1、第一章 公司法总论 第一节 公司法概述一、公司的概念与特征（一）公司的由来 1、“公司”一词之由来 2、公司制度之起源三种学说：,海上起源说 大陆起源说 综合说 （二）公司的的概念和特征 1、概念 公司是指由两个以上股东依照公司法有关规定而组建的，以营利为目的的企业法人组织。,2、特征公司具有以下法律特征： 公司是以营利为目的的企业法人组织。 公司是由两个以上社员所组成的社团法人。 公司须是依公司法规定登记注册而成立的法人组织。,二、公司与合伙的联系与区别公司与合伙是最主要的两种商事主体，既有一些相同之处，也有许多重要区别。 （一）相同点 都必须有两个或两以上的出资人或投资人，体现了出资人或投
2、资人的互相合作； 合伙人和股东都必须出资，且每人都有自己的出资份额，并通常按出资的比例来分配赢利或分担风险； 都以营利为目的，都具有经营共同事业的内容； 都可以有自己的商业名称，其活动都受商事法规的调整；,（二）区别 成立的基础不同。合伙以合伙合同为基础，公司以章程为基础，前者由合伙人共同制定，其内容可不公开，而后者则由发起人拟订，切是公开性文件； 当事人之间的关系不同。合伙人之间主要是一种人身信任关系，而股东之间则主要是重茬关系； 主体地位不同。公司是独立于组成人员的法律拟制体，而合伙则没有分离于组成人员的独立法律人格；,4.当事人权利义务不同。合伙的财产属于合伙人共有，合伙事务除法律另有规
3、定外由合伙人共同执行，公司财产名义上属于公司法人所有，公司义务由公司机关单独执行； 5.责任承担不同。合伙组织对外承担无限责任，其责任主体最终归结为合伙人个人，故债权人可以向任何一个合伙人请求清偿；而公司则以法人承担责任，债权人不能直接向股东提出清偿要求； 6.规模大小不同。,7.争议解决方式不同。对合伙内部争议的解决方式可以在合伙协议中作出专门规定，表明合伙内部争议的解决方式可以由当事人选择，而公司则受公司法强制规范的调整，其内部争议通常只能通过法院解决。三、一人公司的若干法律问题,第二节 公司的分类 一、公司的学理分类 （一）按成立的基础不同可以分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司 人合
4、公司。即主要以股东个人信任关系作为其成立基础的公司。 资合公司。即以资本结合作为信用基础而成立的公司。 人合兼资合公司。即公司的运作既取决于股东个人信用，也取决于公司的财产信用。,（二）以国籍为标准可分为本国公司、外国公司和跨国公司 关于公司国籍的认定，主要有以下几种学说： 1.准据法说。即以公司章程依据哪国的法律制定、公司设立依据哪国法律进行，即推定该公司具有该国国籍。2.设立行为地说。即以公司设立行为地的国家作为其国籍。又分为契约签订地、公司资本募集地和公司设立登记地三种方法。,3.股东国籍说。即以公司的主要股东的国籍作为公司的国籍。所谓多数或主要股东既可以是人数过半，也可以是资本额过半。
5、 4.住所地说。即以公司的住所地（包括管理机构所在地和主要营业所在）的国家作为公司的国籍。我国公司法中对公司的国籍的认定采取的是以准据法为主兼采住所地法的原则，故凡依我国法律在中国境内成立的公司即为中国公司，亦即本国公司。与之相对应的即是外国。,跨国公司是指具有不同国籍的数个公司混合组成的公司。（三）按组织结构的不同，可以分为一元组织公司和多元组织公司1.一元组织公司。即由承担单一相同责任的的股东共同创立的公司2.多元组织公司。由承担不同责任的股东共同组成的公司。,（四）按资本构成不同，可以分为国有公司和民营公司 1.国有公司。即有国家单独出资兴建的公司，或者是家资本占多数或国家在企业管理中起
6、决定作用的公司。 2.民营公司。指主要有私人资本出资兴建的公司。我国按所有制性质不同，将公司分为国有公司、集体公司、私营公司和混合公司。,（五）按从属关系不同可以分为母公司和子公司 1.母公司。指拥有另一公司半数以上资本或股份，并对其经营管理活动有一定控制权的公司。2.子公司。指其资本或股份的大部分为另一公司控制，且经营活动要受其制约的公司。,（六）以管辖关系为标准可分为本公司和分公司 1.本公司。又称为总公司，是指从组织上、业务上管辖其他公司的公司。受管辖的公司的业务执行及资金调度均由本公司发号施令。2.分公司。是指从业务上、组织上接受其他公司管辖的公司。,（七）子公司与分公司的区别 1.主
