1、我国飞行员跳槽法律问题研究王林清*内容提要 : 飞行员跳槽不仅凸现了航空领域劳资矛盾和人才竞争矛盾 ， 也凸现了个人利益与公共利益的矛盾 。针对飞行员特殊劳动者身份 ， 一方面 ， 应保障其作为劳动者享有的权利 ， 另一方面应合理限制其权利的行使 ， 以保障民用航空公司人力资本投资收益权和公共利益 。同时 ， 我国应针对民用航空业的特点 ， 引导组建民用航空行业协会 ， 在法律框架内 ， 制定相应的行业规则 ， 以规范飞行员流动秩序 ， 抑制企业之间的恶性竞争 。关键词 : 工作自由权 ; 工作拒绝权 ; 合理限制 ; 转会规则一 、飞行员与航空公司劳动关系的特殊性2011 年 5 月 ， 国
2、航多起飞行员集体解约纠纷案在上海市长宁区人民法院调解结案 。长宁法院通过审查 ， 将案件合并审理 ， 最终以每人 210 万元赔偿调解成功 。12012 年 7 月 ， 南航北方公司一男飞行员工作 7 年后提出辞职 ， 航空公司与其对簿公堂 。辽宁省沈阳市中级人民法院 19日一审判定 : 解除双方劳动合同 ， 飞行员支付解除劳动合同违约金 168 万元 。2近些年来 ， 飞行员跳槽现象并不罕见 ， 因跳槽引发的劳资冲突亦很激烈 ， 如 2008 年东航 78 位飞行员绝食静坐闹辞职 ， 等等 。飞行员跳槽案凸显了飞行员身份的特殊性 ， 由于该特殊性决定了飞行员跳槽所引发的矛盾冲突不同于一般劳动
3、者跳槽所引发的矛盾冲突 。( 一 ) 飞行员身份特殊性飞行员和民用航空公司之间存在因劳动力使用权和劳动条件交换而发生的劳动关系 。航空公司提供工作工具和设备 飞机 ， 并支付飞行员的劳动报酬 ; 飞行员服从航空公司的管理支配 ，并遵守航空公司的规章制度 。然而飞行员是特殊劳动者 ， 其与民用航空公司之间的劳动关系具有特殊性 ， 应由劳动特别法予以调整 。这种特殊性主要表现为 :1. 我国飞行员的投资主体多元化 。我国飞行员现行培养模式有以下三类 : ( 1) 部队 。部队培养的飞行军人转业 ， 进入民用航空公司 。( 2) 航空学校 。我国航空学校培养一般为订单式培养 ， 即招收的学员是为航空
4、公司定向培养的飞行员 ， 学生入校后即已成为航空公司意向员工 。学生毕业后 ， 航空公司与之签订正式劳动合同 ， 并根据所学专业不同 ， 从事不同飞机的驾驶工作 。601当代法学 2014 年第 6 期*12王林清 ， 最高人民法院法官 ， 法学博士 。本文系 2012 年度国家社会科学基金青年项目 “和谐劳动关系的工资权基础和法律机制研究 ”( 12CFX088) 阶段性成果 。周柏伊 : 飞行员为前途谋出路跳槽花 210 万元赎身 ， 载 http: / /news. ifeng. com/society/2/detail_ 2011_ 05/17/6445065_ 0. shtml， 2
5、014 年 5 月 18 日访问 。南航飞行员跳槽被判赔偿 168 万元 ， 载 http: / /news. sina. com. cn/c/2012 07 21/025924815736. shtml， 2014 年 5月 18 日访问 。( 3) 民航公司 。即民用航空公司直接培训飞行员 。随着民用航空领域市场化的深入 ， 部队培养所占比例越来越少 ， 航空学校和民用航空公司培养所占比例越来越多 。由于航空学校培养费用主要来源于民用航空公司 ， 可以说 ， 飞行员技能的掌握除了取决于飞行员个人努力外 ， 更依赖于民用航空公司的投资 。所以 ， 飞行员的人力资本所有权作为人身权只能为飞行员
6、享有 ， 但民用航空公司作为人力资本投资者 ， 对其投资所形成的人力资本也应当享有一定处分权 ( 如签订转会协议 ) 和收益权 ( 如收取转会费 ) 。2. 飞行员的人力资本投资巨大 。我国民用航空学院为航空公司提供既拥有学历又拥有飞行执照的初级飞行员 ， 航空公司需要学院支付的费用是每人 63. 3 万元 。3飞行员从学院毕业进入航空公司后 ， 上机之前还要进行上岗培训 。一般一个飞行员在上机前的培训至少要花费 200 万元以上 ， 此后每年投入的培训费用亦为不菲 。43. 飞行员具有稀缺性 。我国现有飞行员培养速度远远达不到民用航空业的发展需求 。目前 ，我国航校每年培养毕业飞行员的总数在
