1、商法对市场经济的促进作用以商事代理制度为视角摘要：商法是商品经济的产物，也是促进经济发展的重要法律手段。商法中的效益、公平原则适应了市场经济发展的需要，因此，在这些原则指导下的具体制度也与市场经济的发展密不可分。本文旨在通过介绍商事代理制度的历史、构造及运作来具体展示这一制度对经济发展的重要作用，并对我国的商事代理制度立法提出一些建议。一、商事代理的产生：经济发展的产物学者在阐述一项制度的历史时，往往都要追溯到罗马法。然而，在被恩格斯誉为“简单商品生产的完善的法”的罗马法中，却并没有代理制度的规定。产生这种情况的原因，学者们的见解有二：其一，古罗马时代商品交易注重形式，非要式买卖(mancip
2、atio)不能转移所有权，法律要求自由人成立法律行为一律亲自进行。 1其二，古罗马奴隶制国家实行父权制家族制度，只有家父才是权利主体，其他家庭成员和奴隶都没有权利能力，不是民事活动的主体，故无所谓代理。 2而有的学者则认为，上述说法并不是这一制度没有形成的原因。 “古罗马之所以没有形成代理制度，其根本原因在于那是一个简单商品经济社会，缺乏这一法律制度赖以存在的经济条件。因为在自给自足的前提下进行剩余产品交换一般无需他人代理，绝大多数交易只需当事人自己参加就可完成。商品交换过程中严格的形式主义和当时的家长制，也正是商品经济不发达在契约法和婚姻家庭制度的反映” 。 3该学说是有道理的，因为从代理制
3、度发展的历史来看，其的确是商品经济发展的产物。1213 世纪，欧洲手工业和商品交换日益繁荣，海上贸易在此基础上发展起来，首先是地中海沿岸航运便利的意大利城邦，以后扩展到西欧其它国家，不同的商品所有者通过各种契约关系联合成专门经营海上运输的组织。最初，一些人委托出航的商人出售自己的产品，后来委托人与船长逐渐成立合伙，由于海上贸易的特点，商人往往并不亲自出海，而是将货物或业务交给其代表或代理人经营。 4这样，有关商事代理的习惯法随之发展起来，为西欧各地商人所采用并为商事法院认可，近代意义上的代理制度逐渐形成。而这种代理制度，便是商事代理制度的雏形。此后，欧洲工业革命的兴起，导致资本主义生产方式占据
4、主导地位，商品经济在资本主义生产方式下得到了高度发展。人们由于时间、空间、精力和知识技能等原因，不可能事必亲躬，代理制度的确立已成必然。17 世纪后期商事习惯法成为普通法的一部分，18 世纪前期，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理，到 18 世纪后期、19 世纪前期，不可否认原则得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。1889 年的英国经纪人法规定了经纪人及其他种类代理人的广泛代理权限。在整个 19 世纪，英国代理法的概念、制度和原则经历了一个去粗取精的完善过程。随着现代经济的高度发展，商事代理得到了进一步的发展，出现了一些新的情况和趋势：第一，商事代理趋于专业化，代理人的分工
5、越来越细。由于现代科技的迅速发展，社会分工越来越细，各种专业人代理人纷纷出现，而且往往以专业代理公司的形式出现，并成为专门的职业，如销售代理人、不动产代理人、运输代理人等。第二，有关商事代理的立法日臻完备，并且呈现专门化趋势。即使在奉行判例法的英美国家，关于商事代理的制定法也越来越多，如 1979 年的英国不动产代理人法 、美国标准公司法等。第三，为了适应现代商品经济的发展一些新的代理形式和代理法原则逐步确立，如出现了代理人与被代理人共同对第三人负责的新的代理形式，英美法中确立了“优势责任原则”等。第1周扔等:罗马法 ，群众出版社，1983 年，第 212 一 213 页。2梅因:古代法 ，商
6、务印书馆，1959 年，第 71 页。3刘一粟、宋连斌：商事代理论纲 ，载法学评论(双月刊) ， 1996 年第 5 期(总第 79 期)。4伶柔主编:中国民法学民法总则 ，中国人民公安大学出版社，1990 年，第 258 页。四，经济的发展和市场的国际化使得商事代理突破国界，成为国际经济贸易领域的基本制度之一。 5二、商事代理的构造：经济发展的需要在谈到商事代理时，人们往往将其与民事代理区分开来，这种区分主要是建立在对两者之间概念的辨析上。其实，欲想真正区分两种制度，笔者认为，应该从两者所追求的价值目标入手进行分析。民法的价值本位主要是公平、正义；而较之民法，商法在追求效率方面要比民法强得多
