1、报应刑与目的刑的比较 赵杉【内容提要】西方近代刑法学自产生与发展的两百余年时间里，刑法学新派与旧派是所有学派之争的焦点。新派与旧派在刑罚领域的争论形成了报应刑论与目的刑论，而报应刑与目的刑争论的核心和基点正是刑罚正当化的根据问题，也即刑罚的本质问题。本文拟通过分析刑罚本质论的演进过程，比较报应刑论与目的刑论之利弊得失，并依据自己的理解对我国刑罚价值取向的选择提出一些浅薄的认识。【关键词】报应刑 目的刑 刑罚本质 价值取向一、从报应刑论到目的刑论的演变轨迹报应刑论又称绝对主义，是刑事古典学派（旧派）在刑罚论中的主张。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应,是针对恶行的恶报,恶报的内容必须是恶害,恶报必
2、须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念,对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应,就体现了正义,这便是刑罚的正当化根据。“因为有犯罪而科处刑罚”,是绝对主义刑罚理念的经典表述。报应刑论的倡导者以康德、黑格尔、宾丁为代表。目的刑论又称相对主义，是刑事实证学派（新派）在刑罚论中的主张。目的刑论认为,刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值,因此,在预防犯罪所必要而且有效的限度内,刑罚才是正当的。目的刑论因其内容的不同又分为一般预防论与特殊预防论。根据目的刑论的观点,刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。“为了没有犯罪而科处刑罚”,是相对主义刑罚理念的经典表述。其主要代表人物是
3、龙勃罗梭、菲利和李斯特。报应刑论是刑事古典学派在反对封建刑罚理论的基础上提出来的，是资本主义早期价值观念、利益取舍的集中体现。封建专制下的中世纪欧洲，弥漫着神学的认识论色彩，笼罩在皇权的操控之下，法律是神学的象征，是君王的意志，因此封建刑罚体现出干涉性、恣意性、身份性、苛厉性的特点，“刑不可知则威不可测”是对封建刑罚的最好诠释。13 世纪源于意大利文艺复兴运动的兴起，标志着欧洲告别封建时代的开始。神学、专制逐步退出历史舞台，经过 16 世纪的宗教革命和 17、18 世纪的资产阶级思想启蒙运动，启蒙思想家们试图以天赋人权和社会契约为理论对刑法进行根本的改革，从罪刑法定、罪行均衡原则的提出到犯罪构
4、成要件理论和刑罚论中报应论的构建，形成了一个从犯罪论到刑罚论的完整体系，深刻地影响了这一时期人们对刑罚本质的认识。资产阶级自然法学派创始人之一的荷兰法学家格老秀斯认为，刑罚的本质是以人的自然本能为基础的报应。现代报应论的奠基人之一，德国哲学家康德从因果决定论立场出发，把犯罪看成是因，把刑罚看成是果，强调绝对报应，等害（等量）报应，主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。康德对刑罚本质的理解是道义报应。按他的说法：“如果你偷了别人的东西，你就是偷你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己”。“谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它
5、们的增减来满足正义的原则甚至假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并假定这些人是住在一个海岛上，决定彼此分开散居到世界各地，可是，如果监狱里还有最后一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一人都可以认识到自己言行有应得的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做，他们将被认为是参与了这次谋杀，是对正义的公开违犯”。基于公平正义的立场，刑罚的本质就应是惩罚。在对等害报复论的扬弃中，黑格尔构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论，主张根据犯罪危害性大小确定刑罚的份量，排斥神意报应及等量报应而引发的罪行擅断主义和同态复仇思想，其对
