1、第七章 合同签订,一、合同概述 1合同的概念及其特征 合同是缔约双方当事人为实现一定的经济目的，在自愿、互利的基础上，经过协商一致，确定双方权利和义务关系的一种协议。我国的中华人民共和国合同法第二条明确规定：“本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同具有以下几个特征： (1)合同是双方或多方的法律行为。 (2)合同是当事人基于平等地位达成的意思表示一致的法律行为。 (3)合同是当事人确立、变更、终止权利义务关系的协议。 (4)合同是具有法律约束力的行为。合同一经依法成立即具有法律约束力。,2商事合同及其特征 商事合同是指在资本经营(含智
2、力经营) 中，从事货物交易业务(包括各种无形财产的交易业务和各种服务咨询业务) 的具有专门知识或技能的人，为了实现资本的保值和增值而在相互间明确权利和义务关系的协议。商事合同除具备合同的一般特征外，还具有以下几个特征：,(1)商事合同是商主体之间订立具有商事性质的合同。而商主体由商法人和商自然人组成。商法人是指具有法人资格的企业，它可以是各种类型的公司和其他企业。商自然人主要是指个体商人、独资企业和合伙企业。 (2)商事合同必须遵守国家法律规定，符合国家政策和计划要求，有时，还须遵守国际条约和国际惯例。 (3)商事合同是以实现某种经济目的，即资本的保值增值为目标的协议。 (4)商事合同除即时清
3、结的以外，一般应采用书面形式。 合同根据基本内容与目的，设有货物买卖合同、商品转让合同、技术贸易合同、技术合作合同、劳务合同、租赁合同、承包合同、房地产交易合同、联营合同、金融活动合同(包括信贷合同、资金拆借合同及融资租赁合同等)。,二、合同订立的程序,合同的订立是当事人之间通过互相协商而订立合同的过程，具体可分为： 1合同的磋商 其主要经过两个程序：要约和承诺。在国际贸易中称之为发盘和接受。 (1)要约 要约是指一方当事人提出的希望和他人订立合同的意思表示。在要约成立的情形下，发出要约的一方为要约人，另一方为受要约 人。在我国外贸公司的进出口业务术语中被称为“发盘”(Offer)。发盘是发盘
4、人(Offerer)对接盘人(Offeree)发出的愿按所提条件达成交易的表示，大多是卖方愿按一定条件卖出某种货物的表示。有时，也可称其为发价、报价(Quotation)。 要约应当具备一定条件： 内容具体确定。指要约应当包含合同主要条款且这些条款必须在含义上清楚、明确、具体、肯定。 表明经受要约人承诺，要约人即受意思表示约束。不具备上述条件的不是要约，但有可能是要约邀请或其他意思表示。要约邀请是指一方当事人提出的希望他人向自己发出要约的意思表示。例如，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书及不具备要约条件的商业广告等。,外贸业务中对于发盘也将其分为两种：发实盘(Firm Offer)和
5、发虚盘。后者实际上就是“要约邀请”。实盘中除了上述要约应具备的条件以外，一般应向一个或一个以上的特定的人发出，同时在盘中还应注意有两个内容：一是标明常用术语“发实盘”字样；二是在我国的进出口业务发盘中规定有效期时，应说明是以中方收到的对方答复的时间为准。,要约对要约人具有法律约束力，其主要表现在： 要约一经到达受要约人便不能撤回。但在到达之前可撤回，但要约人撤回要约的通知必须先于或与要约同时达到受要约人。 要约到达受要约人后只要具备法定情形则不得撤销。要约人确定了承诺期限即有效期或以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并为履行合同做了准备工作。不具有上述两种情形的，要
6、约人可以撤销要约，但撤销要约的通知必须在受要约人发出承诺通知前到达方为有效。,要约的失效有这些情形： 拒绝要约的通知到达要约人。要约人有效地撤销要约。承诺期限届满，受要约人不做出承诺。受要约人对要约内容做出实质性变更。,(2)承诺 承诺即接受（Acceptance)，是指受要约人同意要约的意思表示。做出承诺的人为承诺人。受要约人同意要约的意思表示有两种情况： 对要约中的合同条款，包括主要条款和非主要条款全部同意。仅对要约中的合同主要条款全部同意，而对其中的某一或某些非主要条款予以变更。前面一种承诺属于当然有效，后一种承诺必须同时具备以下条件才能生效：要约中不存在关于承诺不得对其内容做出任何变更