7、体资格不同。子公司有独立的主体资格，享有法人的主体地位；分公司不是独立的民事主体和商事主体，仅是本公司的分支机构，更不具有法人资格。 2.财产关系不同。子公司尽管有母公司的参与，但仍有属于自己的财产，且与母公司独立；分公司的财产属于本公司，不具有独立性。,3.意志关系不同。子公司为独立法人，故其经营管理不受母公司的直接命令指挥，而独立于母公司之外；分公司是本公司的分支机构，其业务的执行、资金的调度均由本公司安排，与本该是一中管理和被管理的关系。 4.财产责任不同。子公司自主经营，独立核算，其经营的一切后果包括财产责任均完全由自己承担；而分公司无自己独立的财产和意志，故其经营后果由本公司承担。,
8、二、公司的法律分类 （一）大陆法国家的公司分类 大陆法国家通常将公司分五类基本形式： 1无限责任公司。简称无限公司，是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，任何一个股东均须对公司债务负无限连带清偿责任。 2.有限责任公司。简称有限公司，指由法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的基本形式。,3.两合公司。是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。该类公司中至少有一个股东承担无限责任，同时至少有一个股东承担有限责任。 4.股份有限公司。简称股份公司，是由一定人数以上鼓动发起成立的，将全部资本
9、划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所持有的股份对公司债务承担责任的公司。 5.股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和产有限责任的股东共同组建的公司的公司。于两合公司不同的是，该种公司中承担有限责任的资本全部被划分为了股份，而且用发行股票的方式筹集而来的。,（二）英美法国家和地区对公司的分类 总的来说，分类比较混乱，但通常以下述标准分类： 1.按是否向社会招股分为公开招股公司和非公开招股公司公开招股公司。又称上市公司或股份上市公司或公公司，该种公司中标明上市有限公司的字样或以P.L.C（即Public company或Public corporation）结尾，必须经过注册登记
10、并有最低限度的发行资本（英国为5万英镑），且应缴清一定比例以上的股金。,非公开招股公司。又称私公司、不上市公司或股份不上市公司。指公司章程中作出以下限制的公司；限制股东转移股份；股东人数有最高和最低双重限制；禁止向公众募集股份和债款。 3.按照股东承担责任的不同分为有限责任公司和无限责任公司。 4.按股东承担责任的方式不同可以将公司分为普通有限公司和保证有限公司,（三）我国公司的分类按照我国公司法第2条的规定，我国的公司包括有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。而股份有限公司的全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限
11、对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司又可以具体分为一般有限责任公司和国有独资公司。,第三节 公司的设立与撤销一、公司设立的方式公司的设立是促成公司成立并取得法人资格的一系列法律行为的总和。公司的设立主要有两种形式： 1、发起设立。也称共同设立或单纯设立，是由发起人认足全部资本额而促成公司成立的一种方式。这种设立方式的最大特点是所有的公司资本都来自于公司的发起人，公司不能公开向社会募集股份。,2、募集设立。也称渐次设立或复杂设立，是指公司发起人只认购部份股份，其余部份则通过公开向社会招募的方式而成立公司的一种方式。在所有公司形态中只有股份公司和股份两合公司可以采取这
12、种设立方式 二、公司设立的立法类型各国对公司的设立通常采取以下几种立法类型：,1、自由主义。又称放任主义。是指对公司的设立在法律上不加干预，全凭当事人的自由意志为之。公司一经成立即具有法律上的人格无须履行任何手续。2、特许主义。即凡要成立公司以取得法人资格，必须经过国王批准且被授予特许令状。否则公司不能成立。,3、核准主义。是指公司的设立除必须具备法律所规定的条件之外，还需要经过行政官署的核准。4、准则主义。法律预先规定有若干设立公司之要件作基本准则，准备成立的公司只要具备这些法定要件，公司就可以成立并取得法人资格。1862年英国公司法首采此体例，后为多国仿效。但许多国家均规定，即使采准则主义