6、刑罚本质的理解是法律报应。在黑格尔看来，“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的。相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。”基于这一认识，黑格尔认为，刑罚是针对犯罪者中第一次强制而实施的第二次强制，是否定犯罪第一次暴力而采取的第二次暴力。刑罚虽然对犯罪者而言是一种侵害，但它与犯罪行为对他人的侵害有着本质的不同，刑罚是一种正义的惩罚。德国刑法学家宾丁展开了法律报应刑论。他从法秩序的侵害的角度提出，刑罚通过否定否定规范的犯罪来维持法律即国家的权威。启蒙时期最具代表性的意大利著名刑法学家贝卡利亚，以及同属于旧派的德国刑法学家费尔巴哈、英国思想家边沁在关于刑罚的本质问题上
7、虽也肯定了刑罚的本质在于报应，但从社会防卫的角度，从功利主义的角度，提出了刑罚的机能在于威吓，肯定了刑罚的功利性目的在于一般预防。贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”边沁在他 1789 年发表的著作道德与立法原理导论系统地论述了预防和矫正犯罪的具体措施。首次将刑罚的目的划分为“一般预防”与“特殊预防”。费尔巴哈提出要对一般人从心理上进行不实施犯罪的强制（心理强制说），认为人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪
8、，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐；而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。十九世纪后半期，由于自然科学的发展，自然科学实证的研究方法逐渐产生影响。近代学派也都采用“实证” 的方法对犯罪现象进行研究，加之当时由于资本主义经济的发展，资本主义生产关系中的固有矛盾逐渐显露，犯罪率急剧上升，尤其是财产犯罪大量增加，累犯显著增多，青少年犯罪也呈激增趋势。曾经备受推崇的刑罚的威慑作用及刑罚一般预防的效果日益引起人们的怀疑。在上述特定的人文社会背景下，产生了对犯罪现象进行实证研究的实证学派。实证学派的鼻祖，意大利的犯罪学家
9、龙勃罗梭以“天生犯罪人”说对以前的抽象地理解人的行为的做法进行了方法论上的批判，主张应该研究和治理的是具体的犯罪人，而不是抽象的犯罪，应当根据刑罚个别化原则注重刑罚的特殊预防。意大利刑法学家菲利对“天生犯罪人” 论进行了修正，明确提出了犯罪原因的三因论，即人类学原因、社会原因、地理原因。认为以意思自由为前提的报应刑是无意义的，要以犯罪人的危险性为基础采取预防措施，应以制裁代替刑罚。把实证学派的研究成果纳入刑法学中的是德国刑法学家李斯特，他主张：“应受惩罚的不是行为，而是行为人。”刑罚不是对犯罪行为的事后报复，而是防止具有社会危险的人实施危害社会的行为。刑罚是以保护有关个人的生命、身体、自由、名
10、誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益为目的而适用的。只有“法益保护”或“社会防卫” 才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。李斯特还认为，刑罚的另一个目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。李斯特强调不同犯罪人主观恶性及人身危险性的差异，认为刑罚必须以每一个犯罪人的个别情况为标准来确定个别的刑罚，为了达到防止具有社会危险性的人实施危害社会行为的刑罚目的，刑罚必须个别化。正如我国学者所指出的，李斯特的刑罚思想在以下这句名言中灼然可见：“矫正可以矫正的犯罪，无法矫正的罪犯不使为害。”二、报应刑论和目的刑论价值层面的评价报应刑论和目的刑论分别选取了不同的角度和研究方法揭示刑罚本