7、的规定。在承诺到达后要约人没有在合理期限内向承诺人做出反对后者对要约内容进行任何变更的意思表示。 承诺在到达要约人之前，受要约人可以撤回承诺，但撤回的通知必须先于或同时与该项承诺到达要约人方为有效。承诺一旦生效，有关合同即告成立。如果采用合同书形式订立合同，则该合同自当事人签字或者盖章时才告成立；如采用信件、数据电文等形式订立合同，并且一方或双方要求签订确认书，则该合同自当事人签订确认书时才告成立。承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。,2合同的书写 谈判双方通过要约、承诺达成一致意见后，一般就应展开正式合同文本的书写(电子合同及其他不需要用正式合同形
8、式的除外)，书写必须遵循一系列原则： (1)确定固定化内容。 书写合同应依据谈判的原始文件进行，是对谈判内容严格、准确的文字表达，所以应避虚就实。就实就是全面、严谨、准确地以文字表达谈判内容及其实质。避虚就是在书写中应尽量避免使用虚词、弹性语词，如“尽可能”、“以最大努力”、“争取”等等。 (2)明晰深化思想。 书写合同必须将口头讨论过的内容明晰化、具体化，使之可以切实操作、执行。其实质就是思考、推敲有关谈判内容和口头达成标的(目标)的影响因素、条件、可行性及未来可能产生的对之有利或不利的发展变化，将之诉诸文字表达，使合同无懈可击，以巩固谈判的成果，并保证合同本身不致成为违约的依据。,(3)完
9、善具体细节。 其包含两层含义：一是指在口头谈判结束后，将一些谈判内容的细节问题借助合同书写过程逐一解决之，如各种费用、检验的细节、总价(值)的精确计算等等。二是指合同文本自身的诸多细节问题，如撰写格式，所用文具等问题。正式合同一般以毛笔、钢笔撰写为宜，最好是用电脑打印，所用纸张也应比较高档、正 规。正式合同不得涂改。 (4)具备法律效力。 为使谈判成果形成一个具有法律性的文件，撰写合同时必须注意： 一是订立合同的当事人必须具有完全的民事行为能力和合法的资格。 二是合同必须是当事人真实意思的表示。 三是合同必须合法。 四是合同必须遵从社会公共利益和道德的要求。 五是合同形式符合规定要求：其一，书
10、面订立，当事人或其代表签字。其二，合同的附件是合同的自然组成部分，具有与合同正文同等的法律效力。其三，需经有关部门批准的合同，一定要申请批准才有效。其四，内容简单手续简便的合同，不一定要有完备的条款。其五，合同一方当事人要求签订确认书的，必须签订之，合同才能成立、生效。其六，最好有律师参加起草合同。但不能将合同起草一古脑儿交与律师处理。最好的做法是：商务人员起草合同文本，技术人员起草合同附件。最后，在其解释下，由律师把关、审核、推敲、确定，亦即所谓法律与交易并重的原则。,(5)语言文字要严格、准确、清晰，不能含混、模糊不清。 (6)双方共同参加，共同撰写合同文本。 (7)书写合同应符合行业特点
11、、习惯与要求。 在书写涉外商事合同时，除了应遵循上述原则以外，还应遵循这些基本原则： 主权原则。 平等互利协商一致原则。 遵从国际惯例的原则。 尊重双方的文化习惯原则。 商事合同的格式由首部、正文、尾部及附件四部分组成。下面以涉外合同中的中美货物销售合同为例，来说明合同格式。,3签约 正式合同文本书写完毕以后，谈判双方就应进行正式签字，但签字前首先应该进行的是签字前的审核。其主要内容包括： (1)合法性审查。 (2)有效性审核。包括两层含义：一是双方谈判者有无签署合同的全权。二是合同内容有无相矛盾或前后相否定之处。 (3)一致性审核。即审核合同文本与谈判内容(可据谈判纪要进行)的一致性。(4)
12、文字性审核。即审核合同文字是否严谨、准确与表达了谈判内容。审核合同时，为保证合同审核的有效性，应有2-3人进行，以便互相检验，并且反复审核若干次，确保万无一失。签署前的审核应当双方同时进行。 其次应注意签字人的权限。通常合同签署者必须是企业法定代表人或被授权的企业全权代表，授权证书应由企业法定代表人签发。若主谈者具有此两种身份中之任何一种，可直接签署合同。反之，则应由企业法定代表人签署，或取得充分授权后签署合同。 合同附件多为业务性的实施细则或技术细则，一般由企业业务部门负责人或技术部门负责人签署，不宜由企业负责人包揽。,4合同的执行和维护 实践证明，在履约过程中常常容易产生、出现问题、分歧、
