1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 11论侵犯商业秘密案件审判中的几个问题(1)摘要:我国反不正当竞争法将侵害商业秘密的主体限定为“经营者” ,显然不敷使用,有必要进行扩张解释;关于商业秘密侵权行为种类的规定过于简单,使得实践当中的许多侵权行为成为漏网之鱼;保密义务有别于竟业禁止义务;侵害商业秘密案件不适用“谁主张,谁举证”原则;侵害商业秘密案件原则上应当设立诉讼禁令制度;关于商业秘密侵权的民事责任应当进一步完善。 关键词:商业秘密侵权行为;保密义务;诉讼禁令;举证责任;损害赔偿 论文 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并
2、经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密这一概念最早是由英国提出的,现在已成为国际社会广泛认可和使用的一个专门知识产权术语。有人考证,商业秘密保护的源流可以溯及到古罗马时代。但是作为一个法律制度并受到司法保护是从英国开始,到20 世纪初始,基于商业秘密对于维护市场竞争秩序的重要性,世界各国无不纷纷立法规定商业秘密保护制度。作为世界贸易组织的成员,对商业秘密进行司法保护,不仅是我国维护市场竞争秩序的必然要求,也是我国必须履行其精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 11承诺的国际义务。 一、关于商业秘密案件的主体问题 商业秘密有权利主体即原告,合
3、法拥有商业秘密的主体可以是包括法人、自然人、个体工商户、个人合伙等等。商业秘密的权利主体非常广泛,可以讲通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。 原告在诉讼当中,必须证明其是讼争的商业秘密的合法主体,既可以是自己开发形成的也可以是继受获得的。 商业秘密的侵权主体即被告是实施了侵犯原告商业秘密权利的人。我国反不正当竞争法将侵害商业秘密的主体限定为“经营者” ,经营者的规定不能含盖商业秘密的主体,即侵犯商业秘密的主体不局限于经营者。美国 1979年统一商业秘密法对商业秘密侵权主体的范围解释为:“人”意为自然人、公司、商业托拉斯、房地产、信托基金、合伙、联合、合资、政府、政府
4、分支机构或代理机构,或其他法律或商务实体。而一般情况下,经营企业很难直接获取其他企业的商业秘密,多是通过接收其他企业的员工,而获取商业秘密,即商业秘密侵权行为的发生,往往是由于企业员工“跳槽”引起。所以,在司法实践中,受害人会把获取商业秘密的企业连同“跳槽”员工一起作为精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 11被告,要求其承担连带侵权责任。还有一种情形, “跳槽”员工违反保密义务,泄露所任职公司的商业秘密,而其所在公司客观上无法向获取商业秘密的人主张权利,此时,商业秘密权利人会以该“跳槽”员工为被告,要求其承担侵害商业秘密的侵权责任。商业秘密权利人在上
5、述两种情形下的诉讼请求,人民法院应否予以支持值得探讨。非法获取商业秘密的企业作为同业竞争者、经营者,让其承担侵权责任应该说没问题,但“跳槽”员工并不属于“经营者”的范畴,有必要运用民法解释学的方法对上述情形予以解释。 按字面意思, “跳槽”员工显然不属于经营者的范畴,因为员工主要是向用人单位提供劳动力而获取维持生计的劳动报酬,这与经营者的营利活动显然是有区别的。另依传统民法观念认为,不正当竞争行为的构成要件,要求受害人与侵权人之间存在竞争关系,而竞争关系要求受害人与侵权人之间存在同业竞争关系,如不存在同业关系则不存在竞争关系,也就不存在侵害商业秘密行为。 “跳槽”员工因自己不是经营者,与其他经
6、营者不存在同业竞争关系,依我国反不正当竞争法的规定, “跳槽”员工似乎不应承担侵害商业秘密的民事责任。笔者以为,侵害商业秘密的侵权行为,属于不正当竞争行为的表现形式之一,侵害商业秘密侵权行为的发生,由于是基于“跳槽”员工泄密精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 11所致,依法之价值观念其应承担否定性的法律后果,即承担民事责任。运用民法解释学的方法,可扩张反不正当竞争法所确立的“经营者” 、 “同业竞争关系”的范畴。使“跳槽”员工纳入反不正当竞争法所调整的主体范畴。值得注意的是,侵权企业通过跳槽员工获取商业秘密,进而获取竞争优势,不一定是在与商业秘密权利