7、 600 到 800 名 ， 进入各航空公司后还需要至少 3 到 4 年时间才能成为一名合格的副驾驶 ， 再经过 5 到 6 年的飞行才能成为正机长 。因为飞行员培养具有周期性 ， 而最缺的又是机长 ， 所以 ， 飞行员短缺的现状在短时间内难以扭转 。4. 飞行员职业风险大 。飞行员必须具备良好的身体素质 ， 飞行员选拔非常严格 。飞行生涯中 ， 一旦飞行员身体出现问题 ， 就会影响其飞行甚至可能结束其职业生涯 ， 如飞行员有过昏倒的记录 ， 就有可能会被终身禁飞 。由于飞行员的技能过于专业化 ， 一旦退出飞行领域 ， 在其他职业领域难有竞争优势 。5. 飞行员所在行业是公共服务行业 。飞行员
8、职业具有极强的公共利益性和公共安全性 。所在飞行员能否安全飞行关系到广大乘客的人身财产安全 。一旦飞行员情绪有波动或身体有问题 ，就容易引发飞行事故 ， 危及乘客生命财产权 。( 二 ) 飞行员跳槽案凸显利益冲突1. 飞行员和所在航空公司之间的劳资利益冲突市场经济中 ， 劳动者与用人单位协商劳动条件的方式有两种 : ( 1) 劳动者个人与用人单位协商 ; ( 2) 工会代表劳动者利益与用人单位协商 。飞行员跳槽案中 ， 始终未有工会组织飞行员与航空公司协商确定劳动条件 ， 这说明飞行员工会缺位 ， 集体协商机制不能在劳动条件决定中起作用 。飞行员只能自己与所在航空公司谈判以争取提高劳动条件 。
9、如果劳动力可以自由流动 ， 劳动者可以对用人单位以离职或拒绝履行工作义务为威胁 ， 以迫使用人单位接受自己提出的劳动条件 ; 而用人单位可以通过闭厂或解雇来迫使劳动者接受自己提出的劳动条件 。在这种谈判中 ， 飞行员凭借其劳动力资源的稀缺性 ， 具有谈判优势 。然而 ， 我国民用航空领域中的飞行员流动相对受到限制 。限制根源在于对航空公司培训投入的补偿和对国有航空公司利益的保障 ， 表现为高额的违约赔偿以及飞行员流动中的种种限制 。一旦飞行员流动不自由 ， 不能通过辞职构成对民用航空公司谈判威胁 ， 那么 ， 通过拒绝或怠于飞行方式来提高劳动条件则为必然选择 。52. 国有航空公司与非国有航空
10、公司人才竞争利益冲突我国民航总局于 2003 年左右批准成立鹰联航空 、春秋航空和奥凯航空等民营航空公司 ， 并701我国飞行员跳槽法律问题研究345周伟 : 培养费高周期长未来 5 年中国飞行员缺口万名 ， http: / /www. cmaviation. com/maylan/page/news002. htm， 2014年 4 月 18 日访问 。白天亮 : 飞行员跳槽动静大 ， 三大公司近百名飞行员辞职 ， http: / /news， xinhuanet com/newscenter/2005 08/06/content_ 3316381 htm， 2014 年 4 月 18 日访
11、问 。2008 年 3 月 31 日 ， 东航云南公司航班集体返航 ， 以争取自己的利益 。参见 东航集体返航事件索赔开始 飞行员称是为争取利益 ， http: / /news. xinhuanet. com/society/2008 04/05/content_ 7921516. htm， 2014 年 4 月 5 日访问 。允许民营资本进入航空领域 。2005 年 8 月 15 日 国内投资民用航空业规定 ( 试行 ) ( 国家民航总局制定 ) 对民营资本进入民航业予以鼓励 。该文件因其鼓励民营资本进入航空业 ， 而被视为中国民航业打破垄断的标志之举 。在该文件中 ， 包括非公有制投资主体
12、在内的各种投资主体 ，被允许投资除空中交通管制系统外的所有民用航空领域 ， 包括公共航空运输企业 、通用航空企业 、民用机场 、服务保障及其他民用航空相关项目 。6与此同时 ， 民航总局颁发了全国通用的新飞行执照 ， 取消了飞行员地域流动的政策限制 ， 其目的之一就是鼓励飞行员在全国范围内流动 。此时 ， 我国飞行员稀缺 ， 民营航空公司和国有航空公司之间的人才竞争愈发激烈 。一方面 ，民营航空公司的蓬勃发展急需大量的熟练飞行员 ， 这些飞行员的培养需要巨额的资金和近 10 年的培养时间 。民营航空公司无力负担 ， 只有向国有航空公司 “挖取 ”飞行员以满足现有需要 。另一方面 ， 地域流动限
