1、华东政法大学民法专题讲座第一讲题请求权基础的思维方法与民法的教学研究(二)在德国留学的经验1.在海德堡大学上课的案例甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入 a.b 二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a.b 二个一元马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明甲与乙间的法律关系。2.法律图书馆日夜座满了撰写实例研习(bung)的学生作业的修改与解说3.在法学院处处听到一句话：何种请求权基础：was fr eine Anspruchsgrundlage?(三)请求权基础的思考方法二、实例演习的功用及实例的设计(二)实例的设计3.实例题的问题提出(1)甲对乙得否请求交付某物
2、？(2)甲对乙得主张何种权利？(3)甲与乙间的法律关系？(4)当事人间的法律关系如何？(三)五个实例1.甲出卖 A 屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：(1)丙得否对乙请求交付 A 屋？(2)若乙已支付价金时，如何？(3)若丙明知甲与乙间的买卖契约时，如何？2.甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得对丙主张何种权利？3.甲为电影明星，死亡后，乙出书揭露甲性生活及医疗的隐私，获利甚丰。试问甲的子女得对乙主张何种权利？4.甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何
3、种权利？5.某大学 A 教授，于三月一日接获 B 出版社寄来的中国法学百科全书目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A 教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交 C 生回家途中于邮局投寄之。C 生离去后，A 教授忆起其同事 D 教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫， 不要投寄 ，C 生于下课钟声中误听为不要忘记 ，点头离去，而投寄之。A 教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于 B 出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B 出版社于三月六日上午收到 A 教授的订书单，即于当日下午寄
4、发百科全书，于三月九日到达，A 教授拒绝受领。试问 B 出版社得对 A 教授主张何种权利？三、请求权基础的意义、功能及构造(一)请求权基础的意义请求权基础(Anspruchsgrundlage)，又称为请求权规范基础(Anspruchsnormengrund- lage)，指得支持一方当事人(原告)向他方当事人(被告) 有所请求的法律依据：1.一方当事人(原告)2.向他方当事人(被告)3.有所请求4.法律依据：具体的法律依据(规范基础)(1)具体的规范基础民法第一二二条(产品责任 )合法同第四二条第一款(缔约过失 )物权法第三四条(返还原物请求权 )最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任
5、若干问题的解释(法释20017 号第一项第二款(侵害隐私)(2)法律规范的解释，类推适用(详见后文)(3)从请求权基础看中国大陆民法的发展私法体系的完善具备了可操作的请求权基础(二)历史方法与请求权基础方法1.历史方法2.请求权基础方法3.请求权基础方法与历史方法的比较4.以请求权基础为主，以历史方法的为辅：(1)契约成立(2)物权变动(四)请求权基础的结构1.完全法条(1)完全法条的构造要件法律效果(2)物权法第 34 条：原物返还请求权无权占有不动产或者动产A 占有不动产或者动产B 无权占有权利人可以请求返还原物(3)不完全法条定义性：物权法第 2 条第 2.3 项(物：动产、不动产)补充
6、性：合同法第 2 条：合同定义A 要件：关于合同订立及效力规定(合同法第 9 条以下，第 44 条以下)B 效果：合同法第 8 条，第 135 条。(4)请求权基础的建构：合同法第 107 条在请求权基础的分析( 完全法条、不完全法条等)：甲向乙购买某机器，价款 10 万元。乙交付机器具有瑕疵，不能使用，导致停工损失。甲迟未依约定支付全部价款。合同法第 107 条：完全法条A 要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定B 法律效果：应当继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任：补充性规定四、请求权基础的种类及竞合甲寄托某玉石于乙，乙擅将该玉石出售于恶意的丙，丙将该玉石雕成精致