7、人竞争时发生,也可能是与商业秘密权利人以外的其他经营者竞争时产生竞争优势。这样, “经营者”的内涵可界定为:经营者或参与了经营者竞争行为之人。此时,判决泄密的“跳槽”员工承担侵害商业秘密的侵权责任顺理成章,并未超出反不正当竞争法所调整的主体范畴。 二、商业秘密侵权行为的种类与认定 商业秘密侵权是指未经权利人许可,以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用。这里的非法手段包括直接侵权和间接侵权。 美国 1979 年统一商业秘密法第 1 条第 1、2 项规定了商业秘密侵权行为问题:1, “不正当手段”包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务,或通过电子或其他手段进行间谍行为。2, “侵占”意为
8、:明知或应知获得他人商业秘密已经使用了不正当手段的人,获得该商业精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 11秘密;或未经明示或默示同意披露或使用他人商业秘密;且该人 A 使用了不正当手段获得该商业秘密知识;或 B 在披露或使用时,明知或应知其商业秘密是源于或经过使用了不正当手段的人获得的;在已产生保密或限制使用义务情势下获得的;源于或经过对已寻求司法救济以保持秘密或限制使用者负有义务的人获得的;或 c 在其地位实际变动之前,知道或应该知道有关内容为商业秘密,但由于意外或过错获得的。加拿大统一商业秘密法中有关商业秘密侵权是这样规定的:不正当获得 6,有资格
9、享有商业秘密权益的人有权对任何以不正当手段获得该商业秘密的人提起诉讼。非法披露或使用;7,有资格享有商业秘密权益的人有权起诉任何明知或应知其披露或使用行为未经合法授权的披露或使用者。日本在平成 2 年对反不正当竞争法进行修改,其在第 1 条第 3 款的第一项对商业秘密侵权是这样规定的:以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为,以及对获取的商业秘密的使用行为、披露行为。 我国反不正当竞争法规定侵犯商业秘密的行为主要是以下几种:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。此类不正当手段实践中主要有间谍行为、色情引诱、虚假陈述、贿赂等等。披露、使用或者允许他人使用以前项手段
10、获取的权利人的商业秘密;违反约精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 11定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为最为常见。 认定的原则是:接触+实质相似。实质相似的认定主要依靠鉴定。商业秘密案件的鉴定主要是针对原告所主张保护的信息是否为公众所知悉,该信息是否具有实用性和价值性,被告所使用、掌握的信息是否与原告所主张的信息实质相同或相近似。鉴定结论成为非常关键的定案依据。首先。鉴定程序的启动以当事人申
11、请为原则,法院依职权委托为例外。双方当事人均申请鉴定,或一方当事人申请鉴定,另一方当事人同意的,法院原则上应当启动鉴定程序,但仍应经过审查认为确实需要鉴定才进行鉴定,不要任由当事人左右;一方当事人提出鉴定,另一方当事人反对的,是否启动鉴定程序由法院决定;双方当事人均不申请鉴定,但法院认为需进行鉴定的,可依职权启动鉴定程序。鉴定工作原则上必须在一审完成,二审进行委托鉴定必须从严控制。其次,鉴定事项问题。商业秘密具有秘密性、保密性、经济性、实用性的法律特征。因此,鉴定事项可能涉及的项目是:权利人的秘密信息是否为公知信息,精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 /
12、 11哪些是公知信息,哪些是非公知信息,被控侵权人有无使用与权利人相同或实质相同的技术。商业秘密的实用性和经济性是否提交鉴定应视案情而定,有的无须鉴定,有的则必须鉴定。保密措施和接触关系,不鉴定。第三,鉴定机构和鉴定人员的选定。鉴定机构和鉴定人员的选定以当事人选择为原则,法院指定为例外。第四,鉴定结论的质证和认证。鉴定结论必须双方当事人质证,当事人须出具书面的质证意见。法院将当事人的质证意见反馈给鉴定机构,要求鉴定人进一步作出解释和说明。 论文 三、商业秘密侵权诉讼中的举证责任倒置 在民事诉讼中,举证责任实行“谁主张,谁举证”的原则。根据这一规则,在侵犯商业秘密的诉讼中,侵权证据应由原告提供。
13、但在实际诉讼中如果沿袭传统的民事诉讼的举证规则,则对原告方明显不利,不能充分地保护其合法权利。 英国证据法中规定:证据负担一般落在承担法定负担者的身上,但并不总是这样,一般认为特定负担或证据负担在诉讼程序进行中可能转移。按照正统的意见,当一方提出法律推定时,就把举证负担转移到对方身上。一般认为推定起着转移举证负担的作用。并且,当一方虽不能转移他的举证负担,但当他完成了他的举证负担之后,精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 11其效果为把另一项不同的负担加在对方的身上。难则思变,最高人民法院在 1998 年 8 月 20 日关于全国部分法院知识产权审判工