13、制的消失 ， 使得飞行员有机会挑选待遇更好 、更有发展前途的工作 。基于对原有国有航空公司旧的管理理念和管理办法的不满 ， 以及民营企业提供的高薪和职位等诱惑 ，原国有航空公司飞行员纷纷要求与原有公司解除劳动合同 ， 去民营企业就职 。上述的利益冲突不仅影响到民用航空市场秩序 ， 也危及到航空公共安全 。如东航云南公司航班集体返航事件就是一个极端的因劳资纠纷危及航空公共安全的例子 。解决矛盾最终依赖调整民用航空领域劳动力供需 ， 即通过各种途径增加飞行员供给 。然而 ， 在供求状况短期内难以改观 ，航空领域市场化已成趋势的情况下 ， 协调劳资关系和人才竞争关系 ， 以维护社会秩序和公共利益则为
14、必要 。二 、飞行员辞职权与航空公司投资收益权之衡平( 一 ) 飞行员辞职权保障及其限制1. 飞行员辞职权的保障我国 劳动法 第 3 条明确规定 : “劳动者有选择自由职业的权利 ”， 第 31 条则赋予劳动者的劳动合同单方解除权以保障工作自由 。劳动合同法 继受了 劳动法 第 31 条的精神 ， 并通过第 9 条 “禁止担保 ”和第 25 条 “普遍禁止约定由劳动者承担违约金 ”， 加大了劳动者自由流动保障力度 。这与现代劳动法的基本目标相一致 。现代劳动法的基本目标是扩大劳动者的相对自由 、追求劳资之间的近似平等 ， 战后一些主要国家开始禁止或严格限制约定劳动者违约金 、担保等限制劳动者自
15、由的企业行为 。7如 日本劳动标准法 规定 ， 禁止雇主签订预先定不履行劳动合同违约金或赔偿金数额的合同 。国际劳工组织制定了 强迫劳动公约 ( 1930 年 ， 第 29号 ) 和 废除强迫劳动公约 ( 1957 年 ， 第 105 号 ) ， 并以此为核心劳动标准 ， 要求各成员国通过立法禁止非自愿性劳动或服务以保障劳动自由 。劳动自由保障不仅是人权保障范畴 ， 也是市场经济的本质要求 ， 一方面 ， 市场经济就是让一切经济资源在市场中通过自由流动而进行合理配置 。劳动力市场中劳动者的自由流动则是实现劳动力资源优化配置的关键 ， 也是市场自由竞争得以实现的前提 。另一方面 ， 劳动自由是保
16、证劳动效率的关键 。不同于一般死的财物 ， 劳动力资源以人为载体 ， 人的努力程度决定了劳动效率的高低 。如何调动劳动者的积极主动性 ， 以最大化利用劳动力资源是人力资源管理研究的核心问题 。一旦劳动者不愿意继续提供劳动 ， 强制性履行原801当代法学67彭宇 : 民航向民营资本全面开放三大航空公司须国有 ， http: / /news. xinhuanet. com/newscenter/2005 08/01/content_ 3292666. htm， 2014 年 3 月 11 日访问 。彭光华 : 立法调整劳动关系的九大趋势 社会主义市场经济背景下的 劳动合同法 ， 中国劳动保障报 2
17、008年 1 月 8 日 ， 第 2 版 。有的劳动合同则只会造成劳动者消极怠工 ， 这会给企业和社会带来不必要的浪费 。“劳动法平衡协调的目的性决定了倾斜保护手段性采用的分寸和尺度 ， 避免倾斜保护出现矫枉过正是我国劳动立法 ， 特别是劳动合同立法必须予以高度重视的问题 。”8飞行员跳槽案中 ， 因原航空公司拒绝飞行员辞职而导致飞行员们不仅采用诉讼 、集体公开辞职等方式争取择业自由 ， 也有通过绝食 、罢飞 、怠飞等偏激手段公然抗争 。虽然 ， 飞行员基于职业道德不应该采取过激行为去危害旅客的生命财产权 ， 但是 ， 当飞行员与所在航空公司之间的纠纷无法通过协商和法律途径予以解决 ， 利益无
18、法争取的时候 ， 也难用过高的道德准则去要求飞行员 ， 毕竟飞行员也是市场中 “经济人 ”。如果因为飞行员的情绪或过激行为而对飞行员进行禁飞或处以刑法 ， 那么 ， 由巨资培养出来的劳动力的丧失 ， 不仅对民用航空公司而言意味着巨大的经济损失 ， 而且对整个国家民用航空资源而言意味着巨大浪费 。禁飞时间越长 ， 公司和国家损失越大 ， 这完全违背了市场效率原则 。因此 ，通过立法保障劳动者辞职自由权非常必要 。2. 飞行员辞职自由的合理限制飞行员不是一般的劳动者 ， 如果完全忽视其身份的特殊性 ， 不对飞行员合同解除权予以适当限制 ， 不仅损害了民用航空公司的人力资本受益权 ， 也影响公司对飞
19、行员培训的积极性 。两种权益需要合理平衡 。劳动合同法 第 22 条 、25 条是对两种利益平衡的结果 。依其规定 ， 航空公司一般不得在劳动合同中与飞行员约定由飞行员承担的违约金条款 ， 但是 ， 航空公司对飞行员提供了专项培训费用 ， 并对其进行专业技术培训的 ， 可以与其订立协议 ， 约定服务期 。就服务期限合理性的判断标准而言 ， 有学者认为 ， 可以从培训费用的角度来判断服务期长短的合理性 ， 而不应当简单地给服务期限设定一个法定最高标准 。也就说是 ， 从培训费用的角度出发 ， 可以把用人单位对劳动者总的投入与劳动者的月工资进行对比 ， 该用人单位投入是劳动者月工资的多少倍就按多少