7、玉瓶，以高价让售于知情的丁。试说明当事人间的法律关系(参阅下图) ：(一)请求权基础的种类1.契约请求权(1)履行请求权(主义务)买受人请求出卖人交付标的物并移转其所有权(合同法 135)出卖人请求买受人支付价款(合同法 159)(2)其他义务请求权(从义务)依当事人约定依法律规定(3)违约责任的损害赔偿请求权(合同法 113)(4)解除契约回复原状(合同法 97)2.缔约过失，无权代理，合同无效或被撤销(1)缔约过失(合同法 42)(2)无权代理(合同法 48)(3)合同无效或被撤销(合同法 58)3.物上请求权(1)物权请求权返还原物请求权(物权法 34)排除妨害、消除危险请求权(物权法
8、35)修理重作更换或则恢复原状请求权(物权法 36)(2)占有保护请求权(物权法 245)4.无因管理上的请求权(民法通则 93)5.不当得利请求权(民法通则 92)6.侵权行为损害赔偿请求权(民法通则 117I 等)7.其他(二)请求权竞合物权法第 38 条【物权保护方式的单用和并用以及三大法律责任的适用 】：本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。合同法第 122 条【责任竞合】：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承
9、担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(三)请求权基础的检查次序及有系统的整理1.请求权基础的检查(1)请求权基础的探寻(2)检查的次序(3)通盘依序检查的必要2.有系统的整理(1)整理的功用(2)以损害赔偿为例契约(合同法 107 等)缔约过失(合同法 42)物权关系(物权法 37)侵权行为(民法通则 107 条)五、请求权基础与法律的解释适用(一)请求权基础与法之发现(二)法律解释1.法律解释的必要性2.法律解释之目的3.法律解释的方法(1)法律文义(2)法律体系(3)立法史与立法数据(4)立法目的(5)比较法(6)符合宪法基本权利解释4.法律解释的客观性5.不确定法律概念及概括条
10、款的具体化(三)法律漏洞1.法之续造与民法发展2.法律漏洞的意义与类型(1)法律漏洞的填补(2)平等原则的适用六、解题的体裁、结构与风格(一)解题的体裁(二)解题结构(三)请求权基础检讨的取舍(四)多数当事人法律关系的处理次序(五)风格1.法律条文的引用2.把握重点3.判例与学说的征引4.理由构成5.法律文字七、例题解说一双重不动产的买卖：甲出卖 A 屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：丙得否对乙请求交付 A 屋？I 请求权基础：物权法第 34 条1.丙为所有人(1)丙与甲间的买卖合同(合同法第 130 条以下)(2)丙因登记而取得 A 屋所有权( 物权法
11、 14 条)2.乙为无权占有(1)乙未取得 A 屋所有权(物权法第 14 条)(2)乙对丙为无权占有乙对丙无占有本权乙与甲买卖的相对性II 丙得依物权法第三四条规定请求乙返还 A 屋二违法建筑：甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得向丙主张何种权利？I 请求权基础(一)所有物返还请求权( 物权法第 34 条)1.丙是否无权占有甲所有的不动产？2.物权法第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力(1)合法建筑的解释(2)违法建筑的归属无主物？由乙取得所有权？由建筑者甲取得占有？由建筑者甲取得占有及所有权？(二)占有人的原物返还请求权(物权法
12、第 245 条)1.甲为占有人2.丙侵害甲占有的房屋(三)不当得利请求权( 民法通则第 92 条)1.以占有本身为标的不当得利请求权2.以对占有使用利益为内容的不当得利请求权(四)侵权行为损害赔偿请求权(民法通则第一六条第二项)1.侵害他人财产2.由于过错三甲为电影明星，死亡后，乙不法揭露其隐私，公开其涉及私人性生活的图片。试问甲的子女得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于死亡人的名誉权应保护的函 (1989.4.2)(荷花女案)四甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于以
