1、2006 年 2 月，周某个人投资 12 万元成立了一家一人有限责任公司（以下简称“一人公司”） ，从事粮油经营。2006 年 9 月，周某购进一大批小麦，因保管不善，被雨水淋湿变质，造成较大经济损失，公司无力继续经营。周某所投资的 12 万元已经远不够用于偿还债务。公司债权人要求周某个人继续偿还剩余的债务。周某表示：根据公司法规定，股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任，股东对超过出资额以外的公司债务不应当承担清偿责任，因而拒绝清偿。公司债权人向法院提起民事诉讼，要求周某清偿剩余债务。法院经审理后认为：周某投资成立一人公司，依法本应对公司债务承担有限责任；但由于该一人公司营业场所与周某个人
2、居所合一，公司会计记录不清，公司经营性收支与周某个人收支未作区分，导致无法证明公司财产独立于周某个人财产，依据公司法第六十四条规定，遂判决周某以其他个人财产对公司剩余债务承担连带清偿责任。这是一起由于一人公司股东未能将公司财产与其个人财产相分离，而导致股东个人连带承担清偿公司债务的案例。公司具有独立法人地位、公司财产与股东财产相分离、股东承担有限责任是公司人格制度的三大支柱。通常情况下，股东对公司债务承担有限责任是公司制度的一个重要特点。 公司法第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 ”、 “有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限
3、对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 ”对于公司来说，公司的全部财产是其承担公司债务责任的界限；对股东来说，其对公司债务承担的责任是以出资额为限，除法律规定的特殊情形外，公司或者债权人都不得要求股东超过其认缴的出资额或者认购的股份，对公司债务承担责任。法律明确股东承担有限责任作为一种理性制度安排，能够有效地防范和减少股东的投资风险，有利于保护和鼓励投资，促进社会就业，刺激经济的发展。但是，在上述案例中，周某投资成立的是一人公司。在一人公司中，通常一人股东自任董事、经理并实际控制公司，复数股东相互之间以及公司内部的股东会、董事会、监事会三大机构之间的相互制衡都不存
4、在。一人股东之意思就是公司之意思，可以“为所欲为”地混同公司财产和股东财产，将公司财产挪作私用，给自己支付巨额报酬，同公司进行自我交易，以公司名义为自己提供担保等。由于一人公司内部缺乏制衡和监督，一人股东为了实现自身经济利益的最大化，有可能最大限度地恶意滥用公司和股东的有限责任来逃避法定义务，损害公司债权人的利益。正鉴于此，现行公司法对“一人公司”建立了严密的风险防范制度：(1) 设定了较高的出资条件， 公司法第五十九条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 ”(2)对自然人设立一人公司进行了必要的限制。一个自然人只能投资设立一个一
5、人公司，该一人公司不能再投资设立新的一人公司。(3)规定了一人公司的公示制度。 公司法第六十条规定： “一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。 ”从而将一人公司的有关情况向社会公示，使相对交易人能预测交易风险。 （4）规定了一人公司的外部监督检查制度。 公司法第六十三条同时规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。 ”(5)规定了严格的公司人格否认制度。 公司法第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 ”具体到本案例中，周某对公司的 12
6、 万元出资构成公司资本，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础。公司的独立法人人格身份决定了公司的财产应当作为独立的法人财产，不能与股东个人财产相混淆。但由于周某利用其一人控制公司的特殊地位，造成一人公司财产与其个人财产混同、会计记录混同、公司营业场所与股东个人居所合一，法院依据公司法第六十四条判决其个人对公司债务承担连带清偿责任是正确的，有效保护了债权人的利益。2000 年 6 月 22 日，范某个人筹资 50 万元，以另一自然人郭某为挂名股东，向工商部门申请设立 A 有限责任公司，公司注册资金为 50 万元，公司章程记载范某享有 60%的股份，郭某享有 40%的股份。A 公司成立后，在对外