13、，亦必须经国家主管机关审查登记，由于登记机关通常只进行形式审查，故并不,能避免公司设立过多、过滥的弊端。因此，现代各国纷纷采取严格准则主义，其主要体现在两个方面：一是对成立的要件日趋严格化；二是加重公司发起人的责任。二、公司的章程 （一）公司章程的概念和特征 公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则。 公司章程在公司的经营活动中有着重要的作用，其主要特征是：,1、公司章程是公司的基本准则。公司章程是公司最基本的规范性文件，它规定公司组织与经营的最根本事项，如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利义务、利润分配、解散事由以及清算办法等。公司章程与公司其他规范性文件一道构成公司的内部规章，但公司
14、章程在其中起主导作用，它所确定的准则为其他内部规章提供依据，其他内部规章不的与之相抵触。,2、公司章程是公司的自治规范。公司章程具有自治规范的特征： 其一，公司章程作为一种行为规范不是由国家，而是由公司依法自行制订。 其二，公司章程是一种法律以外的行为规范，它由公司自己来执行，无须国家强制力来保证实施。 其三，公司章程的效力仅及与公司内部及相关当事人，而不及于第三者，故不具有普遍的约束力。,二、公司章程的制订、形式和内容1、公司章程的制订和形式 章程应以书面为之，制定人应在章程上签名或盖章。一般而言，有限责任公司、无限责任公司和两合公司的章程都由公司全体股东共同制定；股份有限公司的章程则由发起
15、人制定。,2、公司章程的内容章程的内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项。绝对必要记载事项是基于法律规定而为所有公司章程都必须具有的内容，绝对记载事项的任何欠缺都导致公司章程的无效。绝对必要记载事项根据公司性质的不同，会有不同的内容，如我国公司法第79条规定股份有限公司的绝对必要记载事项为：,公司名称和住所； 公司经营范围； 公司设立方式； 公司股份总数、每股金额和注册资本； 发起人姓名或者名称、认购的股份数； 股东的权利义务； 董事会的组成、职权、任期和议事规则； 公司法定代表人； 监事会的组成、职权、任期和议事规则； 公司利润分配办法； 公司的解散事由与清算办法； 公司的通知和公告办法。,
16、任意记载事项是指可以由当事人根据自己的实际情况决定是否记载的事项。任意记载事项一般与公司的经营管理活动有关，法律并无明文规定，只要不违反法律、公共秩序和善良风俗即可。任意事项一经记载即具有约束力，但不记载则不影响章程的效力。,此外，一些国家和地区的公司法还规定有相对必要记载事项。这些事项由法律列举，但是否记载于公司章程，则由当事人自由抉择。这些事项一经记载即具有约束力，如不记载也不会影响章程的效力。我国公司法没有相对必要记载事项之规定。,（三）公司章程的效力 1、时间效力 公司章程并非自订立时起就生效，而是随着公司的成立而发生效力，即章程的效力自公司成立之日起生效，至公司注销时止终止。2、对公
17、司的效力 公司章程对公司的效力主要表现为两个方面：其一，公司的组织机构即公司的权力机关、业务执行和经营意思决定机关、监督机关都应该按照公司章程的办法产生，在其规定权限范围,内行使职权。其二，公司应当使用章程上规定名称，在章程确定的经营范围内从事经营活动。3、对股东的效力 股东必须按公司章程的规定承担义务和享受权利。义务：交纳所认缴的出资，履行章程规定的其他义务；权利：享有出席股东会、行使表决权；依照规定转让出资；查阅公司章程和财务会计报告；获得股息和红利以及公司终止后依法取得剩余财产等项权利。,4、对公司董事、监事和经理的效力公司董事、监事和经理必须按照章程的规定行使职权，并遵守公司章程。三、
18、公司设立登记的程序,四、公司设立瑕疵 由于公司的设立是采取准则主义，而准则主义又是以形式审查为主，因此并非所有设立的公司都必然具备法律承认的效力。我国公司法现虽无公司设立无效的规定，但依法理，我们可以知道，既然设立公司的行为是一种法律行为，那么就必然会有无效的情况出现。当公司设立无效时，公司内外的关系都斗出于不确定的状态，因此，对公司设立无效的认定必须作严格的解释，而不可以作任意解释。,（一）公司设立无效的原因1、设立公司的发起人违反主体资格的要求。主要是指公司设立人或部分公司设立人缺乏意思表示能力或表意能力有缺陷： （1）发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人； （2）某发起人或股东所