7、，当然，公平也是它追求的目标之一。而商法对效率的追求正好适应了经济发展的需要，一种商法制度的确立，往往会对经济的发展起到重要的推动作用。因此，在商事代理制度的各各环节，均体现着对保护交易安全、迅速达成交易的目标。对于商事代理，不同的法系有不同的规定，因此国际上并没有对这一制度有一个统一的定义。有的学者认为， “商事代理是指代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为” 6。还有的学者认为商事代理有广义与狭义之分，广义的商事代理还包括法律效果归于代理人的情形。 7 其实，从有利于促进市场经济发展的角度来分析，应该采用广义的商事代理说。那么，商事代理制度
8、中的哪些要素能够促进市场经济的经展从而为现代商事交易所广泛接受呢？也就是说，为什么要在民事代理制度之外又有商事代理制度存在的必要性呢？二者的哪些区别使得商事代理制度能够发挥自身的制度优势呢？制度基础。代理权的取得是商事代理和民事代理产生的共同基础，但二者存在着差异：“商事代理是基于对当事人资本的信任产生的，即对代理人资金、技术、设备、信息、专业能力等方面的信任，只能通过委托的方式产生，因而委托商行为的代理权不因本人的死亡而消灭。而一般民事代理则往往以对当事人人的信任为前提，可通过委托、法定、指定而取得，相应便有委托代理、法定代理、指定代理之分，其代理权的存续以本人的存在为要件” 8。这种对资本
9、的信任具有很强的稳定性，因为代理商是专门从事此类业务的商主体，商业信誉对他非常重要，因此这类交易通常是安全的。另外，商事代理的终止也不以具体个体为前提，即使法定代理人或主要负责人死亡或丧失行为能力，代这种代理关系依然存在，这就有效的保障了交易安全。是否以显名为必要。民事代理须以显名为必要，即代理人须以被代理人之名义或在行为时披露被代理人之身份，因而民事代理一般为直接代理; 而商事代理则因业务本身的特点和需要，以代理人自己名义所实施的较为多见，因而不以显名为必要。 “商事代理是指代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖或买或提供服务，并从中获取佣金的经营活动” 9，且间接代理为商事代理的一种
10、主要形态，如行纪代理、贸易代理、经销代理等。在民事代理中，如果代理人在交易活动中没有显名，那么会形成无权代理，效果不归属于本人，这对另一方当事人造成的损害有时是致命的，特别是在无权代理人在代理权终止、超越代理权实施的行为时。虽然有时也能形成表见代理，但是相对人相负举证责任，这种责任也加剧了相对人的败诉风险。然而在商事代理中，却不存在这种担心。因为无论是显名与否，相对人都能权衡其交易的风险系数。如果商事代理人显名，那么相对人可以考查本人的经济状况和财产偿债能力；如果商事代理人不显名的话，那么相对人可以根据商事代理人本身的经济状况来决定是否进行交易，这是因为商事代理的归责原则与民事代理的不同，这在
11、接下来将有所介绍。代理之对价。民事代理除委托代理之外，一般为无偿代理;而商事代理则为有偿代理，5刘一粟、宋连斌：商事代理论纲 ，载法学评论(双月刊) ， 1996 年第 5 期(总第 79 期)。6 张楚：论商事代理 ，载法律科学 ，1997 年第 4 期。7 肖海军：商事代理立法模式的比较与研究 ，载比较法研究 ，2006 年第 1 期。8 高晓霞、李姝：商事代理制度的法学和经济学解读 ，载法律与社会 ，2007 年第 8 期。9 范健、王建文：商法论 ，高等教育出版社、北京大学出版社 2002 年版，第 54 页。如代理商之代理目的在于通过代理行为以获取佣金，又如基于岗位和职位而产生的职务