7、经营过程中欠 B 公司货款 60 万元，B 公司经多次索要无望，遂向法院提起诉讼，要求 A 公司归还欠款 60 万元。在诉讼过程中，B公司经调查取证，发现 A 公司实际系范某一人出资设立，郭某是虚设股东，于是变更诉讼请求，要求法院否认 A 公司的法人资格，确认 A 公司为范某的个人独资私营企业，并请求范某对 A 公司所欠 B 公司的债务以其个人财产承担无限责任。分歧本案在审理过程中出现两种不同的意见：第一种意见认为应由 A 公司对 60 万元的债务承担清偿责任。理由是：A 公司是经工商部门依法登记成立，具有独立的法人资格，应以自己的财产对外清偿债务。第二种意见认为应由范某对 60 万元的债务承
8、担无限清偿责任。理由是：A 公司的成立不符合公司法规定的成立要件，其设立具有根本瑕疵，实质上等同于公司未成立，工商部门的登记系错误登记，根据公司法第 206 条的规定应撤销公司登记，由实际出资人范某对 A 公司的债务承担无限清偿责任。评析对于本案的处理，笔者同意第一种意见。理由如下：根据公司法和公司登记管理条例的规定，公司设立须经过股东资格及人数审查、制定公司章程、建立组织机构、申请设立登记等程序，并最终经工商登记机关依法核准登记，领取企业法人营业执照后，方能取得企业法人资格，因此，公司法人资格是由公司登记机关而非由法院予以认定。虽然司法实践中承认公司人格否认制度，但该制度是在个案中否定公司的
9、法人资格，即在特定的案件审理中无视公司法人的独立人格，否认公司财产与股东财产的分离，以排除股东的有限责任的保护，直接追究股东的民事责任。公司人格否认制度是以承认公司法人资格的存在为前提，是对法人制度必要的、有益的补充，而不是消灭公司的法人资格。公司法第 19 条规定，设立有限责任公司，股东应当符合法定人数；第 20 条规定，有限责任公司由二个以上五十人以下股东共同出资设立。本案中，A 公司在公司设立之初，虽然实际由范某一人出资，另一自然人郭某系挂名股东，但该公司的设立从形式上符合公司法的上述规定，公司章程所确立的 50 万元注册资本在公司设立时已经全部一次缴清，且该公司已经工商登记机关依法核准
10、登记并领取了企业法人营业执照 ，取得了公司法人主体资格。A 公司成立后，公司章程成为公司存在和活动的基本依据及公司行为的根本准则，股东对公司的权利、义务和责任，不再以股东之间的基础法律关系为依据，而以公司章程和公司法为准，并且范某与郭某作为该公司的公司章程记载确认的股东，在公司登记事项经公示后，即产生两种法律效力：对抗力和公信力，赋予登记公示事项对抗力以保护登记人的合法权益，赋予登记公示事项公信力以保护善意第三人的利益，因此，A 公司成立后的股东权利依法由范某和郭某按照公司章程记载的投入的资本额享有，其二人之间因挂名设立公司而产生的基础法律关系不能对抗公司登记事项。公司具有独立的财产是公司具有
11、独立法人主体资格的最重要的基础，而公司设立时具备法定注册资本是公司取得法人资格的必要条件，否则公司不能以自己的财产独立承担民事责任。 公司法实行的法定资本制是奠定公司对外信用的基础，有利于维护公司债权人的合法权益和交易安全，而本案中的 A 公司在申请设立时，注册资金已全部足额到位，该公司在设立过程中存在挂名股东的“瑕疵”行为没有影响到公司债权人的利益和交易安全，不属于公司设立中的根本瑕疵，并且股东的有限责任原则是公司法人制度的基石， 公司法明确规定有限责任公司的股东以其出资额为限对公司的债务承担有限责任，范某为使公司的设立符合法定人数而虚设股东的行为尚构不成公司法第 206 条及公司登记管理条
12、例第 59 条规定的“情节严重”，不足以导致撤销公司登记并否认公司的法人资格。范某在申请工商登记过程中，存在弄虚作假行为，并不影响 A 公司作为责任主体对外承担民事责任。范某个人的行为是应按相关的公司登记行政管理规定受相应行政处罚的行为，不能因此认定 A 公司设立无效并否认其法人资格。另外，需要说明的是，公司设立无效不同于一般无效民事行为的认定，后者是自始无效，而前者仅表明已失去了继续存在的依据，其法律后果是公司被撤销，并经清算和办理注销登记后，才能最终消灭公司的法人资格。公司设立无效的认定不能影响公司在此之前所从事的正当交易活动，任何人亦不得以无效为由对抗此前与该公司进行交易的第三人。正是公