20、个月来设定服务期限额 。9劳动者违反服务期约定的 ， 应当向用人单位支付违约金 ， 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用 。现行法律框架下 ， 民用航空公司对飞行员辞职限制的方式有 : ( 1) 与飞行员签订无固定期限合同 。这类合同被解释为终身服务合同 ， 即飞行员必须为公司服务至退休 ， 否则属于违约 。即使我国允许飞行员培养采用自费模式 ， 这类自费飞行员也需为公司服务完 15 年 ， 才能选择继续服务还是自行择业 。否则也要承担违约责任 。10( 2) 与飞行员约定高额违约金 ， 即一旦飞行员辞职 ， 就
21、可要求飞行员承担公司为其培训支出的全部费用 。这些限制利用了 劳动合同法 在服务期规定上的不足 ， 从而引发新的法律问题 ， 即终身合同或过长期限合同的问题 。终身服务期合同或过长期限合同近似卖身契约 ， 飞行员依据这类合同必须终身或过长期限为用人单位服务 ，除非能出钱赎买自己 。现代人权社会中 ， 卖身契约则被绝对禁止 。服务期规则的本质就是限制劳动者辞职权的行使 ， 也就是通过劳动者与用人单位之间的约定在服务期内排除劳动者的辞职权 ， 而一旦劳动者在服务期内辞职就构成违约 。11所以 ， 服务期最长期限应该通过有关立法解释予以合理限制 。首先 ， 服务期合同应当明确服务期的起始时间和901
22、我国飞行员跳槽法律问题研究891011冯彦君 : 中国特色社会主义社会法学理论研究 ， 当代法学 2013 年第 3 期 ， 第 21 页 。冯彦君 、王天玉 : 劳动合同服务期规则的适用 以 “东航返航事件 ”为切入点 ， 当代法学 2009 年第 4 期 ， 第85 页 。2007 年南航宣布 ， 将招收首批 100 名自费飞行员 ， 凡是高中以上学历 、身体和年龄符合条件的男青年 ， 都可以报名 。经南航选拔考试合格后 ， 学员将接受 6 个月的理论学习和 18 个月的飞行训练 ， 然后直接分配到南航各飞行基地工作 。南航介绍 ， 经过严格的体检和英语考试之后 ， 自费飞行学员将在今年
23、8 月和 10 月 ， 分两批进入位于四川省广汉市的中国民航飞行学院飞行技术专业进行为期两年的学习 ， 学习培训结束经考核合格后 ， 飞行学院发给相关飞行驾驶执照 。参见 民航破冰飞行员培养市场化 ， 载 http: / /news sina com cn/o/2007 05 31/002811926403s shtml， 2014 年 3 月 2 日访问 。前引 9， 冯彦君 、王天玉文 ， 第 87 88 页 。终止时间 ， 如果未约定服务期终止时间的应视为未约定服务期 。12其次 ， 服务期限长短必须合理 。合理是否的判断标准应有以下因素 : 训练期间 ; 训练成本 ; 补偿措施 ; 劳
24、动力的替代可能 。13一般来讲 ， 训练期间越长 、训练成本越大 ， 补偿越多 、劳动力越不可替代 ， 服务期限就可约定越长 。最后 ， 最长期限的限制 。对于一般服务期协议而言 ， 应规定服务期期限约定最长不得超过 5 年 。如 德国民法典 第 624 条明确规定 ， 以劳工终身为期或所定期为 5 年以上之雇用关系 ， 受雇人在契约存续满 5 年后即得经 6 个月之预告期间而终止契约 。但对于特殊类型服务期合同如飞行员服务期合同 ， 以 5 年作为服务最高年限似乎有失公平 ， 应允许对其进行专业技术培训的用人单位对其约定超过 5 年的较长期限服务期合同 ， 但是 ， 为了防止用人单位滥用权利
25、强迫飞行员签订终身合同 ， 有必要对此类特殊服务期合同的期限进行限制 。从现实需要出发 ， 这类特殊类型服务期最长期限应为 10 年 ， 超过 10 年的 ， 劳动者可以预告解除服务期合同 ， 而无需承担违约责任 。( 二 ) 飞行员工作拒绝权的承认及其合理限制1. 飞行员工作拒绝权的承认劳动者有依照有效劳动合同约定履行工作的义务 ， 否则承担相应的不利法律后果 ， 如丧失工资报酬请求权 ， 赔偿用人单位损失等等 ， 但法律规定享有工作拒绝权的除外 。劳动者工作拒绝权可分为两种 : 一是劳动者依法行使合同履行抗辩权 ; 二是劳动者享有不工作特权 罢工权 。前者行使争议目的为权利争议 ， 即以现
