自己的合理性。 第二，他们批评认识，否定人类有取得确定知识的可能性，迫使哲学检查思维过程本身，为认识论开辟了道路。他们利用过逻辑谬误和诡辩，加速了逻辑的诞生。 反：导致主观主义和集体道德的瓦解。,正义绝对论与正义相对论的辩论重建时期,苏格拉底（Sokrates,前470年前399年）毕其一生都在反对诡辩家败坏道德的相对主义，他相信存在着不受个人主观意志左右的绝对价值 。 人有灵魂，能够追求善。我们用“灵魂”意指“在我们之中的东西”借用柏拉图著作中苏格拉底的
11、说法“因为它，我们能够判别聪明或者愚蠢，善或者恶”。苏格拉底的灵魂观念引起了人类思想精神和哲学的全盘改造。创造了欧洲人迄今还赖以生存的理性和道德传统 。,知识就是至善。要过合理和好的生活，我们必须具有善的知识，而获得这种知识是可能的。 但苏格拉底没有提供取得知识方法的理论,柏拉图（Plato, 公元前427 - 公元前347）：本名亚里斯托克勒斯， “柏拉图 ”是个雅号 , 古希腊文中的意思是 “ 身体粗壮、结实 ” 。也有一种解释是说该外号是他是老师（一说体育老师，一说苏格拉底给他起的，意思是前额宽大。）,柏拉图的哲学:现实世界与理念世界 智者的观点使他否定了知识（真理）产生于感观能够感知的
12、现实世界的方法途径。 正义是指：“一个人在其能力所定的岗位上尽力而为。”,“法律从来不能签署一条对所有 人有约束力的命令，这条命令 能使每个人处于最佳状态，也 不能精确地规定社会每一成员 在任何时刻都知道什么是最好 的，怎样做是正确的。人与人之 间有差异，人的行为有差异，人的 经历各不相同，由此造成的不稳定使得法律想要在所 有时候良好地处理所有问题都是不可能的。”,“没有任何法律或条例比知识更有威力” 统治就是一种技艺，最好的统治是哲学王的统治 三下西西里岛叙拉古王国： 公元前388年 ；狄奥尼索斯一世 （时年39岁) 公元前367年 ；狄奥尼索斯二世 （时年60岁) 公元前363年 （时年6
13、4岁),法律篇是柏拉图74岁开始写作的 他强调法律中的理性因素，在他看来，法律就是理性的命令。 “我们认为应该有办法去仿效黄金时代的生活，在家庭和国家两方面都要服从我们心中那永恒的质素，它就是理性的命令，我们称之为法律”，“法律是导致文明的力量，如果没有这种力量，让人性听其自然，人就会成为最野蛮的动物。”,亚里士多德（前384-前322年）,亚里士多德的哲学思想 继承了柏拉图的唯心主义和目的论，但把理念世界和现实世界联系了起来,“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”，因此，“法治优于一人之治”
14、,在亚里士多德那里，我们首度发现了自然法和实证法的定义：“城邦的法分为自然的和法律的（实证的）。自然的是这样一种法，它到处有着相同的有效性，不取决于对人来说是好还是坏。法律的则指，其内容原初是偶然的，但一旦由制定法律所确认，便有着确定的内容。”（尼各马可伦理学 :1134b）,“世上一切学问(知识)和技术，其终极(目的)各有一善；政治学术本来是一切学术中最重要的学术，其终极(目的)正是为大家所最重视的善德，也就是人间的至善。政治学上的善就是正义。正义以公共利益为依归。”,“城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭以判断人间的是非曲直，正义恰是树立社会秩序的基础。”。亚里士多德的法律思想是以其正
15、义思想为基础的：正义是法律的目的，法律本身也是正义的体现，法律不仅仅是契约或者协定，而是与所有的美德共存的道德力量。,正义就是赋予平等的人类以平等的权利，不平等的人以不平等的权利。公民在个人能力、财产条件、出生和自由 方面有所不同，正义要求根据这些差别来对待他们。,亚里士多德已意识到，可能存在着恶的非公正之法： “相对于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合于正义或者是不合于正义”，政治学1282b第148页。 结果：绝对正义观取得了胜利，成为西方自此以降的主流观点。,希腊化时期及罗马时期渡城邦语境向个人主义语境的过渡,公元前338年，希腊臣服于马其顿；前146年，希腊成为罗马的一个行省。怎样
16、的生活才是有价值的生活？ 一、伊壁鸠鲁的快乐主义(非纵欲的快乐） 以德谟克利特的原子论为基础,二、斯多葛主义以通俗的方式宣扬了苏格那底、柏拉图和亚里士多德的哲学，成为罗马时期的流行哲学：有一个有智慧的原则或目的在组合和主宰宇宙。“画廊派” 芝诺（前336261年） ,斯多亚派的创始人 。 “ 我们应当认为一切人都是我们的公民伙伴 ,正如一群羊在一起吃草那样，受一个共同法的照看 ” 这句话表达是就是一个由自然法来支配的、全体人类平等相处的共同体（世界大同）的理想 。,斯多亚派的自然观的最显著的特征之一，就是把自然视为一个整体，一个有生命的活着的整体。整个自然是一个大活物，一切事物，包括无机物、植