11、质。报应刑论以个人为本位，从个人的角度说明刑罚的正当化根据，是客观主义；目的刑论以社会为本位，从社会的角度说明刑罚的正当化根据，是主观主义。报应刑论从已然之罪中去寻求刑罚的合理限度，强调对犯罪的公正报应；目的刑论从未然之罪中去寻求刑罚的合理限度，关注被犯罪行为破坏的社会关系的修复。报应刑论以犯罪行为为研究对象，重视纯理论思辩和规范学的研究方法；目的刑论以犯罪人为研究对象，采用的是科学的实证方法。报应刑论认识刑罚本质的核心是抽象的、一般的人；目的刑论认识刑罚本质的核心是具体的、个别的行为人。（一）报应刑论积极价值之评价 1、重在保障人权。报应刑论反映了资产阶级在夺取封建政权以后，保障公民自由与人
12、权的要求，以个人为本突出了罪刑法定意义下的罪责原则，强调仅仅对犯罪之人施用刑罚，这就避免了罚及无辜。2、制约国家刑罚权的发动。报应刑论强调犯罪人也是有理性的人格权利主体，法律不得将其作为达到目的的手段或工具，这种对刑罚目的的严格限制，一定意义上有助于防止滥用刑罚，避免了刑罚万能主义。3、刑罚报应论所主张的等量报应、同害报应，以刑罚之恶加之于犯罪人之恶行上，充分体现了报应刑朴素的正义内涵和价值对等的公正性。报应刑论强调已然之罪对刑罚的决定作用，因而使刑罚的裁量具有了客观标准，能够最大限度地避免犯罪人遭受不公平的处罚。4、有利于恢复正义。报应刑是社会正义观念的最好体现和有效实现社会公平和正义的最好
13、手段。刑罚报应论者一般用正义、公正来解释刑罚权何以合理，认为刑罚的公正性也就是刑罚的报应理性，并“认为公正的正义是刑罚产生的根据”，这种解释较好地论证了国家刑罚权与犯罪人的受刑义务的有机统一。（二）报应刑论消极价值之评价1、过于重视客观行为及其实害，忽视行为人的主观危险性，从而使得定罪量刑有失片面；在犯罪原因上，专注于外在的行为而忽视行为人的危险性，并以此作为报应的根据和处罚的标准，导致把某些社会应负的责任推到犯罪人身上，不能找到犯罪的所有原因及提出有效的犯罪对策。2、过于强调报应，不仅极大地限制了刑罚的巨大社会功利意义，而且也忽略了刑罚本身含有一定功利意义的事实，实际上是忽视甚至排斥人的主观
14、能动性，即犯罪的可控制性。而且报应刑论每以发动刑罚、动用司法机关及各种资源作为处罚犯罪的手段，代价太大。3、报应刑论是静态观，不从发展看事实，是向后看的，不考虑宏观方面的价值，只是发挥刑罚的限制机能，为刑罚而刑罚，是短识的消极观点。（三）目的刑论积极价值之评价 1、目的刑论提出刑罚就是要追求一种功利目的，符合 “人的一切行为都具有目的性”这一人类社会基本规律。2、目的刑论引入自然科学的实证方法，通过反复的医学实验和对犯人的观察，探寻犯罪人的人格、动机等非理性成分，看到了犯罪行为与犯罪人之间的内在联系，创立了完整的教育、防卫理论。 3、目的刑论重在特殊预防。重视犯罪人的人格、动机等内在因素，从而
15、在处罚已经实施了犯罪行为的犯罪人时，不是像报应刑那样专注于行为本身，而是能透过行为观察行为人之人格，据其人格之不同再予以相应处罚。这种刑罚理论真正做到了对症下药，有效减少了再犯、累犯及保卫社会利益。与亡羊补牢式的事后惩治、报应相比，防患于未然式的事先预防当然更具积极意义。（四）目的刑论消极价值之评价 1、目的刑论的最大问题是它存在着侵犯人权之虞。在刑罚正当化根据上，根据犯罪征表说和社会防卫论，对具有危险的性格之人，可以不待其实施危害社会的现实行为，就可采取一些制裁措施。这样做的结果，轻者刑及无辜，重者就会陷入为了目的而不择手段的泥潭。“自 19 世纪末期以来所盛行的社会防卫思想，立意未始不善，
16、所惜者为固守本位主义，甚易流于极端，第一次世界大战后竟为独裁主义国家所凭借，用以破坏罪刑法定原则，摧残人权，无所不至，可谓为矫枉过正之现象” 2、为适应矫正罪犯、防卫社会的目的，以人身危险性、行为人人格等流动因素决定刑罚轻重，易致刑罚的适用失去稳定的法则，不利于保障公民人身权利。3、目的刑论过分强调刑罚的功利性，因此，为了使刑罚具有足够的一般预防力度，必然要求增加刑罚的强度以提高刑罚的威慑效果，其结果是有可能导致重刑主义，从而有可能对公民权利产生重大损害。三、笔者对何为刑罚本质的观点及对我国刑罚价值取向的选择的初浅认识刑罚本质是指刑罚本身所固有的、决定刑罚性质、面貌和发展的根本属性。刑罚本质的