13、司成立后所产生的社会法律关系的复杂性和涉及利益的广泛性，要求对公司设立无效的认定需持谨慎和宽容的态度。本案在审理过程中出现两种不同的意见：第一种意见认为应由 A 公司对 60 万元的债务承担清偿责任。理由是：A 公司是经工商部门依法登记成立，具有独立的法人资格，应以自己的财产对外清偿债务。第二种意见认为应由范某对 60 万元的债务承担无限清偿责任。理由是：A 公司的成立不符合 公司法）规定的成立要件，其设立具有根本瑕疵，实质上等同于公司未成立，工商部门的登记系错误登记，根据公司法）第 206 条的规定应撤销公司登记，由实际出资人范某对 A 公司的债务承担无限清偿责任。对于本案的处理，笔者同意第
14、一种意见。理由如下：根据公司法）和公司登记管理条例的规定，公司设立须经过股东资格及人数审查、制定公司章程、建立组织机构、申请设立登记等程序，并最终经工商登记机关依法核准登记，领取企业法人营业执照）后，方能取得企业法人资格，因此，公司法人资格是由公司登记机关而非由法院予以认定。虽然司法实践中承认公司人格否认制度，但该制度是在个案中否定公司的法入资格，即在特定的案件审理中无视公司法入的独立人格，否认公司财产与股东财产的分离，以排除股东的有限责任的保护，直接追究股东的民事责任。公司人格否认制度是以承认公司法人资格的存在为前提，是对法人制度必要的、有益的补充，而不是消灭公司的法人资格。公司法第 19
15、条规定，设立有限责任公司，股东应当符合法定人数；第 20 条规定，有限责任公司由二个以上五十人以下股东共同出资设立。本案中， A 公司在公司设立之初，虽然实际由范某一人出资，另一自然人郭某系挂名股东，但该公司的设立从形式上符合公司法）的上述规定，公司章程所确立的 50 万元注册资本在公司设立时已经全部一次缴清，且该公司已经工商登记机关依法核准登记并领取了企业法人营业执照） ，取得了公司法入主体资格。A 公司成立后，公司章程成为公司存在和活动的基本依据及公司行为的根本准则，股东对公司的权利、义务和责任，不再以股东之间的基础法律关系为依据，而以公司章程和公司法为准，并且范某与郭某作为该公司的公司章
16、程记载确认的股东，在公司登记事项经公示后，即产生两种法律效力：对抗力和公信力，赋予登记公示事项对抗力以保护登记人的合法权益，赋予登记公示事项公信力以保护善意第三人的利益，因此，A公司成立后的股东权利依法由范某和郭某按照公司章程记载的投入的资本额享有，其二入之间因挂名设立公司而产生的基础法律关系不能对抗公司登记事项。其次，公司具有独立的财产是公司具有独立法入主体资格的最重要的基础，而公司设立时具备法定注册资本是公司取得法人资格的必要条件，否则公司不能以自己的财产独立承担民事责任。 公司法）实行的法定资本制是奠定公司对外信用的基础，有利于维护公司债权人的合法权益和交易安全，而本案中的 A 公司在申
17、请设立时，注册资金已全部足额到位，该公司在设立过程中存在挂名股东的“瑕疵” 行为没有影响到公司债权人的利益和交易安全，不属于公司设立中的根本瑕疵，并且股东的有限责任原则是公司法人制度的基石， 公司法）明确规定有限责任公司的股东以其出资额为限对公司的债务承担有限责任，范某为使公司的设立符合法定人数而虚设股东的行为尚构不成公司法）第 206 条及公司登记管理条例）第 59 条规定的“情节严重”，不足以导致撤销公司登记并否认公司的法人资格。范某在申请工商登记过程中，存在弄虚作假行为，并不影响 A 公司作为责任主体对外承担民事责任。范某个人的行为是应按相关的公司登记行政管理规定受相应行政处罚的行为，不
18、能因此认定 A 公司设立无效并否认其法人资格。 于某与李某原系夫妻关系。2000 年，双方分别用各自财产出资 180 万元成立双生有限责任公司。2002 年因感情恶化，双方协议离婚。关于双生公司的股权，双方达成股权转让协议：于某买断李某在双生公司拥有的 50股权，于某向李某支付 200 万元。协议签订后，于某未依约履行。因多次索要无果，李某向法院起诉请求判令于某支付欠款。 在审理过程中，一种观点认为：原被告签订的股权转让协议合法有效，被告逾期未付应当承担违约责任。另一种观点认为：该有限责任公司仅由于某、李某出资设立，如果依照双方签订的股权转让协议，于某将李某的股权全部买断后，该有限责任公司的全
19、部股权将由李某一人持有，违反公司法第二十条第一款的规定。据此，依照合同法第五十二条第五项，股权转让协议无效，于某的诉讼请求不应得到支持。 点评 本案争执的焦点在于如何认定导致“一人公司”的股权转让协议的效力？这涉及到如何理解公司法第二十条第一款和合同法第五十二条第五项的规定。 一、一人公司的有关问题 所谓一人公司，是指公司出资额或公司股份全部属于单一股东的公司。一人公司基于不同的分类标准有不同的分类。根据一人公司产生的法律依据，可分为设立型一人公司和转让型一人公司。前者是指由一人（自然人或法人）发起设立的有限责任公司，我国公司法规定的国有独资公司即属于此类公司。后者是指公司在成立时不是一人公司