13、侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权是否应承担民事责任的批覆(2001.7.24)(齐玉苓案 )五某大学 A 教授，于三月一日接获 B 出版社寄来的中国法学百科全书目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A 教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交 C 生回家途中于邮局投寄之。C 生离去后，A 教授忆起其同事 D 教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫， 不要投寄 ，C 生于下课钟声中误听为不要忘记 ，点头离去，而投寄之。A 教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于 B 出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于
14、平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B 出版社于三月六日上午收到 A 教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A 教授拒绝受领。试问 B 出版社得对 A 教授主张何种权利？关于本例题，北京大学葛云松教授曾参照中国大陆民法相关规定加以分析，足供参考，经葛教授同意，附录如下：A 教授的订书单作业要求：就王泽鉴法律思维与民法实例所载”A 教授的订书单”一案，参考该书提供的模式，撰写一份案例分析(“解题”) 。注：与台湾民法典第 367 条大体相当的合同法条文是第 159 条。一、解题结构：B 出版社的请求权基础合同法第 159 条(一)买卖合同成立1.A 教授的要约(1)B 出版社寄
15、送目录和订书单的法律性质：要约？要约邀请？(2)A 教授的要约的成立与发出(3)使者权限的撤回？(4)意思表示发出后，效果意思的变更对意思表示效力的影响(5)要约的撤回？(6)要约的撤销？2.B 出版社的承诺(二)买卖合同的生效是否完全符合生效要件？问题：是否存在重大误解？(三)买卖合同的效力：A 教授发生给付价款等义务(四)结论：B 出版社有权依第 159 条的规定向 A 教授请求支付价款二、解说B 出版社要以合同法第 159 条为依据向 A 教授请求支付款，须(1)买卖合同成立；(2)买卖合同生效，A 教授发生支付价款的义务；(3) 买卖合同没有消灭；(4)A 教授没有可以拒绝履行其义务的
16、抗辩权。(一)买卖合同的成立1.A 教授的要约(1)B 出版社寄的”法学全书”目录和订书单，究竟是要约还是要约邀请？依合同法第 14 条规定的要约的要件，内容须具体确定， B 出版社的目录和订书单显然不满足该要件(比如，其中不含数量条款 )，而且， 合同法第 15 条规定，寄送的价目表为要约邀请。因此，B 出社的目录和订书单不构成要约，或为要约邀请。(2)A 教授发出订书单是否构成要约？意思表示的构成要素，一方面为主观要件，一方面为客观要件(表示行为) 。A 教授最初有购买图书的意思，其订书单内容具体确定，即从合同法第 14 条关于主观要件规定看，订书单完全符合。(3)使者权限的撤回？但是关于
17、客观要件(表示行为 )，要约应到达对方才生效(合同法第 16 条)。A 教授交 C生投寄，其意思表示已经发出，应无疑义。问题在于，A 教授对 C 生呼叫”不要投寄” ，在法律上发生何种效果。C 生之于 A 教授的要约，属于理论上所说的意思表示的”使者”或者”传达人” ，其地位类似关代理人，因为被授权而具有了使者的资格。我国现行法虽然没有关于使者的权限及其消灭的规定，但是民法通则第 69 条第 2 项规定了代理权可以因为本人的单方行为而消灭，类推适用于此，A 教授可以单方撤回 C 生的使者权限。那么， A 教授的呼叫是否构成了有效的撤回行为？C 生听到了 A 教授的呼叫，即意思表示也到达了相对人
18、。问题是，C 生错误领会了其意思。从比较法来看，台湾民法第 94 条规定， ”对话人为意思表示者，其意思表示，于相对人了解时，发生效力。 ”我国民法对此未设规定，理论界也少见讨论，从政策角度分析，该见解具有合理性(理由)。本案中 C 生未能了解 A 教授的意思，应不发生使者权限撤回的效力。另一方面，即便就上一点而言认为 C 生的使者权限被撤回，也并不必然导致要约不生效。因为，相对人 B 出版社无法了解要约是否通过使者而为，以及使者权限的问题，其合理信赖值得保护。类推适用合同法第 49 条关于表现代理规定，A 教授不得对善意的 B 出版社主张使者权限上的欠缺。(4)A 教授的真实的主观意愿(具体