19、实施的设立公司的行为并非是其真实的意思表示，而相对人已知或可知其真实意思。,2、违反法定条件和法定程序（1）公司设立没有达到法定条件。如股份有限公司发起人没达到法定人数，一人虚拟股东注册成立有限公司等； （2）公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法； （3）公司设立程序违法。如股份有限公司没有召开创立大会； （4）设立股份有限公司发行股份存在重大缺陷。,（二）公司设立无效的提出和后果1、公司设立无效的提出 公司设立无效的问题只能在公司设立登记后提出，分为两种情况： （1）公司开始营业前提出设立无效公司登记后开始营业前，对公司设立无效的主张，任何人都可以提出； （2）公司开始营业后，对公司设立无效主
20、张的提出 按照国外商法的惯例，公司开始营业后，对公司设立无效的主张只能在一,定的期限内，由特定的人通过诉讼的方式提出。如日本商法典第136条规定“公司设立无效，从其成立之日起二年内，以诉讼的方式提出。”“前项诉讼只限于公司股东才能提出。”2、公司设立无效的后果公司设立无效经法院判决确认时，公司即进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。,第四节 公司的能力 一、公司的权利能力 (一）公司权利能力的概念公司权利能力是指公司所具有的以自己的名义参与民事活动、取得民事权利、承担民事义务的资格，是公司享有法人地位和进行一切经营活动的前提。,（二）公司权利能力的限制 公司的权利能力与自然人不同，它没有以人的
21、自然属性为前提的权利和义务，如亲权、抚养权和继承权等，此外，公司的权利能力还受到如下限制： 1.法律上的限制 （1）公司不得作为其他公司的无限责任股东或合伙事业的合伙人。,（2）公司虽然可以作为其他公司的有限责任股东，但其投资总额不得超过其实收资本的一定比例。 （3）除法律或者章程规定从事保证业务的公司外，公司不得作为他公司的保证人。 2、经营上的限制公司应当在其章程所规定的范围内进行经营。,二、公司的行为能力公司的行为能力是指公司通过自身发行为取得民似乎权利承担民事义务的资格。公司之是否具有行为能力，取决于对公司人格的认识，关于公司法律上的人格，理论界有拟制说与实在说之分。,拟制说认为，公司
22、法人并无实体存在，其所以具有法律上的人格，乃为法律上的拟制所使然。公司董事、经理所为之行为使其自身的行为，只不过其效果及于公司，因此，董事与经理跟公司的关系是代理关系。 实在说认为，公司之人格并非法律的虚幻拟制，而是有其客观的实体存在，公司本身有其区别于自然人的独立意思即团体意思，懂事经理所为的职务行为是代表公司机关表示公司的意志，是代表关系，而非代理关系。,现代法律大多承认实在说。按照实在说，则公司职员为职务行为而构成侵权时，当由公司承担侵权责任。五、公司法人格的否认问题,第五节 公司的分立与合并一、公司的分立 （一）公司分立的概念与特征公司是指一个公司根据有关法律的规定，依据一定的条件和程
23、序分为两个或两个以上公司的法律行为。公司分立具有以下几项法律特征：,1.公司分立是一种法律行为。公司分立牵涉到公司的债权、债务和财物的分割，因此应与有关各方达成一致协议，否则不产生分立效力。 2.公司分立是一种变更公司的行为。公司经过分立后并不导致公司的完全解散，也不导致公司清算的发生，而只是使公司的存在形态发生了变化。,3.公司分立是一种依法进行的法律行为。公司的分立必须依照公司法和其他单行法规来进行，必须履行法律所要求的审批手续，遵守法律所要求的分立程序。（二）公司分立的形式按照我国公司法的规定，公司的分立有两种其本形式：一为新设分立；二为派生分立。,1.新设分立。所谓新设分立是指将原来的
24、一个具有法人资格的公司分解成两个或两个以上具有法人资格的公司的法律行为。其条件是原有的公司法人资格消灭，分立出来的公司符合法人条件的应当到登记机关办理登记手续。 2.派生分立。所谓派生分立是指将原来一个公司的部分财产、人员和营业分离出去建立一个新的公司的法律行为。原公司的法人资格仍然存在，但应办理变更登记手续。分出去的公司符合公司条件的应办理设立登记手续。,二、公司的合并 （一）公司合并的概念与特征所谓公司合并是指两个或两个以上的公司依照公司法规定的条件和程序，通过订立合并协议，共同组成一个公司的法律行为。公司合并具有以下几项法律特征：,1.公司合并是数个公司当事人之间的共同法律行为，必须以当
25、事人之间订立合并协议为前提。 2.公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。,3.公司合并是一种毋需通过解散、清算程序即可消灭和变更公司行为。公司合并可以在不进行清算的前提下即改变公司的存在、财产结构和股权结构等。,（二）公司合并的形式按照我国公司法的规定，公司的合并可以分为吸收合并和新设合并两种形式。 1.吸收合并。吸收合并又称存续合并，它是指通过将一个或一个以上的公司并入另一个公司的方式而进行公司合并的一种法律行为。并入的公司解散，其法人资格消灭。接受合并的公司继续存在，但应办理变更登记手续。,2.新设合并。所谓新设合并是指两个或两个以上的公司以消灭