20、，但法律允许公司股份依法自由转让，因此在以后的公司股份转让过程中，股份归一人所有，从而公司由原来的多股东公司转变为一人公司。 关于应否准许一人公司的存立，历来有肯定说和否定说。我认为，探讨一人公司的存立，应以现行法律的有关规定为前提。纵观现行公司法，公司法第二十条第一款、第三十五条第一款和第一百九十条的规定决定一人公司的走向。二、公司法第二十条第一款解读 公司法第二十条第一款规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。”此为公司法对公司设立时股东最少人数的规定。纵观各国立法例，大多要求有限责任公司设立时至少有二名或二名以上的股东。为什么要规定公司设立时的最少股东人数？一般说来，对
21、有限责任公司股东作最低人数限制，一是为了保证对公司的开业计划、公司章程进行慎重而又充分的讨论，以避免误用一人一己的意见；二是公司是社团法人，从其团体性的性质出发，或者根据公司契约的性质考虑，要求至少有二个以上的股东。 由此可见，公司法第二十条第一款是从反面对设立型一人公司的禁止性规定。但是，如果由二个乃至二个以上股东所设立的公司在成立后因某种事由股东减少为一个，即成为转让型一人公司时，法律是否允许，仅从公司法第二十条第一款的规定不能得出结论。因为，第二十条规定在第二章“有限公司的设立和组织机构”中，是对有限责任公司设立时股东最低人数的限制，它只是对设立型一人公司的规定，并不适用于转让型一人公司
22、。我国公司法是否允许转让型一人公司的存在，则要考察公司法关于股份转让、公司解散的有关规定。 三、公司法第三十五条第一款、第一百九十条与转让型一人公司是多个股东的股份经过转让后归属于一个股东的公司 这种类型的一人公司的产生，取决于公司法对股份转让的规定。如果公司法允许股份自由转让，则允许转让型一人公司的存在；如果公司法禁止股份自由转让，则禁止转让型一人公司的存在。 我国公司法第三十五条第一款规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。”可见，公司法并不禁止股东将其股份转让给另一股东。而且，公司法第三十五条第一款并没有作除外规定，即规定“当有限责任公司仅有二个股东时，股东之间不得转让股份”
23、。因此，该规定适用于所有股东，包括适用于二个股东成立的有限责任公司。由于该条款使用了“可以”二字，这表明股东是否转让股权是其权利，并不要求股东必须转让，股东之间通过合同转让股份属于其意思自治范畴。合同法第五十二条第五项关于合同违反法律的强制性规定时无效的规定，不适用于本文所涉及的股权转让协议。因此，应认定此类股权转让协议合法有效。 二个股东的有限责任公司的当事人依照约定转让股权后，公司将成为一人公司。对此一人公司，法院能否判令解散？我认为，基于现行公司法的规定，法院尚不能判令公司解散。公司法第一百九十条以列举的方式规定了公司的解散：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
24、股东会决议解散；因公司合并或者分立需要解散。而公司法第一百八十九条、第一百九十二条规定了公司的强制解散：破产；公司违反法律、其他行政法规的规定被责令解散。但我国公司法未像其他国家那样，规定公司的裁判解散。这意味着法院不能在上述情形未发生时判决公司解散。四、对合同法第五十二条第五项的理解 合同之所以能产生法律效力，在于其符合法律的规定。不合法的合同不受法律保护，也不能产生当事人预期的法律效果。根据合同法第五十二条第五项，合同不违反法律是指合同不违反法律的强制性规定。所谓强制性规定，是指定必须由当事人遵守、不得通过其协议加以改变的规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得通过
25、合意来排除其适用。在法律中还包括任意性规定。任意性规定主要是用来指导当事人实施某些法律行为，并不要求当事人必须遵守，当事人可以通过实施合法的行为来改变这些规范的内容。一般来说，在法律条文中，任意性规范通常以“可以”做什么来表示，而强制性规定通常以“必须” 、 “不得 ”等词语表示。 虽然公司法第二十条第一款中没有使用“必须”、 “不得 ”等词语，但从其语言表述上可以看出，这是一强制性规范。如果是任意性规范，其完全可以不作股东人数的上限和下限限制。而且，该条第二款的规定可以反证公司法禁止自然人一人作为股东设立公司。尽管该条款是强制性规范，但如前所述，该条款是对设立型一人公司的禁止性规定，并不适用