14、作会谈纪要中,对包括商业秘密案件在内的知识产权民事案件提出了举证责任倒置的指导性意见,即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移。但是当事人指称他人侵犯其商业秘密的,仍然应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。 就侵害商业秘密案件而言,原告首先必须证明其商业秘密的名称及载体,固定其主张商业秘密的范围或者秘密点,同时原告还需提供证据证明该商业秘密的开发或形成过程。在司法实践中,有些当事人把一堆
15、材料作为证据提交给法院,并只笼统提出要求商业秘密保护,此时人民法院应当要求当事人归纳出商业秘密的保护范围,不说明或不能说明,表明当事人没完成自己的举证责任,形式意义上的举证责任就不能转换到被告身上。 “不为公众所知悉”在法律上包含了新颖性和秘密性双重含义。在角色、功能和地位上,新颖性之于商业秘密与创造性之于专利想若,但是程度上迥然不同。专利的要精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 9 / 11求是很高的,而商业秘密只要不是本行业内公众所众所周知的普通信息、能够与普通信息保持最低限度的不同性的信息,都能够构成“不为公众所知悉”的属性。 “不为公众所知悉” ,是一
16、个消极的事实,原告对此无须举证证明,如被告否认或以公知技术抗辩的,应由被告承担举证责任,如果被告能举证证明该技术是从公开、正当渠道获取的,说明被告方使用的是公知技术,不存在侵害商业秘密的问题。如果被告提供证据证明其使用的技术与原告主张的“商业秘密”不同,亦不存在侵害商业秘密的问题。在商业秘密侵粳案件中,原告方须证明其商业秘密具有实用性和价值性,即商业秘密能给权利人带来现实的或潜在的经济利益。在司法实践中,权利人对此举证较容易,还不存在原告因对此举证不能而败诉的情形,因为任何技术多少都是有一定经济价值的。至于商业秘密价值的大小,只是确定侵权损害赔偿数额的因素,不影响对商业秘密的定性。关于“保密措
17、施”的举证应由原告方承担,只要原告方举证其采取的保密措施是合理的、恰当的即可,并不要求做到万无一失。 在目前的司法实践中,判定商业秘密侵权的一般原则为“接触加实质相似”原则,即权利人证明侵害人使用的技术与自己的商业秘密一致或非常接近。同时证明侵害人有获取商业秘密的条件,而侵害人不能提供或拒不提供其精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 10 / 11所使用的信息是合法获得或者使用的证据,可以认定加害人以不正当手段获得商业秘密。 “接触加实质相似”原则,体现了对下列事实的认定标准问题:原告方提供的“接触加实质相似”的证据是否达到民事诉讼所要求的“高度盖然性”的证明
18、标准问题,与举证责任倒置的证明规则没关系,原告方完成“接触加实质相似”程度的举证后,使法官形成一种内心确信,即被告方侵害商业秘密的概率达到了“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。原告方完成“接触加实质相似”的举证后,举证责任转移到被告方,被告方就其使用技术的合法性进行举证,当被告方提供的证据表明, “其使用技术的合法性”较高时,由人民法院依据“优势证据规则”判断被告方侵权与否。另外,侵害商业秘密的行为必须具有违法性时,被告方才承担侵权责任,否则被告方无须承担责任。当被告方提供的证据能证明其获取商业秘密不具违法性时,可以免责,这些违法性阻却事由包括:1,独立开发研究获取商业秘密;2,通过反向工程获取
19、商业秘密;3,通过情报分析获取商业秘密;4,通过合法受让或许可的方式获取商业秘密。 四、商业秘密侵权中的员工保密义务 司法实践中,被控侵权人经常以自己不负保密义务为精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 11 / 11由主张自己不承担侵权责任。对此,笔者结合司法实践中存有的有关争议问题进行分析。 从商业秘密权利人的角度看,对其负有保密义务的人有两种,一是权利人自己的员工;二是权利人员工以外负有保密义务的人。员工负有保密义务,来自于法律规定或双方约定,如员工未履行保密义务,致使权利人遭受损失,应承担侵害商业秘密的侵权责任。值得注意的是,当权利人与员工未约定保密义务,员工可否以未约定保密义务为由而主张免责?笔者以为,应视具体情况而定,比如有些公司管理比较规范,其公开的规章制度对保密义务规定得非常明确,此时不需要权利人与员工另签订保密协议或条款一,员工当然应付保密义务。(作者:未知 本文来源于爬虫自动抓取,如有侵犯权益请联系 service立即删除)