26、各自的法人资格为前提而合并组成一个公司的法律行为。其合并结果，原有公司的法人资格均告消灭。新组建的公司通过到工商管理机关办理设立登记手续而取得法人资格。,三、公司分立和合并的程序按照我国公司法的规定，公司的分立和合并应当履行以下程序： 1.召开股东会形成公司分立或合并决议。 2.签订分立协议和合并协议。 3.编制合并或分立公司的资产负债表和财产清单。 4.通知和公告债权人。 5.进行合并或分立登记。,第二章 有限责任公司 第一节 有限责任公司概述 一、有限责任公司的概念和特征 （一）概念 有限责任公司又称有限公司，是指全体股东仅以自己的出资为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责
27、任的公司。（二）特征 有限责任公司具有以下特征：,1、股东责任的有限性。股东对公司债务承担有限责任是有限公司与无限公司的最大区别。有限公司的股东对公司债务的承担以其对公司的出资为限，即公司的债务只与股东的出资额有关，而与股东的其他财产无关。所谓有限即是指以股东的出资额为限。,2、股东出资的非股份性。由于不能发行股票，有限责任公司的资本除采取“出资平等制”或“复数股份制”的国家外，一般不分为股份，每个股东只有一份出资，且出资份额由股东协商决定。股东出资后，由公司出具一份“股份权利证明书”，但这种证明书只是一种“证明证券”，而不象股票一样是一种“有价证券”。我国实行单一出资制，出资不具有股份性。,
28、3、公司资本的封闭性。包括具有非公众性和非公开性。有限责任公司的资本不能向社会公开募集，只能由股东认缴，而且对股东出资的转让亦有很多限制。如须经其他股东同意，要办理转让登记，其他股东有优先认购权等（公司法第35条）。由于其经营无须社会公众参加，故其经营情况亦无须想社会公开。正因为如此，有的国家把有限公司称为封闭性公司。,4、股东人数的有限性。股东人数的限制性是有限公司的另一大特征，各国对于有限公司都作了人数上限的规定，我国公司法规定，有限公司的人数为2人以上50人以下，而日本有限公司法规定为50人以下，我国台湾地区规定为2至20人。这是因为有限公司具有人合的性质。,5、设立手续和公司机关的简易
29、性。有限公司只能发起设立，不能募集设立，发起人即股东按章程规定缴纳足额资本后，经申请由登记机关登记即可设立。有限公司的机关也相对简单，虽然公司法规定有限公司社股东会、董事会和监事会，但只有股东会是必设机关，在规模小的有限公司可以不设董事会而由一名执行董事代之，监事会也可由一至二名监事代替。,（二）对有限责任公司法律地位的认识 在公司发展史上，有限责任公司是最晚产生的一种公司类型，但由于其固有的优点，使其从出现以来，就具有极强的生命力。其优点在于： 1、设立成本低，手续简单，风险小。 2、组织结构简单，运行方便，效率高。 3、股东只以出资对公司承担责任，公司经营的好坏不影响股东的其他财产。,但有
30、限公司亦存在明显的缺点，表现为： 1、简单的组织机构会导致不规范运作，易产生权力滥用，从而损害股东利益。 2、责任的有限性会损害债权人的利益。 3、人数的有限性会影响企业的规模扩张。尽管如此，有限公司自出现以来，以其强大的生命力而迅速发展，并逐渐为世界各国所重视，到目前为止，世界各国的公司总数中，有限公司的数量仍占据主导地位。如德国有股份公司约7000家，而其有限公司则接近20万家，在我国，有限公司在数量上更是占据了绝对的主导地位。,(一）有限责任公司设立的条件 有限责任公司的设立首先应具备一般法人设立的条件，即应有固定的经营场所和经营条件，有自己的名称和组织机构。 此外，有限公司的设立还必须
31、具备：,第二节 有限责任公司的设立,（一）股东的人数和资格1、股东人数。有限公司为任何兼资合公司，故法律规定了有限公司设立的最低和最高人数限额。我国法律规定，有限公司的的人数为2以上50人以下（公司法第20条），但外商独资企业和国有独资公司作为一种例外，可以是单一股东。2、股东资格。股东必须是具有行为能力的人，包括法人和自然人，但为法律所禁止的除外。,（二）股东的出资1、出资额度。法律规定有限公司的出资额度是指最低出资额度，即低于这一额度，公司将不得成立。我国公司法对有限公司的出资额根据不同情况作了不同的规定，具体为：以生产经营为主的，50万元；以商品批发为主的，50万元；以商业零售为主的，3