26、于转让型一人公司。因此，法院不应以此条款作为依据认定二个股东的有限责任公司股权转让协议的效力。 综上，双生有限责任公司是一个依照公司法第二十条第一款设立的有二个股东的公司，随后股东之间依照公司法第三十五条第一款转让了股份而使双生公司转变为一人公司，该一人公司属于转让型一人公司。公司法第二十条第一款是对设立型一人公司的规定，它并不适用于双生公司。由于该规定不适用于双生公司，而双生公司是依照公司法第三十五条第一款的规定转让股份，不存在合同法第五十二条第五项的适用问题。以该协议违反公司法第二十条第一款的规定，进而以其违反合同法第五十二条第五项的规定而认定其无效没有法律依据。2007 年 12 月 2
27、5 日，上海市金山区人民法院在对一起股东纠纷案件作出判决时，即对一人公司营业形态的转变问题作出了阐释，明确一人公司不能通过增资扩股转化为普通的有限责任公司，投资人即使已经缴纳了出资款也不能成为一人公司的股东。 2007 年 5 月 8 日，上海市工商行政管理局金山分局颁发企业法人营业执照，确认上海洁丽邦涂装有限责任公司(下称洁丽邦公司)成立，公司为一人有限责任公司，法定代表人为黄文奇，注册资本为 50 万元。2007 年 7 月 21 日，黄文奇、潘奇雄与王木森、鲍建国、李建敏订立协议书，约定“五人共同出资设立原告洁丽邦公司，出资额为 480 万元，其中货币出资 430 万元，技术投资相当于
28、50 万元，王、鲍、李三人的出资均为 80 万元，注册资本将以各股东货币出资额的 40%，计 172 万元申请注册登记”。协议书还对公司的经营期限、利润分配、股权转让、股东权利义务以及解散清算等事宜进行了约定。随后，王木森、鲍建国、李建敏等三人分别向洁丽邦公司缴纳了现金 32 万元。然而，当初五人之间签订的协议书未向工商部门登记备案，工商部门也没有对该公司的性质与注册资本等事项进行变更登记。 2007 年 10 月 8 日，洁丽邦公司向上海市金山区人民法院提起诉讼，称王木森、鲍建国、李建敏等三人在未征得其他股东同意的情况下，擅自将公司账户内的 81 万元资金转出，给公司造成严重的经济损失。洁丽
29、邦公司要求确认上述三人为公司的股东。 12 月 25 日，上海市金山区人民法院对此案作出一审判决，驳回原告洁丽邦公司要求确认王木森、鲍建国、李建敏为公司股东的诉讼请求。理由是，黄文奇、潘奇雄与三被告虽然订立了投资协议，但该协议未得到工商部门的确认，更未进行相应的变更登记，洁丽邦公司的性质仍为一人有限责任公司。洁丽邦公司要求确认王、鲍、李的股东身份，因该公司性质未发生变化，三被告也未经工商登记为股东，投资协议仅仅是一种合同关系，不直接发生股东身份的实质变化，因此对洁丽邦公司的诉讼请求不予支持。 一审宣判后，当事人均未提起上诉，本案现已发生法律效力。 针对本案的判决法理，主审法官进行了阐释：一方面
30、，一人公司通过增资扩股方式转变为普通有限责任公司面临制度衔接难题。一人公司与普通有限责任公司存在着较大的差异，以致公司法将它们分别规定在两个不同的章节，作为两类不同的公司来对待。一人公司一旦存续，其内在的一些法律问题就使得其无法转化为普通的有限责任公司。在法律未就具体的操作流程作出明确规定的情况下，一人公司难以在内部运行机制和外部责任承担等方面实现和普通有限责任公司的衔接。比如，公司法第六十四条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。 如果一人公司可以转化为普通有限责任公司的话，对于一人公司存续期间的债务就可能出现有限责任股东和无限责
31、任股东并存的情形：设立一人公司的股东因公司法第六十四条而承担无限责任；新加入的股东则按照普通有限责任公司的规定仅仅承担有限责任。这种双重股东责任并存的公司运行机制在我国现行的公司法中是不被认可的。 另一方面，公司法对一人公司转变为普通有限责任公司事实上持否定态度。一人公司仅有一名股东，与普通有限责任公司相比更容易产生滥用法人人格的道德风险，这也是我国立法长期对一人公司的存在持否定态度的原因。公司法虽然对一人公司的设立作出了规定，但仍然在注册资本的数额、出资方式以及股东在财产混同时的无限责任等诸多方面作出了比普通有限责任公司更为严格的规定。公司法就增资扩股流程对普通有限责任公司作出了明确的规定，