12、代理同样属于有偿代理。这是因为民事代理主要是基于对人身关系的信任，而商事代理是对代理人能力的信任。因为商事代理人是高度专业化的个体或组织，其掌握着一定的技术优势，这种优势促使社会的分工更加广泛。通过对价，使得全社会的交易能够迅速完成，这能够促进经济的发展。假设没有这样的一种制度存在，在交易双方中，一方当事人出于交易安全的考虑，不得不花费大量的人力物力去掌握相关领域的知识，这消耗的成本要比其通过商事代理花费的佣金要高得多。而且，这种方式必然使交易缓慢进行，而且这种拖延使得交易处于不稳定的状态，最终不利于市场经济的发展。法律后果。在民事代理中，由于代理须以被代理人之名义进行，故代理所生之法律后果应
13、归于被代理人；而在商事代理中，由于间接代理大量存在，在代理人未向第三人披露被代理人身份的前提下，代理人或独立承担责任，或在事后披露被代理人身份而由被代理人承担责任，或由代理人与被代理人向第三人承担连带责任。无论是以“区别论”为基础的大陆法系商事代理还是以“同一论”为理论基础的普通法系商事代理，虽然当事人之间的关系不同，但是基于商事代理人的专门化和职业化，使其独立于相对人承担责任成为可能。相对人的求偿对象通常是商事代理人，而非隐藏在代理人后面的本人。这样，一方面有利于商事代理中责任的确认和追究，另一方面也有利于减少商业活动中的交易成本。“在商事代理中，因代理人作为独立的商人，从事的是专门的营业活
14、动，所以往往要承担较为严格的责任。即使无过错，也要按照法律规定或行业惯例承担某些特别责任。 10”三、商事代理的运作：经济发展的保障上述分析主要是从静态的法理学角度对商事代理制度对经济的促进作用进行了分析，如果从动态的经济学角度来看，这一制度对经济发展是必不可少的。经济学理论认为资源对于人类的欲望而言总是稀缺的，而不是无限的，这种资源的相对稀缺正是社会经济的根本问题，也是进行社会选择和制度安排的现实出发点，法律权利和人力资源都是重要的社会资源，而且随着社会经济向专业化、社会化、规模化的发展，这种资源配置越来越引起人们的重视，尤其是在商业发展和扩张的条件下，规模和效益便成为法律制度创制的首要价值
15、目标。因此，在众多用途的使用上，资源就存在一个最优配置的问题，人力资源也不例外。在现在乃至今后相当长的一段时期，代理商仍是我国较为稀缺的人力资源；尽管我国人力资源的总量十分甚至过于丰富，但像代理商这样，拥有商事活动领域某方面专业知识的人数占总人口的比例仍然很低。而我国的商事代理恰使这部分稀缺的人力资源得以优化配置。一方面，商事主体没有足够的时间、精力、知识、技能去充分实现其商事权利。随着社会经济的飞速发展，商事活动日益复杂化、专门化和知识化，各部门的分工越来越细，这就需要商事主体在交易时对此应有一定的了解。但由于人的精力、个人的知识和才能都是有限的，商事主体不可能门门精通，而且也不可能事必躬亲
16、，他在专业和技能方面都存在着缺陷；而且商事交易过程中市场广阔，瞬息万变，各种情况千差万别，要求商事主体熟悉各种情况，在较短的时间内迅速做出判断，而商事主体的统一性和不可分割性就决定了他不能完成同时间、多个地域和专业领域的意思表示和交易活动。另一方面，具有充沛智力和体力的个体和法人及其他社会团体因没有足够的财产作基础，而出现了人力资本的相对稀缺。“由于社会分工在时间、空间和物质保障上造就了一部分人的权利配置和另一部分人的行为资本虚有，这样两部分人结合起来，就实现了权利、人力资本在时空上的广泛结合，优化了人力资源的配置” 11。可见，商事代理是在分散决策的市场机制下配置人力资源的一种方式。这种方式
17、从根本上对经济的发展起到了促进作10徐海燕：英美代理法研究法律出版社2000年版，第48-62页。11高晓霞、李姝：商事代理制度的法学和经济学解读 ，载法律与社会 ，2007 年第 8 期。用。四、我国商事代理制度立法的路径取向目前我国还没有一部关于代理商或代理商行为的专门立法。有关制度规定在了民法通则和合同法中，而关于民商分立与民商合一的论战还在持续，但无论是民商分立的日本、还是民商合一的我国台湾地区，其对商事代理制度的规定都是比较完善的。而我国法律在这一方面做的还不够，因此，在论战持续不断的今天，我们是不是应该站一另一角度，抛开形式上的商法立法取向，而转为追求商法制度的实质效果呢？无论是分立还是合一，这只是一个形式方面的问题，在市场经济迅速发展的今天，在经济的发展愈来愈要求制度不断完善的今天，无论是建立专门的法律还是规定在其它法律部门中，我们重点要考虑的还是制度的实质效果。法学院 061031040 李大虎