32、0万元；以科技开发、服务、咨询为主的，10万元。（公司法第23条）,2、出资方式 （1）各国出资制度。世界各国对有限公司的出资有三种不同的制度： 其一，出资平等主义，又称为复数主义。即规定有限公司的每份出资额是句等的，股东可以认购一份，也可以认购多份，日本和法国采用此法。 其二，出资不平等主义，又单一出资制。即股东只能认购一份出资，但认购的出资额可以不同，我国大陆及台湾地区采用此法。 其三，基本出资制，股东只能认购一份出资，每一份出资的数额可以不同，但必须是基本出资额的整倍数。德国采用此法。,（2）出资的形式。各国对有限公司的出资虽然规定不同的制度，但均允许股东可以货币、实物和知识产权作为出资
33、，有的国家还允许以劳务出资（如美国）。我国公司法规定股东除以货币出资外，还可以以实物和知识产权出资，但知识产权的金额不得超过注册资本的20%。土地使用权作为一种特别的无形资产，也可以作为出资。,3、出资的转让 出资转让是指公司股东将向公司的出资及因此产生的权利义务，一部或全部转移给前途鼓动或股东以外的其他投资者的行为。分为内部转让和对外转让。（1）出资的内部转让。是指公司股东将自己的出资及其权益和义务，一部或全部转移给公司内部其他股东的行为。内部转让比较简单，只需出让方与受让方签定协议，并办理转让登记手续即可。,（2）出资的对外转让。出资的对外转让会引起鼓动的变更或增加新的股东，这便会动摇股东
34、的信任基础，故对外转让出资时的程序比内部转让复杂。按照我国公司法的规定，股东要对外转让出资时，应经全体股东过半数同意，如有股东反对的，反对者应认购出让的股份，如不购买则视为同意，经股东同意转让的，其他股东有优先购买权。,（三）公司章程的制订1、制定人及方式。有限公司的章程由所有的设立人共同制定，并以书面形式为之。2、章程记载事项。对有限公司章程的绝对必要记载事项，我国公司法第22条规定了10项，其中第（5）项“股东的权利与义务”、第（7）项“股东出资转让的条件”、第（8）项“公司机构及其职权、产生办法、议事规则”和第（10）项“公司解散事由与清算办法”在实践中容易被忽视，不过，现在各级工商部门
35、都有格式章程，以提供给新公司的设立人参考。,但除了公司法规定的必要记载事项外，下列事项也应成为必要记载事项： （1）利润分配和亏损承担办法； （2）董事名额及产生办法； （3）公司章程的修订程序； （4）公司章程的订立日期。 因为以上四项都是公司行为和组织所涉及的重大问题。至于任意记载事项则由设立人自由商定。,第三节 有限责任公司的内部组织机构一、股东与股东会（一）股东 股东即有限公司的出资人，既可以是公民、也可以是法人，还可以是国家，既可以是国内投资者，也可以是国外投资者。,股东主要有如下权利： （1）参加股东会并按照出资额行使表决权；（2）选举和被选举为董事会、监事会成员；（3）按照出资比
36、例分红： （4）依法转让出资； （5）优先购买其他股东出让的出资； （6）优先认购公司新增的资本； （7）查阅股东会议记录和公司财务报表； （8）公司终止后，分得公司剩余财产； （9）公司章程规定的其他权利。,股东的义务有： （1）缴纳所认缴的出资； （2）以出资额对公司承担责任； （3）公司登记后不得抽回出资； （4）公司章程规定的其他义务。（二）股东会 股东会是有限公司的权力机构，为有限公司的必设机构（国有独资公司和外商独资公司除外），但不是常设机构。股东会由公司全体股东组成。其职权由公司法第38条规定，共12项，均指公司的重大问题。,股东会分为定期股东会和临时股东会，定期股东会由公司章程
37、规定召开，临时股东会则由经代表四分之一以上表决权的股东，或1/3以上董事或监事提议召开。首次股东会由出资最多的鼓动召集，以后由董事会召集，不设董事会的公司由执行董事召集。召开股东会议，应于开会前15日通知全体股东。股东会的表决原则，一般情况下，按出资比例行使表决权，即所谓“资本多数原则”；但对于对外转让出资的决定，则适用“头数主义”原则，即以人数为表决依据，一人一票，过半数方能生效。,股东会对普通事项的表决只须1/2以上表决权的股东通过，但对特别事项的表决则须2/3以上表决权的股东通过。股东会决议应作成会议记录，并由所有出席会议的人签名，股东会决议不得违反法律、法规和章程。股东会决议对董事会、
