1、,普通高等教育“十一五”国家级规划教材 教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖） 21世纪法学系列教材,商法总论（第三版）,中国人民大学出版社,赵中孚 邢海宝 编,第一章 商法导论,第一节 商法概述 第二节 商法的历史发展 第三节 商法的基本特点与原则 第四节 民商合一的理论基础,第一节 商法概述（一）,一、商的概念 （一）商事又称为 “商”。 （二）一般常识的“商” ：它依不同社会条件和历史条件而有不同的内容。 （三）经济学上的“商” ：它是指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为。 （四）商法上的“商” ：它是指一切营利性营业活动和事业的总称。 （五）现代商法中的商事的范围 ：“第一种商”、
2、“第二种商”、“第三种商”、“第四种商”。,第一节 商法概述（二）,二、商法的概念（一）英美法系的商法概念Commercial Law、Business Law、Mercantile Law和 Law Merchant（二）大陆法系的商法概念 （三）我国的商法概念 1.商法是调整商事关系的法律。 2.商法是调整商人以及商事活动的法律。3.商法是市场交易行为的基本准则。,第一节 商法概述（三）,三、商法的分类 商法可以从不同的角度作不同的分类 （一）古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法（二）英美法系商法和大陆法系商法（三）形式商法和实质商法（四）广义商法和狭义商法,四、商法的调整对象商事关系
3、 商法调整对象是指由商法规范（实质意义上的商法）所调整的特定范围商法关系，即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。按照我国学者的观点 ，商事关系具有以下两个特点：（一）商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济 关系 ； （二）商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。,第一节 商法概述（四）,第一节 商法概述（五）,四、商法与其他部门法的关系 （一）商法与民法的关系 （二）商法与经济法的关系（三）商法与劳动法的关系（四）商法与刑法的关系（五）商法与国际法的关系,第二节 商法的历史发展 （一）,一、古代商法一般认为，古代商法是指中世纪以前的商法。这时的商法从严格意义上
4、说还不是今天我们所说的商法，不仅没有形成成文的商法典，也没有专门的商法规范。有关商事的规定散见于民法、刑法、行政法等法律中。,第二节 商法的历史发展 （二）,二、中世纪的商法 国内外商法学界的一种通说认为，欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。形成于中世纪的商人习惯法就其形式和内容而言，具有下列特点：（一）中世纪的商法是商人法，它通常采取属人主义立场。（二）商人习惯法的内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。（三）商人习惯法实持上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯法往往又有内容差异。,第二节 商法的历史发展 （三）,三、近代商法近代商法是在中世纪商法
5、的基础上发展起来的。客观地说,近代欧洲的商事立法是从商人习惯法向现代商法典转变过程中一个具有重要作用的阶段。四、现代商法法、德等国采民商分立体制纷纷制定统一商法典。以判例法为特征的英美普通法系国家在商事立法上也颇有建树。,第二节 商法的历史发展 （四）,五、商法产生的原因及现代商法的发展趋势 （一）商法发生的原因1.商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求2.商法的产生是国家推行重商主义的结果（二）现代商法的发展趋势1.动态化的趋向2.大陆法系和英美法系的相互渗透3.国际化与统一的趋向,第二节 商法的历史发展 （五）,六、商务电子化的趋向电子商务对商法的影响是极大的,主要体现在以下方面： （一