32、对一人公司则未作出规定。根据“法无规定即禁止”的商事组织法原则，公司法对一人公司通过增资扩股转变组织形态事实上持否定态度所谓公司人格否认，是指当公司背后的具有实际支配权的股东违背诚实信用原则和公平正义的法律精神滥用公司的独立人格，损害了公司债权人和社会公共利益时，法院将抛开公司的独立人格，将公司的行为视为隐藏在公司背后的实际支配公司的股东的行为，使其承担相应的法律责任。设立公司人格否认制度，它仍然是将维护公司的独立人格作为一般原则，鼓励投资者在确保他们对公司债务不承担个人风险的前提下大胆地对公司投入一定的资金，同时又禁止股东利用公司从事不适当的活动，谋取非法利益，将公司人格否认作为公司人格独立
33、必要而有益的补充，使二者在深沉的张力中，形成和谐的功能互补。一般而言，适用公司人格否认制度必须要具备以下五个要件：一是主体要件，即公司法人已经取得独立人格；二是行为要件，股东必须实施了不正当使用或滥用公司人格之行为，从而使公司法人的独立性特征丧失；三是结果要件，滥用公司人格的行为造成了债权人或社会公共利益的实际损失；四是因果要件，滥用公司人格行为与债权人或公共利益的实际损害之间具有因果关系；五是主观要件，滥用公司人格的行为人主观上必须有过错。一人公司与个人独资企业的比较本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公
34、司。 第六十六条 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。 第六十七条 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。 第六十八条 国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董
35、事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。 董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。 第六十九条 国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。 经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。 第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 第七十一条 国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职
36、工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。 监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。 监事会行使本法第五十四条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以
37、上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 第七十三条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 第七十四条 依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。 第七十五条 有下列情形之一的，对股东会该项决
38、议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 第七十六条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。1、某国有独资公司甲于 2002 年在上海设立一子公司乙，该子公司自有资产 15
39、00 万元，加上母公司投资的 2000 万元，全部资产为 3500 万元。后该子公司投资失误，宣告破产。债权申报期间，共有七家债权人申报债权，其中包括欠母公司货款 500 万元。其余债权人提出异议：（1）母公司是子公司的股东，母子公司之间不存在债权债务关系，母公司不能成为合法债权人；（2）母公司应对子公司的债务代为偿还。问：（1）这些异议能否成立？说明理由。（2）如果甲乙公司的关系是本公司与分公司的关系，其他债权人的异议能否成立？以募集设立方式设立股份有限公司的，向社会公开募集股份时应达到的要求和办理的事项是： 1发起人先行认购股份 募集设立方式是要求发起人认购公司应发行股份总数的百分之三十五