13、争执直至诉讼。造成这种情况的原因有两个：一是客观条件环境的变动，致使执行合同发生困难。二是合同当事人主观原因导致。如再次盘算后觉得己方吃亏，于是想设法赖账；或以次货、二手货充当合同标的货物交付，蓄意违约等等。所以，合同的执行与管理在实质上是谈判的继续。,(1)合同的执行 合同生效。合同生效是合同发挥作用，对合同当事人产生具有法律效力的行为约束力。合同的生效和合同的成立是两个既有联系又有区别的概念。合同的成立是合同生效的前提与基础，合同的成立并不必然导致合同的生效。合同生效的时间可以是和合同的成立同时，也可以晚于合同的成立。合同生效的时间主要有这几种情形：一是合同明文规定合同自正式签署时起即生效
14、。二是合同明文规定一个在合同签署后的若干天(月)生效。三是合同在双方当事人签署后，还须经上级主管部门或有关政府部门批准后才能生效，此类合同往往在合同中订明：“合同一经批准，即行生效。”如果合同中没有说明合同生效时间，又不存在上述第三种情形的，合同自签订时生效，即合同成立时间与合同生效时间同时。,合同的履行。它是合同当事人双方实现、完成合同中所规定的权利、义务和责任事项的法律行为。合同履约有三种条件：其一，先决条件。是指要求某一事件或行为必须发生在履行以此为条件的允诺之前，如甲方8月份交货必须以乙方在7月1日前将信用证开到甲方为先决条件。其二，后随条件。如合同中的品质索赔期限，可以规定为货到目的
15、地后，收货方须在数天内向交货方提出，收货方不在规定的期限内提出索赔，便失去了获得赔偿的权利。其三，同时条件。即合同中要求缔约的当事人双方同时行动的条款。如销售合同中的一手交钱，一手交货。买方只有做好付款准备，才能要求得到货物；卖方也只有做好交货准备，才能要求付款。合同的履行必须遵循全面履行原则，即合同当事人必须严格按照合同约定的时间、地点、方法，规定的数量与质量的标的、价款、酬金等条款来履行。,(2)合同的变动 合同的变动包括合同的转让、变更及解除与终止。合同变动最常见形式为合同的变更、解除与转让。 合同的变更是合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同内容进行修改或补充的法律行为。合同变更一般
16、应采用书面形式。合同变更后的民事责任问题，由合同当事人在协商变更时或者在此之后自行约定。 合同的解除是合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，或因当事人一方的意思表示或者由当事人双方协议，使合同关系归于消灭的行为。合同的解除有约定解除和法定解除两种情形。 合同的转让是合同一方当事人通过协议将合同权利或者义务转移给受让人的一种法律行为。它包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的一并转让三种情况。,(3)合同的终止 合同的终止是基于一定的法律事实，合同所规定的当事人双方的权利、义务及责任在客观上已不复存在。合同出现下列法定事由的，合同的权利义务终止： 债务已经按照约定履行； 合同
17、解除； 债务相互抵消； 债务人依法将标的物提存； 债权人免除债务； 债权债务同归于一人； 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。,(4)合同纠纷及其处理 违反合同的责任，即违约责任，是当事人因违反合同义务而依法应当承担的责任。其实质是对合同有效性的维护。认定合同当事人的违约责任必须在客观上具备四个条件：A.当事人有违反合同义务的行为。B.当事人的违约行为并非因不可抗力所致。C.违反合同义务的行为已经造成损失。D.在违反合同的行为和有关损失之间存在因果关系。,承担违约责任的形式主要有：A.违约金。即法律规定或