38、监事会和经理季节全体股东都具有约束力,二、董事和董事会 （一）董事 董事是有限公司的经营决策和业务执行者。在我国，董事一般由出资较多的股东担任，也可以由股东会在股东中选举产生，选举产生的办法由公司章程规定。董事是否必须由股东担任，我国法律并无明文规定，这意味着非股东也可以担任董事。而有些国家的法律则明文规定董事可以由股东以外的人担任，强调“适任原则”（如法国和德国）。这种趋势正在为各国所推广，如近年国外公司包括股份公司流行的“职业董事制度”即是适任原则的典型表现。,我国公司法中规定，在两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体设立有限公司中，董事会成员应有公司职工代表。这说明，董事并非一定要是
39、股东。但这并不是适任原则在我国的体现，而仅仅是我国特有的民主集中制的体现。（二）董事会 董事会是由若干董事组成的公司经营决策和业务执行机构。我国公司法规定，董事会由3至13名董事组成，为便于表决，董事会成员通常为单数。,并非所有的公司都必须设立董事会，在董事人数较少，规模较小的公司，只须设立执行董事一名即可，因此董事会并非必设机构，但设立了董事会的公司，董事会就是常设机构。董事会的职权有公司法规定，董事会的表决方式和议事程序除公司法有规定外，则由章程规定。董事会由董事长召集，遇特殊情况，可以由1/3以上董事提议召开。召开董事会应在10日前通知各董事。,三、监事和监事会 监事是监督公司经营活动的
40、人员。监事会则是由三名以上监事组成的监督公司经营活动的机构。在英美国家，监事和监事会是有限公司的必设机构。而我国法律规定，监事和监事会为公司有限公司的任意设立机构。设立监事会的目的是保证董事会的运行合乎公司和股东的利益。监事会设立后，则为常设机构。规模小的有限公司可以设一至二名监事。当公司设立有监事会时监事不享有独立的职权，只能通过监事会行使权力。 监事或监事会的职权由公司法规定。监事可以列席董事会。监事会议事和表决程序由公司章程规定。 监事由本公司的股东或职工代表担任，但公司董事、经理和财务负责人不得担任监事。,第四节 国有独资公司一、国有独资公司的概念和特征 国有独资公司是国有公司 投资主
41、体的唯一性 是有限公司的特殊形态 内部组织机构比较简单,二、国有独资公司的设立 1.投资设立 2.改建设立,三、国有独资公司的内部组织机构,四.国有独资公司的法定代表人,第三章 股份有限公司 第一节 股份有限公司的概述 一、股份有限公司的概念和特征（一）概念股份有限公司简称股份公司，是指全部资本划分为若干等额的股份，又一定数量打鼓动共同持有，股东以其所吃股份对公司债务承担责任的公司。,（二）特征 1、股东对公司债务承担有限责任。与有限公司不同的是股份公司的资本是划分若干等额的股份，股东只对自己持有的股份对公司负责。2、股份公司是典型的资合公司。 表现在： 一、股份公司必须有一定数量的资本，其最
42、低资本额远甲其他形式的公司多； 二、股东身份对公司没有实质意义，公司的信誉来源于公司的资产额。,3、是一种开放性和公开性公司，公司可以向社会募集资本，并必须将公司的经营情况向社会公开。4、有最低法定人数的限制。各国对股份公司都作了最低人数的限制，我国公司法虽无明文规定，但规定了发起人不得低于5人，说明我国股份公司的最低股东人数为5人。5、公司实行两权分立。股东通常只提供资金，按股份分享利润和承担责任，大多不直接参与公司的经营管理活动。,（三）股份公司与有限公司的区别1、规模大小不同。因有最低资本额和最低人数的双重限制，但无上限的的限制，故股份公司的规模一般较大；而有限公司因有人数上限的限制，其
43、规模较小。2、开放性程度不同。股份公司为典型的开放性公司，其可以公开募集股份、必须公开财务、股份可以公开转让；而有限公司则基本上属于封闭性公司。,3、对股东的要求不同。 一、对股东人数要求不同； 二、对股东资格求不同； 三、对股东限制不同，主要指对股权转让的限制不同。4、组织机构的简繁不同。除股东会外，股份公司必须设立董事会和监事会，而有限公司则不一定设立董事会和监事会，而可以执行董事和监事代之。,5、两权分立程度不同。股份公司实行完全的两权分立，管理人员可以不是股东，股东也不一定要参与公司的管理；而有限公司的管理人员必须从股东中选任，鼓动一般都要参与公司的管理。,二、股份公司的优缺点 （一）
44、优点 1、是资本集中的最有利形式。 一是可以向社会募集股份，最大限度地吸收社会闲散资金； 二是股份金额一般较小，易为广大社会公众接受。 2、有利于分散投资者的风险。由于单份股份金额小，股东人数众多，而股东仅以自己持有的股份对公司负责，故投资者可以根据自己的承受能力决定自己持有多少股份，即使公司经营亏损，对股东的损害也不会太大。但这并影响公司的规模极大化。,3、具有最广泛的社会公平性，实现了最大限度的经济民主化。 体现在： 一是招募股东时，股东身份不受身份和其他个人条件的限制； 二是管理上实现规范管理，决策主体广泛； 三是在信息上实现经营情况和财务资料公开。4、具有极大的方便性，有利于投资者的投