26、存合同履行 ， 而非以合同新形成为目的对用人单位施加压力 ; 后者行使争议目的为规范争议 ， 即罢工企求劳资关系的重新调整 ， 以维持自由平等的团体协议制度 ， 劳动者藉罢工争取依现存的法律状态并无请求权的权益 。14我国 合同法 第 67 条规定了合同先予履行抗辩权 ， 即当事人互负债务 ， 有先后履行顺序 ， 先履行一方未履行的 ， 后履行一方有权拒绝其履行要求 。先履行一方履行债务不符合约定的 ， 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 。劳动合同除具有身份属性之外 ， 在民法上仍属债务合同 ， 因此 ， 劳动者应可依据 合同法 第 67 条行使履行抗辩权 。劳动合同法 第 32 条亦规定了
27、劳动者履行抗辩权的情形 ， 即劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥 、强令冒险作业的 ， 不视为违反劳动合同 。由于企业劳动规章 、集体合同 、劳动基准法规定构成劳动合同内容的当然部分 ， 所以 ， 当劳动合同 、企业劳动规章 、集体合同和劳动基准法赋予劳动者以一定权利而课以用人单位一定义务 ， 而用人单位未履行时 ， 劳动者享受履行抗辩权 ， 有权拒绝工作义务履行 ， 而不构成给付迟延 ， 不承担违约责任并有请求工资报酬权利 。关于法律是否赋予劳动者罢工权的问题 ， 学界和实务界颇有争议 。15从法律层面看 ， 我国宪法 、劳动法 等法律并未明确规定劳动者有罢工权 。但 2001 年 5 月
28、27 日在我国正式生效的 经济 、社会和文化权利国际公约 第 8 条第 1 款 ( 丁 ) 项规定 ， “有权罢工 ， 但应按照各个国家的法律行使此项权利 ”， 由此有学者认为我国罢工权有了法律基础 。探究该条文的实质 ， 则是尊重各个国家国内法律对罢工权的规定 ， 因为我国国内法律尚未对罢工权进行规定 ， 所以 ， 罢工权行使未有国内法依据而落空 。从飞行员与航空公司争议类型看 ， 可分为权利争议和规范争议 。在权利争议中 ， 如果因为航011当代法学12131415王林清 : 劳动争议裁诉标准与规范 ， 人民出版社 2011 年版 ， 第 133 页 。黄程贯 : 最低服务年限与就业禁止条
29、款 ， 台湾地区劳动法学会主编 : 劳动基准法释义 施行二十之回顾与展望 ， 台湾地区新学林出版股份有限公司 2005 年版 ， 第 224 页 。黄程贯 : 由罢工权及工作拒绝权之法律性质谈劳工集体休假 ， 台湾地区 政大法学评论 第 37 期 ， 第 118 页 。周永坤 : “集体返航 ”呼唤罢工法 ， 法学 2008 年第 5 期 ， 第 5 页 。空公司违反劳动合同 、劳动规章 、集体合同16和劳动法规定 ， 侵害了飞行员请求权 ， 飞行员可以依法行使履行抗辩权 ， 拒绝给付劳动行为 。即使这种履行抗辩权集体行使 ， 也属于劳动合同履行保障的合法手段 ， 而不能归为罢工范围 。然而
30、， 飞行员和航空公司之间争议多为规范争议 ， 即多因飞行员争取更好的劳动报酬和劳动条件而与航空公司发生的争议 。由于我国国家或地方航空民航管理部门对飞行员流动的种种限制 ， 使得飞行员流动自由成为非常艰难的事情 。17当飞行员无法实现以 “脚 ”投票来给航空公司施加谈判压力时 ， 则采用集体拒绝劳动义务给付方式强迫航空公司接受其提出的劳动条件 。集体拒绝给付劳动义务的方式多种多样 ， 如集体请病假 、集体告假 、集体返航等等 。18从而出现无罢工之权但有罢工之实的现状 。一方面对飞行员而言 ，没有法律赋予的集体争议中的 “不工作特权 ”， 就没有与航空公司谈判平等的可能性 ， 也限制了劳动者与
31、用人单位之间的沟通协调 ; 另一方面 ， 没有法律对罢工权行使的限制及其规范 ， 无序的集体停工 、怠工行为会给用人单位及其社会造成更大的损失 ， 如飞行员不经预告地集体返航事件 。现代各国立法基本上都明文规定劳动者享有罢工权 ，19因此 ， 承认罢工权 ， 通过罢工立法规范罢工行为应为必需 。这里的罢工应是界定为 ， 一定数量劳动者有计划有组织地不履行其工作义务 ， 以期改善其共同劳动及经济条件之目的的行动 ， 但不包括 : ( 1) 因劳动权利争议而产生的停工或怠工行为 ; ( 2) 无组织无计划地停工或怠工行为 。2. 飞行员工作拒绝权的合理限制权利和自由是相对的 ， 正如 世界人权宣言