19、而言，效果意思) 发生了变化，已经不再愿意订立合同，但是其主观意愿的变化，并不导致要约效力的丧失。(5)要约的撤回？A 教授发出了撤回要约的通知，但是该通知并没有早于要约到达或者同时到达。从合同法第 17 条来看，不发生撤回的效力。合同法并没有规定撤回要约之通知本不应迟到而迟到时的问题，但是第 29 条规定了承诺的迟到。该条规定的立法宗旨来看也应当适用于撤回要约之通知的迟到。但问题是，A 教授的通知乃是平信发出，因此并非按照通常情形能够及时到达的情形，所以，出版社并无将迟到事实通知 A 教授的义务。(6)要约的撤销？同学们潢意：台湾民法没有关于要约之撤销的规定，这是我们的特殊之处，因此，下述分
20、析在王泽鉴的书中没有对应之处合同法第 18 条规定，要约原则上可以撤销。A 教授的信件虽然本意在于撤回要约，但是依照意思表示解释的方法，A 教授的目的就是不与出版社订约，因此，假如他知道该信因为迟到而无法发生撤回的效力，一定希望该信件发生撤销的效力。所以，该信件可以被解释为撤销要约的表示。但是，且不论 A 教授的要约是否属于可撤销的要约(合同法19 条规定了条件)，该通知直到 3月 7 日上午才到达 B 出版社，而 B 出版社已经于 3 月 6 日寄出书籍，即已经发出承诺。依合同法第 18 条，该通知未能在受要约人发出承诺通知前到达，不生撤销的效力。2.B 出版社的承诺B 出版社于 3 月 6
21、 日下午寄出书籍。该行为显然显示了 B 出版社有与 A 教授订立买卖合同的意思，并且书籍寄到之时，即可使 A 教授了解 B 出版社的订约意思。因此，B 出版社的行为符合承诺的要件(合同法21 、22、26 条)，于 3 月 9 日到达时生效(26 条)。因此，双方的合同于 3 月 9 日成立。(二)买卖合同的生效要件双方的合同并无欺诈胁迫，内容违法等妨害效力的事由。可成为问题的是，A 教授是否存在重大误解。如有，则 A 教授享有撤销权( 合同法541条款 1项)。A 教授因为忘记对方曾答应赠与一套书而发出要约，这属于典型的”动机错误”的情形，应不构成重大误解。(三)因此 A 教授与 B 出版社
22、的合同生效。嗣后并未发生使合同消灭的事由。合同性质，属于买卖合同(合同法130 条)。买受人义务，依据该法第 159 条，是支付价款的义务。A 教授并无同时履行抗辩权等抗辩事由，B 出版社有权请求其履行该义务，以及其他义务。八、结 论一、法律教育与法律人二、实例演习的重要性三、请求权基础的思考方法四、课程的设计及教学研究五、自我学习的方法 收藏 分享 评分 回复 引用 订阅 TOP 子子 发短消息 加为好友 子子 当前离线 UID118 帖子 302 精华 3 积分 200 阅读权限 100 在线时间 95 小时 注册时间 2008-11-28 最后登录2009-9-29 版主2# 发表于 2
23、009-5-12 07:19 | 只看该作者 比较法与法律教育第二讲题比较法与法律教育一、前言(一)法律教育的重要性(二)比较法应作为法律教育的内容二、比较法、万里长城与民法发展(一)比较法与中国万里长城1.Savigny 的名言：In 1831 Savigny wrote to his English translator of his pain that England in all other branches of knowledge actively communicating with the rest of the world, should, in jurisprudence
24、alone have remained divided from the rest of the world, as if by a Chinese wall.(引自-T.J.Bingham(Lord Justice of the Court of Appeal, England),Changing Perspective of English Law, ICLQ,41(1992),514)2.耶林， 罗马法的精神(第 8 版)，1955 年，页 8-9。Jhering, Geist des Rmischen Rechts (8.Aufl. 1955) 8-9: The question of
25、 the reception of foreign legal institutions is not a question of nationality, but simply one of expediency, of need. No one will fetch a thing from abroad when he has as good or better at home; but only the fool will reject the bark of the chochona because it did not grow in his vegetable garden.3.