18、者合同约定的，一方当事人一旦违反合同义务便应当向对方支付的金钱。违约金带有对违约人的经济处罚和对受损失方予以补偿的性质。B.赔偿金。即由违反合同义务的当事人对于因自己违反合同义务给对方造成的损失，以支付金钱的方式来予以补偿，被用于赔偿损失的金钱称为赔偿金。,合同纠纷的处理方法。合同纠纷指合同当事人违约而又拒不承认而所引发的合同当事人之间的权益纠纷。其处理办法包括： A.协商。即合同当事人双方共同商量，以便取得一致意见，从而达成和解协议。 B.调解。即在第三方主持下，在查明事实，分清是非的基础上，以说理的方法，使合同双方当事人达成调解协议，从而解决纠纷。 C.仲裁。即指合同当事人双方对纠纷争执不
19、下，从而自愿将其提交给双方均同意的第三者进行裁决，裁决的结果对双方都有约束力，双方必须依照执行。 D.诉讼。即合同当事人发生纠纷后，通过上述途径无法解决，或纠纷性质严重，亦不能通过上述途径解决，合同当事人的一方于是向有管辖权的法院起诉，要求通过经济司法程序解决争端。 处理合同纠纷的种种手段，其本质均在于维护合同而不是摧毁合同。合同得以维护并按其标的内容执行，才是商务谈判的最终成功。,三、合同的形式与内容,1合同的形式 我国合同法对于合同形式允许当事人采取口头、书面形式或法律许可的其他形式，但法律法规或当事人要求采用书面形式的应当采用书面形式。在进出口贸易中，无论是商品贸易，还是技术或服务贸易，
20、我国法律一般都要求采用书面形式。 口头形式合同的优点是简便易行，缺点是发生经济纠纷时，容易产生举证困难，不易分清责任的现象，因而用得不多。书面形式用文字来表达当事人双方在平等协商、等价有偿的基础上，意思表示一致行为的协议。凡金额较大，交易条件又较为复杂，或者履行期限较长的，都应采用书面形式的合同。其优点是：内容详细明确，责任具体清楚，便于举证，发生纠纷时容易分清责任，有利于对合同的管理和监督。,传统的书面形式有：(1)合同书形式。(2)信件形式。书信可以有平信、邮政快件、挂号信及特快专递等形式。(3) 电报、电传、传真形式。 目前比较新的并为我国合同法所认可的书面形式有：（1）电子数据交换又称
21、“电子资料通联”(Electronic Data Interchange，简称EDl)，是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件，进行贸易的电子化手段。它通过计算机通信网络，将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息，用一种国际公认的标准格式，完成各有关部门或者公司、企业之间的数据交换与处理，实现以贸易为中心的全部过程。(2)电子邮件(Electronic Mail，简称E-mail)又称电子信箱。电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的。其所传递的信件是电子信件，内容可以是文本文件、数据文件以及传真、语音和图像文件等。,2合同的内容 合同的种类繁多，具体内容各异。但其不可或缺的基本内容则
22、是稳定的，包括： (1)合同当事人的名称即单位名称或代表人姓名、个人姓名、单位所在地、地址或住所。涉外合同还应有当事人所属国及当事人国籍。,(2)合同签订的日期与地点。合同签字日期往往涉及合同生效问题。合同签订的地点与适用法律、解决争议有关。 (3)合同的类型、标的与范围。 (4)合同的质量、数量、标准、规格及技术条件。 质量即品质条款。对于品质条款的规定应注意问题：A.根据商品特性，正确运用各种表示品质的方法，能用一种方法表示品质的，一般就不要用两种或两种以上方法表示。B.对品质的要求要切合实际，不能偏高或偏低，要贯彻平等互利原则。C.对有些品质规定要有一定的机动幅度。如：在一些工业合同中，
23、有些质量指标允许有“公差”。D.产品质量的技术指标，要具体详细，涉外合同更要注意。数量条款基本内容包括货物数量和计量单位。对于按重量计量的商品，还要注明计量方法，写清按毛重还是按净重计算。在规定数量条款时，应注意：A.正确掌握成交数量。出口时，要考虑国外的市场容量与价格动态，国内的生产能力与货源情况；进口时，要考虑国内的实际需求与支付能力、市场行情变化。B.明确具体。数字一定要准确、具体，避免用“大约”、“左右”等笼统字眼。C.对某些大宗商品的交货数量可以规定一定的机动幅度。在涉外合同中，此点可通过“溢短装”条款加以规定。,包装条款基本内容包括包装要求、包装材料、包装方式、包装费用、运输标志等