32、 第 29 条第 2 款规定 ， “人人在行使他的权利和自由时 ， 只受法律所确定的限制 ， 确定此种限制的唯一目的在于保证对他人的权利和自由给予应有的承认和尊重 ， 并在一个民主的社会中适应道德 、公共秩序和普遍福利的正当要求 ”。纵观各国宪法规定 ， 权利和自由都是限制的 ， 限制基本源于对公共利益的维护 。如韩国宪法第 37 条规定 : “国民的一切自由和权利 ， 只有在需要保障国家安全 、维持秩序及维护公共福利的情况下 ， 由法律进行限制 。即使在法律进行限制的情况下 ， 仍不得损害自由和权利的本质内容 。”尼泊尔宪法第 17 条规定 ， “为了公共的利益 ， 可以制定法律对本章规定的
33、基本权利的行使加以限制或控制 。”日本宪法第 29 条规定 : “财产权不得侵犯 ， 财产权内容应符合公共福利 。”20我国宪法第 51 条亦规定 ， 公民 “在行使自由和权利的时候 ， 不得损害国家的 、社会的 、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利 ”。民航业是典型和重要的公共服务行业 ， 飞行员作为行业核心人员 ， 其劳动的外部性极强 ， 涉及消费者权益保护 、飞行安全 、民航运输业发展等公共利益 。21依据我国 宪法 第 51 条规定 ， 飞行员行使工作拒绝权时应受以下因素限制 : ( 1) 公共利益的限制 。根据 牛津高级英汉111我国飞行员跳槽法律问题研究161718192021
34、集体合同之所以盛行于当代各国 ， 并且在劳动法体系中处于与劳动合同制度并重甚至更为重要的地位 ， 是因为在保护劳动者利益和协调劳动关系方面 ， 集体合同具有劳动合同所无法取代的功能 。参见王林清 : 劳动争议裁诉标准与规范 ， 人民出版社 2011 年版 ， 第 150 页 。如 2008 年 4 月 1 日 ， 民航华东地区飞行人员流动管理办法 正式施行 。根据该 办法 ， 飞行员若要流动必须向现用人单位递交流动申请并已获同意 ; 拟用人单位与现用人单位已经协商一致 ， 培训费用参照 70 万 210 万元的标准向原单位支付 ; 未获准流动且无正当理由不服从现用人单位运行管理的飞行人员应在递
35、交流动申请之日起 30 日内 ， 将本人的飞行执照 、航空人员体检合格证和空勤登机证交现用人单位 。而飞行员执行飞行任务要携带 “三证 ”: 执照 、体检合格证和登机牌 。问题主要就出现在体检合格证上 。当老东家不愿意放人时 ， 你就拿不到体检合格证 ， 也就没办法参与一些维持资格的审核培训 ( 如体检 、复训 ) ， 自然影响到资格效力 。2008 年 3 月 14 日 ， 上海航空四十余位机长同时报请病假 ; 3 月 28 日 ， 东星航空 11 名机长集体 “告假 ”; 3 月 31 日 ，东航云南分公司 14 ( 东航在对外的新闻发布会上说的 ， 后来自己更正为 18) 个航班因飞行员
36、闹情绪 ， 在飞到目的地上空后又全部返航 。参见苍海孤帆 : 从东航云南公司飞机集体返航看工会的缺位 ， 南方都市报 2008 年 4 月 8 日 ， A30 版 。谢德成 、王天玉 : 集体劳动关系的法律目标及规范重点 ， 当代法学 2010 年第 2 期 ， 第 117 页 。韩大元 : 宪法文本中 “公共利益 ”的规范分析 ， 法学论坛 2005 年第 1 期 ， 第 7 页 。王全兴 、粟瑜 : 试论飞行员劳动关系协调的思路转换 ， 中国劳动 2008 年第 6 期 ， 第 6 7 页 。双解词典 的解释 ， 公共利益是指 “公众的 、与公众有关的或为公众的 、公用的利益 ”。我国有学
37、者将公共利益分为四个层面 : 一是最基础的层面 ， 应该是共同体的生产力发展 ; 二是公共利益就是每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产 ， 包括公共安全 、公共秩序 、公共卫生等 ; 三是社会每个成员正当权利和自由的保障 ; 四是合理化的公共制度 。22( 2) 他人合法自由和权利的限制 。他人合法自由和权利应包括他人生命 、财产及身体自由等 。应该来说 ， 禁止工作拒绝权行使行为危及生命 、身体自由是毫无疑义的 ， 然而 ， 完全禁止危害他人财产似有不妥 。因为 ， 劳动者拒绝履行劳动义务的行为可能会对第三人造成一定的财产损失 ， 如劳动者集体行使抗辩权或罢工权将会导致用人单位生产中止