26、Markesinis 教授的预言：I predict that China, currently thirsting for western legal ideas as much as western technology will reach one day a similar stage after it has absorbed in its own way(and not been forced to do so under outside pressures) foreign ideas and assimilated them into its own ancient and m
27、odern culture.(引自 Markesinis, Judge as Comparatist, Tulane Law Review, vol.81,178, 2005)(二)民法在中国的发展：比较法上的观察1911 以前：传统法律1911：大清民律：继受欧陆法(Civil Law)，尤其是德国民法1930：民国民法：继受欧法，尤其是德国民法1945：民国民法适用于台湾1948：1980：婚姻法 (2001 年修正)1985：继承法1986：民法通则：1999：合同法：相关国际公约规定的纳入2007：物权法：传统民法架构上的创新(三)外国法的继受，移植与本土化1.继受、移植是法律成长发展
28、的机制：Alan Watson, Legal Transplants: An Approch to Comparative Law (1974)2.中国法学的科学化(Verwissenschaftlichung)(1)概念体系的建构(2)法律思维及论证3.移植继受法律的中国化(1)适应、成长与创新(2)西方法律的日本化：Kitagawa(北川善太郎) 等主编：Japanisierung des Westlichen Rechts(1992)4.物权法在比较法的分析I.构成因素(1)中国传统文化：拾金不昧(第 112 条)(2)传统民法的概念体系：物权、所有权、用益物权、担保物权等(3)社会主义
29、公有制社会主义意识形态公有制与国有财产的保护用益物权的特色(4)市场机制平等保护原则意思自治与限制：物权内容形成自由与移转性：用益物权的发展II.解释适用：比较法的功用三、比较法方法论及其应用1.比较法的概念(1)Comparative Law(2)Rechtsvergleichung(法比较)(3)比较法与外国法研究2.比较法是一种方法(1)比较法性质的争论(2)比较法与法制史(3)比较法与社会学(法社会学)(4)比较法与经济学：Mattei, Comparative Law and Economics(1998);有沈宗灵教授的中译本(5)比较法与法律传统：Patrick Gleen, L
30、egal Traditions of the World(3rd ed. 2007)3.比较法的目的(1)知已知彼：谦卑与尊重(2)立法借镜：规范模式的探寻(3)法律解释：以比较法作为一种解释方法：Zweigert, Rechtsvergleichung als universale lnterpretationsmethode, RabelsZ15(1949/50)5(4)法律整合与统一：欧州私法的趋同与共同核心(Common Core)的研究课题：The Common Core Jus Commune of European Private Law Project.4.比较法的方法(1)总
31、体比较与个体比较总体比较：如欧陆法(Civil Law)与英美普通法(Common Law)个别比较：如 causa 与 consideration(2)法源由法条到判例学说Sacco 的 Legal Formats 理论(39 American Gournal of Comporative Law, 1 and 343, 1991)(3)法系理论 法系理论的功用分类标准与法系构成a.不同的法系分类b.Zweigert/Ktz 的风格分类：Einfhrung in die Rechtsvergleichung (3.Aufl.1996), S.62-306.欧陆系(Civil Law)与英美普
32、通法(Common Law)a.两个基本法系b.Eurocentric and beyond Europe欧陆法与英美普通法的混合法系a.由弃婴到宠儿b.Palmer(ed.),Mixed Jurisdictions Worldwide. The Third Legal Family(2001)中国法在法系上的归类a.法系归类的相对性b.中国法的特色(3)功能论Zweigert/Ktz 的功能论(Funktionalitt)分析讨论：a.Michales, The Funtional Method of Comparative Law in: The Oxford Handbook of Co
33、mparative Law(ed. Reimann/Zimmermann, 2006), p.339b.Graziadei, The Funtional Heritage, in:Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions(ed.Legrand/Munday, 2003),p.100.(4)异同比较异同的探寻异同的解释异同的功用a.Danemann:Comparative Law, Studies of Similarities of Diffenences, in: Oxford Hand Book of Comparative
34、Law, p.383.b.Legrand, The Same and the Different, in: Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions, p.240d.Colterrel:Seeking Similarity, Appreciating Differrence:Comparative Law and Communities, in:Comparative Law in the 21st Century (ed. Handing/rc, 2002)(5)十字架型的思考方法(二)比较法的应用1.研究目的与题目的选定(1)
35、立法修订？现行法解释适用(2)选择题目的灵感来自对本国法较深刻的理解及比较法的认识2.选择那一个国家或地区的法律作为比较研究对象？(1)法系理论的功用(2)同一法系(3)特别领域3.比较方法的运用(1)以功能论为中心(2)其他方法的采用4.各国报导与异同比较(三)要约拘束力( 要约撤销)的比较研究(资料见附录)1.为何选此题目：比较契约上的核心问题2.法国法、德国法及英美法3.规范模式(1)不同的规范模式；异同说明(2)整合及统一4.中国合同法规定及解释适用(1)合法同第 19 条：有下列情形之一的要约不得撤销： (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认
36、为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。(2)比较法上的渊源(3)解释适用四、法律教育与比较法(一)法律教育的比较研究1.Merryman, Legal Education There and Here:A Comparison, in: The Loneliness of the Comparatire Lawyer(1999), pp.53-75.2.中国法律教育在比较法上的观察(二)比较法的教学与研究1.重要的课题2.相关论文(1)Otto Kahn-Freund, Comparative Law as an Academic Subject(1996), 82 LQR 41.