40、以上，然后才能将其余股份向社会公开募集，因此在公开募集前，发起人应先行认购。 2公开募集申请 向社会公开募集股份，应当由发起人向国务院证券监督管理机构提出募股申请，需要报送的文件主要有：（1）批准设立公司的文件；（2）公司章程；（3）经营估算书；（4）发起人姓名或者名称、发起人认购股份数、出资种类及验资证明；（5）招股说明书；（6）代收股款银行的名称及地址；（7）承销机构名称及有关的协议。除上述文件外，还应当提交国务院证券监督管理机构规定的有关文件。 3公开募集股份的核准 由于公司的股份是采取股票的形式，因而公开募集股份就是公开发行股票，需要由国务院证券监督管理机构依照公司法规定的条件核准；国
41、务院证券监督管理机构应当自受理股份发行申请之日起三个月内作出决定，不予核准的应当作出说明。 4公开募集核准后的发行 公开募集股份的申请经核准后，发起人应当依照法律、行政法规的规定，在股份公开募集前，公告公开募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。对已经作出的公开募集的核准，发现不符合法律、行政法规规定的，应当予以撤销；尚未募集股份的，停止募集；已经募集的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。相同点: 1、都是有限责任公司，具有法人资格，股东以其全部出资承担有限责任，公司以其全部资本对外承担责任； 2、都只有一个股东，因此组织结构上与一般有限公司不同，没有股东会；
42、 不同点： 1、股东身份不同：个人独资公司的股东可是自然人或法人，而国有独资公司的股东只能是国家，且是由国家授权的资产管理部门代为行使股东权； 2、限制性不同： 对个人独资公司的限制主要是防止其股东信用危机，因此规定了 A 注册资本最低限额为人民币十万元，股东应当一次足额缴纳；股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。对国有独资公司的限制主要是防止管理层滥用管理权，因此规定了 A 公司分立解散等重大事项需要由国有资产管理部门决定；B 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组
43、织兼职； 1、以甲公司名义投资 300 万元，与乙公司组成合伙企业； 2、以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资 350 万元； 3、以甲公司名义发行 150 万元公司债券； 4、以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。 请判断董事会的上述决定是否合法，依据何在？ 分析： 2、问题 2 考察第 12 条转投资限制，需要计算是否超过净资产的 50，答案为可以投资。 3、问题 3 考察公司债，答案为否，首先有限公司一般而言不是发行公司债的主体，其次净资额等指标亦差得太远，参见公司法第五章； 4、问题 4 正确，对外担保是公司的经营能力之一，公司法 60 条排除的是董事、经理为个人债务提供担保的个人行
44、为。而实践中公司合法地为个人债务担保是允许的，例如目前的个人消费贷款项目中，公司担保就被广泛地接受。 答案： 2、公司法第 12 条第 2 款规定：公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。甲公司的总资产为 1200 万，总负债为 200 万，故其净资产为 1000 万，50%为 500 万。因此，以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资 350万元的决议合法。 3、公司法第 159 条规定：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。甲公司不符合，故没有发行债券的主体资格。公司法第 161 条第（一）项规定：发行债券的有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元。甲公司的净资产仅有 1000 万，也不符合。因此，甲公司决议发行 150 万债券违法。 4、公司法第 60 条第 3 款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。这里排除的是董事、经理以公司资产为他人债务提供担保的个人行为。而依担保法的规定，有限责任公司能够为他人提供担保，且是董事会做出的决议。因此，以公司财产为张某提供担保的决议合法。