17、确立直接关系着整个刑罚制度体系的构建与发展方向，何为刑罚的本质？笔者通过以上对报应刑论与目的刑论之间进行比较后认为，刑罚本质应为报应刑，而非目的刑。首先，报应刑符合社会发展规律。刑法学者邱兴隆在从复仇到该当-报应刑的生命历程一文中旁征博引，充分论证了报应刑的发展历程。该文这样写到“回溯报应刑，作为源头的报应刑与原始复仇习惯的血缘关系清晰可辨。翻开人类历史上任何国度的最早的一个法律文本，无不见深刻在刑罚上的同态或者同害复仇的烙印。 ”报应刑思想的发展变化经历了“从野蛮到文明”的过程，即：早期的同态报应-康德的等量报应-黑格尔的等价报应，这正是人们报应观念的发展变化而影响到了刑罚的发展变化。其次，
18、报应刑是人性使然。犯罪心理学表明，犯人之所以产生侵犯他人利益的欲求，是与其侵犯他人利益或享受利益中能得到快乐是一致的。这同样也适用于利益的原持有人。因为利益本来属于原持有人，享受这种利益对原持有人而言也是符合快乐原则的。因此，利益的原持有人在其利益被侵犯的情况下，就会产生对犯人的报复欲望。这种报复欲望在无政府状态下，就会表现为私下复仇；在禁止私下复仇的现代社会，复仇的欲望就表现为通过行使国家刑罚权对犯人进行处罚的欲求。不管社会如何何进步，只要还是人类，就不可能丢失这种欲求。国家为了防止因私下复仇而扩大受害面，就要禁止私下复仇。作为其代价，国家必须采取使被害人及其亲朋的报应情感得到一定满足或缓和
19、的措施，这就成为了刑罚的正当化根据，也即刑罚的本质。再次，符合刑事司法公正的要求。人的主观危险性是隐蔽的，外人很难加以衡定，如果以主观危险性进行定罪势必会造成司法人员主观臆断，给司法不公开拓市场，而社会危害是直观的可计量的，更易于司法操作。刑罚的谦抑性要求对某一行为处以刑罚，必须是迫不得已而用之。对人的主观危险性动用刑罚显然社会成本过于昂贵，不符合刑罚的谦抑性要求。报应刑要求有犯罪才有刑罚，作为刑罚本质更具有合理性与必要性，更有利于定罪公正。西方各国刑罚从早期的威慑刑向十八世纪的报应刑转变，再向十九世纪末二十世纪初的教育刑转变，以及二十世纪七十年代以后报应刑的重新抬头，充分说明刑罚价值取向都不
20、是立法者随心所欲的创作,而是特定政治、经济、文化背景下的社会价值观念影响的产物,或者说它至少不能背离这种价值观念的基准。报应刑思想在我国现阶段乃至更长时间里比预防刑思想更具有民众基础，更符合我国的经济条件，更符合中国社会的发展现状。因此，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要。当前，在构建和谐社会的语境下，我国提出了贯彻宽严相济的刑事司法政策，关
21、于刑罚的轻轻重重成为理论界和司法实践共同关注的话题，刑罚轻缓化成为一种普遍的理想。笔者认为，刑罚轻缓化是一种历史发展趋势，但并不意味着可以对罪刑法定原则突破，可以为追求与国际接轨而超越现实行轻刑化。因为，刑罚是惩罚，是痛苦，否则它就不是犯罪的法律后果。由于刑罚价值取向还涉及刑罚模式的选择，罪刑法定原则与刑罚个别化的冲突等，限于篇幅，只能是另外文章的问题。注释：张明楷.刑法的基本立场M.北京.中国法制出版社.2002.337.张明楷.刑法学-2 版.北京 .法律出版社.2006.394395.意贝卡里亚著：论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第42 页。马克昌：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社 1996 年版，第 99、124-129、196页。高铭暄：刑法学原理 （第三卷） ，中国人民大学出版社 1994 年版，第 50-51、54、55-56、301 页。赵秉志：外国刑法原理.大陆法系 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 270 页。转引自张文、刘艳红：人格刑法学理论之推进与重建 、浙江社科网，2007年 4 月 29 日登录。