37、(2)Markesinis,A Subject in Search for an Audience (1973) 53 MLR(3)Markesisnis, Comparative Law in the Courtsroom and Classroom(2003).(4)Samuel, Comparative Law as a Core Subject (2001)21 Leg. Stud. 444.(三)比较法的课程及教学1.开设比较法导论的课程(1)大学部或研究所(2)必修或选修(3)共同授课，尤其是在研究所2.教学(1)理论与实务(2)本国法的讲授与比较法3.教材及著作(1)二本基本重要
38、著作Zweigert/Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996):英文版 An Intrduction to Comparative Law(3nd. ed. by Tony Weir, 1998)；中译本， 潘汉典，米健 高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校订，比较法总论(根据德文第二版第一册，贵州人民出版社，1992)Sir Bail Markesinis and Hames Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise (4th ed. 2002)(2)欧洲法整合的
39、相关数据教科书：(Ees van Dam, European Tort Law (2006)案例法：Common Law of Europe (Casebook, 如 Gerven/Lever/Larouche, Tort Law(2000)Bussani/Mattei(ed.s), The Common Core of European Private Law Project, The Pure Economic Loss in Europe (Bussani/Palmer,eds. 2003)；中译本，张小义，钟明译，林家宙校，欧洲法中的纯粹经济损失(法律出版社，2005)4.撰述一本包括
40、中国法比较的教科书(四)研究方法1.由法条比较到案例比较2.死亡者人格权的保护(第三讲题)五、结论1.比较法与中国民法的发展2.培养法律人的比较思维能力(Comparative reasoning)3.耶林氏的名言：经由罗马法而超越之：Durch rmisches Recht ber rmisches Recht六、附录：要约拘束力的比较研究 回复 引用 TOP 子子 发短消息 加为好友 子子 当前离线 UID118 帖子 302 精华 3 积分 200 阅读权限 100 在线时间 95 小时 注册时间 2008-11-28 最后登录2009-9-29 版主3# 发表于 2009-5-12 0
41、7:20 | 只看该作者 荷花女案在法学方法上的研究死亡者人格权的保护第三讲题荷花女案在法学方法上的研究死亡者人格权的保护一、前言(一)人格权法的发展1.民法通则(1)人身权(第 98 条至 105 条)(2)隐私未设规定2.司法解释(1)最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解释(1998.8.31)(2)最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答(1993.8.7)(3)最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003.12.26)(4)最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(2001.3.8)3.荷花女案、齐玉苓案(1)荷花女案：死亡者人格权(名誉、隐
42、私)的保护(2)齐玉苓案：以侵害姓名权手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷(二)荷花女的案在人格权发展上的意义1.实体法上的意义2.法学方法上的意义(三)学说判例与民法发展二、民法学说与判例研究(一)荷花女案与民法学说及判例研究(二)拙著八册民法学说与判例研究(1974-2003)1.持续二十年的民法学习2.记录台湾民法理论和实务的变迁(三)著名法学家 Rabel 的名言1.判例是法律的筋骨2.学说是法律的神经(四)研究目的1.从教科书到判例研究2.结合理论与实务(五)研究方法1.法释学(Rechtsdogmatik)与比较法(Rechtsvergleichung)2.就个别判决探寻法律
43、原则及建构论证说理3.判例法(case law)及体系的构成(六)发展1.实务与理论的互动关系2.判决公布制度的建立(1)全面性，有系统的判决公布制度(2)判例与判决的区别(七)契约责任与侵权责任在实务及立法的发展1.法条竞合说及请求权竞合说2.台湾民法第二二八条之一规定三、死亡人格权保护的三个指标案件(一)指标经典案件(leading cases)1.指标经典案件与法律发展(1)英美普通法(Common Law)英国法上的 Donoghue v. Stevenson(1932)美国法上的 Palsgsaf v. Long lsland Railway Co. (1928)(2)大陆法(Civ