38、， 而影响用人单位与第三人的合同履行 ， 对第三人财产造成一定损失 。只要这种财产损失不危及到公共利益 ， 就不能因此禁止劳动者依法行使工作拒绝权 ， 而应由用人单位对第三人承担相应的债务不履行的赔偿责任 。由于飞行员集体行使抗辩权对社会经济影响较大 ， 所以 ， 应通过立法对劳动争议中行使集体工作拒绝权的行为予以适当限制 ， 限制事项包括 : ( 1) 告知义务 。劳动者集体行使工作拒绝权前需告知工会和用人单位 。( 2) 接受协商和调解的义务 。在用人单位要求就争议事项进行协商或相关部门主持进行调解时 ， 劳动者必须予以协商或接受调解 ， 在协商或调解期间不能停工或怠工 。( 3) 和平义
39、务 。和平义务包括暴力使用禁止和冷静期停止工作拒绝权行为的义务 。前者指劳动者在行使工作拒绝权时不得采用非法强制性手段 ， 总体而言 ， 工作拒绝权应归于消极权 ， 即劳动者通过工作义务不履行而促使用人单位履行劳动合同或形成新劳动合同 。后者指法定冷静期内 ， 劳动者应停止行使工作拒绝权而恢复工作 。政府建立完善专门的集体争议处理机制 ， 由政府建立专门的集体争议调解 、调停部门专门处理集体争议 ， 主要运用协商调解的方式进行 。23当协调或调解不成时 ， 地方政府可以基于保护公共利益目的对停工或怠工的劳动者颁布冷静期命令 ， 要求劳动者在一定期间内停止该项行为 ， 恢复正常工作生活秩序 。用
40、人单位和劳动者在冷静期内 ， 不得采取激化矛盾的行为 。劳动行政部门 、工会组织和相关行业协会应当在此期限内继续组织谈判 、调解 ， 促成用人单位和劳动者达成和解 。三 、民用航空公司人才竞争特殊规则之确立( 一 ) 民用航空行业协会的建立行业协会作为社会中介组织 ， 它的产生和发展是社会分工和市场竞争日益加剧的结果 。从定义上看 ， 行业协会是单一行业的竞争者为保护和增进共同利益依法自愿组织起来的非营利性团体 。1997 年我国经贸委印发的 关于选择若干城市进行行业协会试点的方案 ( 以下简称 试点方案 ) 称 “行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织 ， 在社会主义市场经济条件下 ，行
41、业协会应是行业管理的重要方面 ， 是联系政府和企业的桥梁 、纽带 ， 在行业内发挥服务 、自律 、协调 、监督的作用 。同时 ， 又是政府的参谋和助手 。”一般而言 ， 行业协会具有以下职能 :( 1) 联系政府和企业的职能 。即行业协会是充当政府与企业间沟通的桥梁和纽带 ， 及时传递双方信息和需求 ， 做好二者间的互动交流 。( 2) 企业服务职能 。即行业协会为本行业中的企业提供全方位服务 。( 3) 企业自律职能 。即制定行业规则 ， 加强同业企业的自律 ， 实现企业生产经营的自我约束和规范 。( 4) 协调职能 。即协调行业内企业之间 、企业与消费者之间 、企业与政府之间的关系 。(
42、5) 监督职能 。即督促行业内协会执行行业规则 ， 并受政府的委托执行部分监督职能 ， 如行业标准制定和监督等 。总体来说 ， 契约是预防和解决纠纷的有效途径 ， 行业协会作211当代法学2223马德普 : 公共利益 、政治制度与政治文明 ， 教学与研究 2004 年第 8 期 ， 第 64 页 。乔健 : 集体返航事件呼唤有效的劳资冲突治理机制 ， 中国报道 2008 年第 5 期 ， 第 41 页 。为行业内企业自愿组织起来的团体 ， 通过协商制定章程和其他规则 ， 形成行业内契约 ， 有利于共同维护行业整体和根本利益 ， 协调行业内企业之间发生的各种利益冲突 ， 以保证行业内正常的竞争秩
43、序和企业的协调发展 。随着民用航空业市场的形成和完善 ， 单纯以行政手段规范民用航空企业之间的竞争不仅过多限制了市场 ， 也未能解决民用航空企业之间的矛盾和冲突 。因此 ， 最好的办法就是通过民用航空公司之间平等协商来解决问题 。为了提供一个好的平等协商的平台 ， 有必要引导民用航空企业按照行业协会设立的程序 ， 依据自愿原则 ， 组织行业协会 。通过行会内企业之间的平等协商确立行会章程和其他规则 ， 规范企业之间的竞争 ， 协调企业之间的矛盾和冲突 。笔者认为 ， 民用航空业协会组建和活动必须确实遵循以下原则 : ( 1) 平等原则 。即无论是国有航空公司还是民营航空公司地位平等 ， 这是建