6、）对公司法的影响电子商务将对公司的管理方式和股东行使权利的方式产生影响。 （二）对票据法的影响 （三）对合同法的影响随着电子商务的推行，电子商务立法也如火如荼。,第三节 商法的基本特点与原则（一）,一、商法的基本特点 （一）商法兼具公法和私法的特性，是公、私结合的法，但其本质仍为私法 （二）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性 （三）商法适用商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性 （四）商法适应商事交易国际化的要求、具有国际性 （五）组织法与行为法相结合,第三节 商法的基本特点与原则（二）,二、商法的原则 商法作为民法的特别法，首先包括作为一般私法的民法的基本原则。其
7、次，它还包括体现商法特色的原则。 （一）依法自由行使权利原则 （二）商事主体意思自治原则 （三）诚实信用原则1.商法中诚实信用原则的概念2.诚实信用原则对商事主体的约束功能3.诚实信用原则解释、评价、补充法律行为的功能4.诚实信用原则填补法律和合同漏洞的功能5.诚实信用原则在具体商事规范中的适用（四）合法原则,第三节 商法的基本特点与原则（三）,（五）尊重公共利益、公序良俗原则 1.商事主体所实施的商行为要尊重社会公共秩序,即社会存在和发展所必需的一般秩序。 2.商事主体所实施的商行为要尊重善良的民间风俗和习惯,即尊重乡村、社团、家庭、婚姻、继承等伦理风俗。 （六）鼓励交易原则 在市场经济条件
8、下，商法所鼓励的交易应当具备以下条件：（1）这种交易必要是合法、正当的交易；（2）这种交易必须是自愿的交易。 （七）保障交易便捷原则 商法中保障交易便捷原则主要体现为交易简便性和短期时效主义。 （八）维护交易安全原则 商法上对于交易安全之维护主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。,第四节 民商合一的理论基础(一),一、民商分立与民商合一的历史沿革 （一）商法的形成与大陆法系中民商分立制度 （二）大陆法系国家中的民商合一制度 （三）民商合一与民商分立对现代民商立法的影响 二、民商合一与民商分立的主要观点,第四节 民商合一的理论基础(二),三、对民商合一与
9、民商分立观点的评析 民法和商法的分立并不是出于科学的构思，而只有历史的产物。 民商合一是进步的趋势，特别是对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，是十分必要的。 我国台湾地区商法学者张国键把民商合一的理论根据概括为八条。,第四节 民商合一的理论基础(三),四、构建和谐的民商合一法律体系 在民商立法和法律适用中应处理好如下三个关系： （1）在立法文件的制定上，要采取制定民法典的同时在民法典之外另订商事法规的办法。 （2）在立法内容上，民法典规范一般的商品经济活动，商事法规规范具体的商品经济活动。 （3）在法律适用效力上，商事法规有优先于民法适用的效力。 总之，通过民法和商法相互补充而逐步形
10、成私法范围下统一的、和谐的我国民商法体系。,第二章 外国商事法律制度概况,第一节 美国商事法律制度 第二节 英国商事法律制度概览 第三节 加拿大商事法律制度 第四节 德国商事法律制度 第五节 法国商事法律制度 第六节 日本商事法律制度,第一节 美国商事法律制度（一）,一、美国统一商法典产生的背景及其修订过程 20世纪30年代，美国经济逐渐摆脱萧条走向复苏，各行各业都在酝酿着新的发展蓝图，力图摆脱困境。在这一历史背景下，贸易界和法律界也雄心勃勃，积极致力于商事立法活动。 1952年，统一商法典正式的最后定稿文本获得批准。 在随后的30年中，统一商法典几经修改，并形成了1972年、1977年、19
11、78年等版本。,第一节 美国商事法律制度（一）,二、统一商法典各篇内容评介 第一篇，总则。包括两章，第一章为本法的简称、解释、适用与调整范围；第二章为一般定义和解释原则。 第二篇，买卖。买卖篇是统一商法典中的重点和核心。本篇共分7章。 第三篇，商业票据。本篇包括8章。 第四篇，银行存款和收款。本篇包括5章。 第五篇，信用证。该篇包括17条规定。 第六篇，大宗转让。 第七篇，仓单、提单和其他所有权凭证。 第八篇，投资证券。本篇包括4章。 第九篇，担保交易、账债和动产契据的买卖。 第十篇，生效日期和废除效力。,第一节 美国商事法律制度（三）,三、美国的企业法律制度 （一）公司法 1.公司法律概览