17、物、动物和人都是其中的有机组成部分，不能孤立存在。斯多亚派强调的是作为整体的自然，而不是与人类社会相对立的自然，因此，它的自然法是指弥漫于整个宇宙的支配原则宇宙理性。,与自然一致地生活。在自然逻各斯之下，宇宙法则平等照耀每一个人自然平等观，人道主义思想的起源。,斯多亚派的世界城邦的理想在罗马征服了希腊后，与罗马建立大一统的世界帝国的政治理想正好相符 。 西塞罗（前106年-前43年），他最大的贡献是对斯多亚派自然法思想的精确而完整的表述和宣扬。恶法非法 罗马法律实践,中古哲学（法哲学）基督教神（公元414世纪）,基督教神学法律观是对自然法思想的传承，神学法学家将自然法与正义的理论与神学巧妙地结
18、合起来，使自然法理论为宗教统治服务。,一。教父哲学的顶峰圣奥古斯丁（公元354-430年），以其双城思想闻名。他受柏拉图理念观念的影响，认为真正的国家是上帝的国家，上帝之城才是人类真正的家园，在上帝之城中，正义的光辉普照民众。与它相对立的是现实的人的魔鬼之城。奥古斯丁以三分法：上帝法、自然法、人为法，取代了古希腊的自然法和人为法的二分法，他认为尘世法必须尽力去完成上帝的永恒法的命令。 “没有正义的政府，如果不是大强盗，又是什么呢？”转引自德科殷：法哲学，华夏出版社2002年版，第19页。,二、经院哲学时期（公元914世纪）圣托马斯阿奎那（公元1226-1274），将法律分为四种：,永恒法(le
19、s aeterna)：上帝之法，存在于上帝的智慧里，其整体内容主有上帝知道 自然法(les naturalis)：人依靠理性对上帝永恒法的部分的领悟，极为抽象和原则,神法：上帝通过基督教圣经来启示的法律，记录在旧约全书和新约全书中，是对自然法的确证。 人法(les humana)：由负责管理社会的人制定的法。其效力源自自然法，但并非只是自然法的流溢或自然法的拷贝（并非实在法中的任何规则都是自然法，人法可以增加一些规则，但是不得违背自然法）人法随着人类环境与人类理性而改变。,（一）经院哲学产生的初衷和发展结果对初衷的背离神学与哲学的分离 初衷：借用古希腊以来的哲学成果，解说基督教的教义，使之系统
20、化并加以论证 了解是为了信仰；信仰是为了了解。有些事情，除非我们了解，否则就不能相信；另外一些事情，除非我们相信，否则就不能了解。圣奥古斯丁（梯利：西方哲学史商务印馆书1995年版，第163页）,（二）唯名论与唯实论 唯名论：一般概念（共相）不过是能思维的头脑的抽象，不存在与之相对应的实体 唯实论：存在着与一般概念相对应的实体以此证明上帝存在 奥卡姆（13世纪）剃刀不要不必要地增加实体 构成论证基础的原则，是依靠归纳由经验而来。经验是知识的源泉，超越经验的一切知识都不过是信仰问题。哲学和神学互不为谋 宗教逐渐退出世俗生活领域,近代法哲学,背景：现代国家兴起；近代科技发展、宗教改革文艺复兴（人文
21、主义思潮兴起） 文艺复兴不是向古代知识的单纯回归。 马基雅维里（ 1469-1527）意大利外交家。君主论论李维古代伦理政治向现代统治政治的转变。 让.博丹（15301596）法国政治思想家，近代国家主权理论创始人。,社会契约与自然权利,社会契约论的源头：16世纪托马斯主义者苏亚雷斯：争执权威的获得是经由人们的一般同意。 霍布斯（1588-1679）：利维坦 “马基雅维里以及其后的培根，为霍布斯的大胆突破传统做了决定性的准备马基雅维里的现实主义的体现是把政治生活的标准自觉地降低，不是把人类完善的目标，而是把大多数人和多数社会在大多数时间里所实际追求的目标作为政治生活的目标。比古典学说中的乌托邦
22、更有实现的可能。,他（霍布斯）追随了马基雅维里的现实主义，把他的自然法则学说从人的完善的的观点中分离出来。” “有别于马基雅维里的是，霍布斯描绘了一个道德及自然法则的模式. 斯特劳斯主编：政治哲学史（上），河北人民出版社1998年版，第451452页。,自我保存是自然法的最主要教义自我保存的权利自然权利思想的萌芽。 自然状态：“每个人反对每个人的战争”，人类生活在“充满了持续不断的和暴死的危险之中，人活得孤独、贫困、险恶、野蛮，生命短暂逝去”利维坦第1部分第13章,对死亡的恐惧，对舒适的渴望以及通过自己的劳作获得舒适生活的希望使人类向往和平。 基本自然法则： 第一，每个人都应当自觉自愿地放弃别人也同样放弃的权利，应当满足于有和别人一样多的自由；第二，信守契约；第三，己所不欲，勿施于人。 绝对地、无条件地服从（人定）法律。,洛克：自然状态是一个人类堕落前的伊甸园向主权者让渡自己的部分自由，以保护自己的财产安全。（财产先于公民社会，不能基于公共利益，随意剥夺私人财产） 洛克政府论宣示革命的权利：统治者有权使用他们的权力促进公共之善，但是，如果他的作为表明他滥用了自己的权力，所有的人有权反抗统治者。 自然状态与社会契的软勒： 立基于历史还是立基于假设？,