44、立行会和形成行会规则的前提和基础 。 ( 2)自愿原则 。民用航空业协会的组建应当是民用航空企业自愿地 ， 由下至上组织的非营利性团体 。政府不能采用行政手段自上而下组建协会 ， 也不得强迫民用航空企业入会 。政府仅是在民用航空协会组建中起着引导和规范的作用 。( 3) 合法原则 。协会组建必须符合法律规定 ， 并且协会制定的章程和其他行业规则不得违反国家强制性法律法规 ， 除非有法律法规的特别授权 。在此基础上 ， 政府不得过多干预协会活动 ， 保障协会对协会内企业事务的自治权 。( 二 ) 转会规则的确立“转会 ”一词在我国经常用于职业足球运动员由原来所在的俱乐部转到另一家俱乐部 ， 为其
45、服务 。为规范职业足球运动员流动 ， 中国足球协会制定了 中国足球协会运动员身份及转会规定 ( 以下简称 规定 ) 。规定 第 3 条明确足球运动员转会应遵循平等互利 ， 有利于足球事业发展 ， 有利于调动运动员和培养单位积极性的原则 ， 保障运动员从事足球运动的各项权利 ， 运动员也必须承担其应尽义务 。只有运动员达到了合理流动及配置 ， 才能提高俱乐部的竞技水平和竞争力 ， 因此 ， 足球运动员的转会既是足球市场的需要 ， 也是足球俱乐部发展的基本条件之一 。24用于飞行员流动 ， 即是指飞行员由原来航空公司转到另一家航空公司为其服务 。飞行员与职业足球运动员的共性在于用人单位培训投入巨大
46、和人力资源的稀缺性 ， 因而 ， 职业足球运动员转会出现的问题 ， 飞行员也会出现 。为保障原航空公司人力资本投资收益权 ， 招用该飞行员的航空公司需要其原有的航空公司支付一笔费用 ， 用于补偿原单位培训该飞行员所支出的费用 。这不仅仅有利于促进航空公司花钱培训飞行员的积极性 ， 也可以遏止行业之间恶性竞争 。目前 ， 我国飞行员没有行业性组织 ， 也无相关的行业规定 。飞行员的流动规则主要由民航总局等五部委正式下发的 关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见 ( 民航人发 2005 104 号 ， 以下简称 意见 ) 确定 。该文件所确定的我国飞行员转会若干规则有 :( 1) 新航
47、空公司招用在职飞行员应与飞行员和其所在单位协商一致 ， 方可办理相关手续 。 ( 2)新航空公司要向飞行员原航空公司支付 “转会费 ”， 转会费标准为 “70210 万元 ”。( 3) 不得招用未与原用人单位终止或解除劳动合同的飞行员 。同时 ， 也规定了飞行员个人解除劳动合同的条件 ， 即辞职的飞行人员应提前提出解除劳动合同申请 ， 并尽量在运输生产淡季办理解除劳动合同手续 。飞行人员个人提出解除劳动合同 ， 劳动合同中约定了违约责任的 ， 飞行人员应当按照约定承担相应责任 。然而该 意见 不仅难以保证航空公司的投资受益 ， 也无法有效规范飞行员转会 。意见 仅对新航空公司招用在职飞行员的情
48、形进行规定 ， 而且 ， 我国 劳动合同法 第91 条也只是规定 ， 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者 ， 给其他用人单位造成损失的 ， 应当承担连带赔偿责任 。依据现行规定 ， 大部分新航空公司会考虑到直接招311我国飞行员跳槽法律问题研究24朱文英 : 职业足球运动员转会的法律适用 ， 体育科学 2014 年第 1 期 ， 第 41 页 。用在职飞行员的风险成本 : ( 1) 协商不成的风险 ; ( 2) 高额转会费和赔偿金的风险 。其最有利的做法是不直接招用在职飞行员 ， 而许诺当飞行员原劳动合同解除之后 ， 与其签订劳动合同 ， 并提供优厚的劳动条件 。这也就是飞行员跳槽案中当事人极少涉及到新航空公司 ， 而只限于飞行员个人与原航空公司的主要原因 。现实判例中 ， 劳动仲裁和法院基本支持了飞行员个人依法解除劳动合同的主张 ， 即飞行员提前 30 日提出书面申请就可以解除劳动合同 ， 原航空公司必须在法定期限内为其办理劳动档案关系 、技术档案关系和保险关系等 。25虽然 ， 也要求飞行员个人依照 意见 规定支付赔偿金 ，但是飞行员个人是很难承担巨额的赔偿金 。可能的结果是新航空公司合法招用已经是 “自由身 ”的飞行员 ， 而原航空公司不能直接向新航空公司主张由其替飞行员支付赔偿金 。原航空公司即使持有劳动仲裁裁决或法院判决 ， 短期内也难以执行 。为