12、美国的公司法主要由三个部分组成：（1）由各州的立法机构（州议会）通过的普通公司法；（2）由美国国会通过的联邦法；（3）美国各州以及联邦法院在解释成文法的过程中，又分别积累了大量的案例，形成各州及联邦法院的“判例法”。 2.公司的特征 （1）公司是区别于其参加者和所有者的法律实体。 （2）公司独立存在，公司所有权与管理权分离，代表公司所有权的股票和其他证券可以自由交易。 （3）公司实行有限责任。,第一节 美国商事法律制度（四）,3.公司的种类 （1）美国的传统公司有两种：开放公司和封闭公司。 （2）美国不存在大陆法国家所规定的无限公司和两合公司，与这两种公司类型相类似的企业在美国被称为有限合伙和
13、普通合伙，由合伙法调整。 （3）近年来，美国出现了一种新弄的公司类型有限责任公司。 4.公司的成立准则主义 5.最低资本额 6.”刺破公司面纱”,即在特定情况下,法律不顾公司的特性,追溯公司法律特性后面的经济实情,从而责令特定的公司成员直接承担公司的义务和责任。,第一节 美国商事法律制度（五）,（二）合伙法 1.普通合伙 （1）定义：两个或两个以上人以营利为目的的、以共有人的身份经营一项企业而形成的社团即构成一个合伙，而不管当事人是否有组成一个合伙的意向。 （2）合伙人与交易相对人的关系 合伙人在营业上代理合伙，合伙人之间也适用相互代理的规定。每一合伙人的营业行为，均对合伙有约束力，对第三人承
14、担责任。 （3）合伙责任 1994年统一合伙法第15条 表见合伙人的责任 新加入合伙的合伙人的责任 （4）合伙的诉讼：一个合伙可以合伙的名义起诉或被诉,第一节 美国商事法律制度（六）,2.有限合伙 有限合伙是指由两名或两名以上的人根据本州法律成立的，拥有一名或一名以上的变通合伙人和一名或一名以上的有限合伙人的合伙。 （1）有限合伙人的权限与责任 有限合伙人是指向有限合伙出资并分享利润，但不参与有限合伙的经营且仅以其向有限合伙的出资为限对有限合伙债务承担清偿责任的人。 （2）普通合伙人的权利和义务 普通合伙人是在有限合伙中负责合伙事业的经营管理并对合伙债务承担无限连带责任的人，他同样可以由自然人
15、、合伙（包括有限合伙）、公司、信托等担任。 按照英美国家学者的观点，普通合伙人与有限合伙人之间是一种信托关系，普通合伙人对有限合伙人有信托义务，这类似于公司董事对股东所负的义务。,第一节 美国商事法律制度（七）,3.有限责任合伙 有限责任合伙是美国企业组织法上的一个全新概念。它是一种适用于普通合伙法的新的合伙形式。 有限责任合伙在合伙人的责任方面与其他有限责任企业已经没有实质性差别，但在其他方面仍然存有不同。 （1）与普通合伙的区别 第一，普通合伙的合伙人对合伙债务承担无限连带责任，有限责任合伙的合伙人对合伙的债务范围则限于其在合伙中的利益。 第二，普通合伙没有任何形式的要求，而有限责任合伙必
16、须遵守法律对其形式上的要求，如名称、资格申报和年度报告申报等程序。,第一节 美国商事法律制度（八）,（2）与有限合伙的区别 对合伙债务所承担的责任不同； 是否参加合伙的经营； 法定形式要求。 （3）与公司的区别 经营管理权不同。 股东的所有权益可自由转让，而合伙权得不得任意转让。 责任保护。,第二节 英国商事法律制度概览（一）,一、导论 二、货物买卖合同 1893年货物买卖法 （一）货物买卖合同的定义：该法第2条 （二）货物买卖合同的形式：书面、口头或行为 （三）货物买卖合同的标的物：已经存在、正在制造、卖者在订立买卖合同后将获得的货物 （四）条件条款和保证条款 条件条款是合同中规定合同根本内
17、容的条款，它是合同的“核心”，一方违反条件条款，另一方具有撤约权。 保证条款是对合同根本内容不那么重要的条款，它对合同的主要目的起辅助作用，违反保证条款时，对方当事人仅取得损害赔偿请求权，而无权拒收货物和撤销合同。,第二节 英国商事法律制度概览（二）,（五）法定默示条款 该法对货物买卖合同规定了一系列法律推定条款（默示条款），其中某些默示条件条款和默示保证条款具有极为重要的意义。它们主要包括如下几类： 1.所有权(第12条) 2.说明书(第13条) 3.适销性 4.适用性 5.样品,第二节 英国商事法律制度概览（三）,三、其他商事交易合同 (一)承揽合同：1982年货物和劳务供应法(二)服务合
18、同：1982年货物和劳务供应法(三)租赁合同：1982年货物和劳务供应法,第二节 英国商事法律制度概览（四）,四、租买 租买又称租购。根据租买合同,租买人同意以分期交纳租金的方式接受标的物,并具有选择取得购买人地位或租用人地位的优先权。 （一）金融公司借贷买卖 融资性买卖是指：由货物出卖人向买受人提供融通资金，并由买受人分期偿还公司垫款的交易。 （二）消费者信用交易 普通法理论认为，信用交易与金融公司借货买卖没有质的差别，但由于某些由消费者参加的信用买卖在商业实践中具有重要的社会意义，因此1974年消费者信用法、1964年租买法和1973年货物供应法无对其加以特别规定。,第二节 英国商事法律制