24、。在规定包装条款时，应注意：A.对包装规定要明确具体，不宜用“海运包装”或“习惯包装”这类笼统字眼。B.要考虑商品特性。包装材料及包装方式应据商品性质确定。C.要考虑不同运输方式要求。不同的运输方式对包装的要求不同。D.考虑有关国家对包装的法律规定。如：有些国家对包装标志与每件包装的重量，有特殊规定和要求。包装条款中的包装费用一般由卖方负担，但当买方要求使用特制包装时，其费用则一般由买方负担。该条款中的运输标志一般也由卖方设计确定，但买方要求指定并且卖方接受的，买方应在装运前若干天提出具体标志。商品检验条款常作为交易双方交接货物、支付货款和处理索赔的依据，主要内容包括检验地点、检验时间、检验证
25、明(证书)、检验标准和检验方法等项内容。 在确定合同标的标准时，应注意同种同类商品、技术的标准问题，如国际标准、国家标准、行业标准等。,(5)合同履行的期限、地点和方式。合同履行的期限是指合同当事人实现权利和履行义务、责任的时间限制。合同履行的地点指合同当事人实现权利、履行责任和义务的地点。合同履行的方式指合同当事人以什么样的方式实现权利，并履行各自的义务与责任。涉外合同中的装运条款即为涉及合同履行期限、地点和方式较集中、较典型的条款。涉外合同的装运条款指合同中对货物装运期、交货期、装运港、目的港、装卸时间、装运通知的规定。,(6)价格条款、支付条款、保险条款及附带费用条款。 价格条款。国内交
26、易合同的价格条款主要应明确货物单价、成交总金额、各种附带费用的承担及支付方式与时间。涉外商务合同的价格条款则较复杂，一般由单价和总值构成。单价通常有三个部分组成：A.计量单位，如“米”、“英尺”、“吨”等。B.计价货币，它有三种：出口国货币、进口国货币、第三国货币(必须是硬通货)，可选定其一。选择的原则是：与对方国家签有贸易支付协定的具体交易业务，应使用协定所规定的货币；如果没有协定的，一般应选择在国际市场上可以自由买卖的货币(硬通货)。C.价格术语，如FOB、CIF、CFR等。 支付条款的内容为支付货币种类、支付金额(数量)、支付方式及支付期限。支付货币种类、支付金额应与价格条款保持一致。国
27、内贸易的支付方式一般均采用银行转账(或电汇)形式。国际贸易的支付方式则较为复杂，一般有：汇付、托收和信用证。附带费用指除交易货物价格之外的一切其他费用。主要有运费、装卸费、保险费、进出口关税、仓储费、检验费、包装费等等。其中大部分一般已在价格条款中谈判妥。保险条款的主要内容是保险费用的承担者。在国际贸易中，一般在价格术语中已有所规定。,(7)关于合同转让、变更、解除或终止的规定。经当事人协商一致或履行过程中出现法律或合同事先约定的情形，可转让、变更、解除或终止合同。但是，凡是合同经过国家有关机关批准或者公证的，其变更、解除或终止也须经原批准机关公证机关审核、批准。 (8)合同发生争议时的解决办
28、法与法律适用条款，以及违反合同的赔偿和其他责任条款。此部分内容主要包括仲裁条款、法律选择条款、违约责任条款。仲裁条款，一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和仲裁费用负担等内容。法律选择条款只在涉外合同(中外合资、中外合作合同和中外合作勘探开发自然资源合同除外)中存在，是指合同当事人可在合同中选择合同所适用的法律，可以是当事人所属国家的法律，也可以是第三国的法律。合同中的违约责任条款可以是约定的违约金，也可以是约定违约责任造成的损害赔偿的计算方法。,(9)担保条款。合同中通常采用的担保形式有：定金、抵押、质押、留置、保证。 (10)涉外合同还应有合同使用的文字及其效力之条款。按照国际惯例规定：涉外合同文字应当使用当事人双方的法定文字，并且两种文本具有同等效力。当两种文本在解释上出现歧义时，应以东道国语言文本为准。有时，重要的涉外合同还确立第三种文字文本为存档备忘文本，当合同双方文字的文本在解释上出现歧义时，就以其为准，但此种做法较少。 商务合同的基本内容即为上述十个方面。当法律或当事人对合同内容有特殊要求时， 那些应特殊要求而规定的条款，也应是合同所必须具备的基本条款。,