44、il Law)：德国法俾斯麦遗容偷拍案(RGZ 45, 170;1899)Marlene Dietrich (BGH NJW 2000 221)-Der blaue Engel2.法律发展的里程碑3.法律人学习的经验与回忆(二)大陆：荷花女案1.案件事实及理由(参照附录(一)2.要旨：最高人民法院人民函示(1988 民他字第 52 号) ：对死人名誉权是否给予保护，目前我国尚无法律明确规定。但我们认为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护，而被处决的
45、死刑罪犯，刑法明确规定剥夺政治权利终身，也从另一方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。作者魏锡林以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格，构成侵犯名誉权，故应承担民事责任。当死人名誉权受到侵犯时，可参照文化部颁发的图书、期刊版权保护试行条例第十一条关于作者死亡后，其署名等权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神。(三)台湾：蒋孝严告陈水篇侵害蒋介石名誉案1.案件事实及理由(台湾台北地方法院年度诉字第 2348 号判决：参照附录( 二)2.判决要旨(1)不成立对死亡者的名誉权的侵害：人之权利始于出生，终于死亡，从而人于死亡时即丧失作为权利义务之主体，包括名誉权在内
46、之人格权与人身攸关，原则上具有专属性，纵经承认或已起诉，仍不得让与或继承(民法第一九五条第二项参照 )，故包括身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操等权利在内的人格应于死亡时消灭。(2)对死亡者亲属之其他人格权的侵害：所谓其他人格法益，系指一般人格权中未经明定为特别人格权(人格利益)的部分，此一概括部分将随着人格自觉、社会进步、侵害的增加而扩大其保护范畴，故人格权之侵害，不限于他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，以吾国风尚，对于死者向极崇敬，若对已死之人妄加侮辱诽谤，非独不能起死者于地下而辩白，亦使其遗族为之难堪，甚有痛楚愤怨之感，故而刑法第三一二条特规定侮辱诽谤死者罪，藉以保护
47、遗族对其先人之孝思追念，并进而激励善良风俗，自应将遗族对于故人敬爱追慕之情，视同人格上利益加以保护，始符宪法保障人性尊严之本旨。(3)言论自由及人格权保护在违法性上的利益衡量：判决理由认为：侵害人格权(人格利益) 是否具有违法性，应斟酌整体法秩序之价值观，言论自由权与名誉权之限制是否符合比例原则、行为人之手段与目的、行为时所处之时空环境背景等予以综合评价，就行为人与被害人各项利益相互对照，依法益衡量加以认定 。对此法益衡量，法院认为：依社会通常情形，咸认遗族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，经过时间的经过而逐渐成为历史，则对历史事实探求真相或表现之自由，即应优位考虑。 (四)德国法上的
48、发展1.Mephisto 案(BGHZ 50 153)著名作家 Klaus Mann 撰写一部名为 Mephisto 的小说，影射德国著名演员 Gustaf Grndgens生前为迎合纳粹德国的当权者，而改变政治理念，抛却人类及道理伦理拘束。Grndgens 的养子且为唯一继承人，依德国民法第八二三条第一项规定提起诉讼，以该书侵害 Grndgens 的人格权，请求法院禁止该书的复印、散布及出版。德国联邦法院肯定原告的请求权，认为：一般均承认，死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而值得在死后加以保护。在此种可受侵害而值得保护之利益仍存续之情况下，没有理
49、由在其结束生命而无法为自身辩护之时，使人格权之作为请求权归于消灭。 德国联邦法院判决理由系以基本法第一条及第二条之人性尊严及人格自由发展为依据，并强调只有当个人可信赖其人格形象在死后不会遭到严重扭曲，而在此期待下生活，人性尊严及人格自由发展在个人生存时始能获得充足的保护。2.Marlene Dietrich 案(BGH NJW 2000, 2195 附录( 三)Marlene Dietrich 系德国知名的电影巨星，被告于其死亡擅自制作 Marlene 生平的音乐剧，并以Marlene 的姓名、肖像推销商品，原告系 Marlene 的独生女及唯一继承人，且为遗嘱执行人，请求被告停止侵害行为并请求被告为损害赔偿。德国联邦法院判决原告胜诉，其判决要旨为：(1)一般人格以及其特殊表现形式，如肖像权及姓名权，不仅保护人格权的精神利益，亦保护人格权的商业利益。当人格权的财产价值成分，因肖像、姓名或其他表现个人的人格特征遭无权使用而被侵害时，该人格权的权利主体均得请求损害赔偿