45、入和退出。股份公司的股份转让十分方便，即使是非上市公司也如此。故股份公司是一种极为方便的投资场所。,（二）缺点1、设立和运作成本较高。由于公司设立程序复杂而严格，发起人的责任重大，且公司机构也复杂，故股份公司的设立和运作成本都比有限公司高。2、易于造成少数股东对公司的操纵和控制。股份公司股东众多，中小股东一般不关心公司的运作，只要掌握一定的公司股份，就可以成为公司的大股东，并由此操纵公司，使公司成为少数大股东牟利的工具。同时，通过股份参与，一个公司也很容易控制另一个公司的股份，从而成为该公司的母公司，形成层层控制的宝塔式垄断结构。,3、股东流动性大，不易管理，多数股东对公司缺乏责任感，易诱发投
46、机行为的产生。4、易导致生产过剩。公司可以募集资金，就很容易筹集到大笔资金，当公司筹措的资金超过生产必须时，就可能会导致生产过剩或资本利用率降低。5、债权人利益缺乏保障。,三、股份公司的设立 （一）设立的条件 我国公司法规定，股份公司设立的条件为： 1发起人达到法定人数。发起人不得少于5人，且必须有超过半数的人在中国境内有住所。 2最低注册资本不得少于1000万元，且如是发起设立时，发起人认缴的资本不必得低于注册资本的35%。 3股份的发行和筹办事项符合法律规定。 4发起人制定公司章程，并经创立大会通过。 5有固定的生产经营场所和必要的生产条件。,（二）股份公司设立的程序四、股份公司发起人 （
47、一）发起人的概念和性质公司发起人是指依照公司法规定订立发起协议，起草设立公司申请，热病够公司股份，并对公司设立承担一定责任的人。 公司发起人可以是法人，也可以自然人，可以是国内的，也可以是国外的，但在国内有住所者须超过发起人的一半。,关于发起人的性质，一直是人们研究的问题之一，主要有四种学说： 1、无因管理说。认为发起人与公司之间是无因管理关系，公司成立后，发起人因设立公司产生的权利义务归于公司。 2、为第三人利益说。认为发起人因发起设立公司与他人所缔结的合同，是以将来成立的公司为受益第三人的合同。 3、设立中的公司机关说。认为，发起人是设立中的公司机关，因设立行为产生的权利义务，自然归于将来
48、成立的公司。 4、当然承继说。认为，发起人的权利义务，在公司成立时自然由公司承继。,此四种学说，都只从发起人与公司的关系上去阐述，有一定的片面性。 其一，以无因管理说，无法解释发起人在设立过程中，有获取报酬的权利； 其二，第三人受益说意味着将来成立的公司只享受权利，而不承担义务，事实上，发起人因设立行为产生的权利和义务都有将来成立的公司承继； 其三，发起人当然是成立中的公司机关，但如仅是这样，那么，当公司不能成立时，因设立行为所产生的债务和费用又由谁来承担？ 其四，当然承继说并没有说明为什么将来成立的公司要承继发起人的权利义务。,因此，对发起人的性质应从两个不同的方面来认识：一方面，就发起人个
49、人而言，其性质和法律地位表现在与发起人的关系当中。发起人之间为了设立公司，一般都要签定合同，这种合同一般是合伙协议，每个发起人都是合伙关系的成员，因此当公司不能成立时，各发起人要对因设立公司产生的债务和费用承担连带责任。 另一方面，就发起人整体而言，其法律性质表现在发起人与公司的关系中。从这一角度看，发起人是设立中的公司机关，其对内履行公司设立义务，对外则代表公司，因此当发起人因果实给公司造成损失时，因对公司承担赔偿责任。,（二）发起人的责任 发起人的责任主要有：1、公司不能成立时，对设立行为所发生的债务和费用承担连带责任；2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算同期银行存款利
50、息的连带责任；3、在设立公司过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损失的，应对公司承担赔偿责任；,4、虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，处虚假出资额5%-10%的罚款，情节严重的处5年以下有期徒刑，并处10%以下的罚金；5、在公司成立后抽逃出资的，处抽逃出资额5%-10%的罚款，情节严重的处5年以下有期徒刑，并处10%以下的罚金。,第二节 股份公司的资本和股份一、股份有限公司资本的概念与特征 （一）公司资本的概念 股份公司的资本，又称股本，指基于公司章程的规定，由股东出资为基础而形成的公司财产的总和。我国法律规定，公司的实收资本为公司的注册资本，并且不允许发行无面额股票，故我国公司的资本就是注册资本。,