19、度概览（六）,五、合伙法 英国的合伙制度主要由判例规则和1890年合伙法、1907年有限合伙法以及有关的法规构成，同时这一制度又受到现行公司法的制约。其中1890年合伙法在现行合伙制度中占有重要地位。 六、公司法 英国的公司法主要采用成文立法形式，并辅之以判例原则。 现行英国公司法以1948年公司法为主体。,第二节 英国商事法律制度概览（七）,七、保险 保险制度在英国法中占有越来越重要的地位。 1982年保险公司法 1906年海事保险法 八、票据法1882年汇票法 九、消费者信用法1974年消费者信用法 十、商事担保法 寄存、出当、留置、抵押和保证合同 十一、破产法1986年破产法以及国会立法
20、和次级立法,第二节 英国商事法律制度概览（八）,十二、商事一般规范 （一）1968年和1972年交易说明书法 （二）1971年自动上门提供货物与劳务法 （三）1975年公平交易法 （四）1978年消费者安全法,第三节 加拿大商事法律制度,一、宪法上的问题 联邦政府和省政府之间的管辖权划分 二、普通法管辖权 1.商业组织：最为常用的商业组织形式是商业公司 2.商业交易：主要由合同法的一般原则调整 3.破产与清算：首先是联邦政府的责任；公众信托人制度 三、魁北克商法制度 1.没有独立的商法典； 2.关于商法中的一些最重要的领域几乎从省立法权中被排除； 3.已经受到了普通法的强烈影响，尤其是美国法的
21、影响。,第四节 德国商事法律制度（一）,一、概述 德国是一个典型的采民商分立体制的国家。 在德国历史上，曾经先后制定了两部商法典普通德意志商法典和德意志帝国商法典。 （1）德国商法典是调整特定营利事业企业经济活动的特别法； （2）德国商法典所调整的内容，并未“穷尽”商人在私法往来中的法律关系。,第四节 德国商事法律制度（二）,二、德国商法典主要内容评介 （一）第一编：“商人的身份” 1.第一编内容概要 2.商人和营业 3.商号 （二）第二编：“公司及隐名合伙” （三）第三编：“商业账簿” （四）第四编：“商行为” 1.概述：它是指商人从事经营营业的全部行为。 2.德国商法典有关商行为一般问题的
22、规定 3.特殊商行为商事买卖 4.特殊商行为行纪营业,第五节 法国商事法律制度（一）,一、商法的渊源 成文法首先仍然是商法的主要渊源法国商法典 法国从19世纪下半叶开始频繁地对商法典进行修订并增加单行法规作补充。 其他法律渊源：由职业商业组织创造的惯例和通则；大量国际商业公约。 习惯 欧共体关于商事法律的协议,第五节 法国商事法律制度（二）,二、法国商事立法的范围 商法在法国法律制度中有着非常广泛的范围：原因之一是对“商事”的定义非常广泛，它包括工业和商业，只是将农业和矿业排除在外； 原因之二是对“商事法律”进行客观定义的难度很大。 商行为立法体系是法国商法典首创的，但是在该法典中，商人的概念
23、与商行为的概念被共同作为商法体系的基础。,第五节 法国商事法律制度（三）,三、商法上的人 法国商法典对商人的定义是：从事商业活动并以其作为经营性职业者为商人。并规定：未成年人不得为商人；商人的配偶，仅在其本人从事与其夫（妻）的商事活动相独立的商事活动中，才被视为商人。 此外，股份公司、有限公司、两合公司、个人合伙和有限合伙均属于商人。 四、商行为 1.商业运作 2.财务运作 3.清算或破产,第六节 日本商事法律制度（一）,一、日本商法典及其修改补充 日本商法典于1890年由日本政府聘请德国人赫尔曼以德国商法典为蓝本拟定，采取商行为法原则和商人法原则的折中主义，因法典脱离日本国情和商事习惯引起争
24、议而延期实施。 日本商法典在其历次修改中也吸引了美国商法典的立法成果，并且根据本国的商事实践，创立了许多新的商事法律制度。 二、日本商法的适用基础 日本商法典首先规定商行为的概念，以此为基础，规定商人的概念。 三、日本商法体系概述 第一编总则；第二编公司；第三编商行为；第四编海商。 此外，商法典外的特别法；单行商事法规。,第六节 日本商事法律制度（二）,四、日本商法中的概念和内容五、日本商法制度要览 日本法律认可四种形式的商业组织：合伙、有限合伙、股份有限公司和有限责任公司。前三种商业组织是则商法典来调整，最后一种由单行法规定。 关于商事销售。 汇票法和支票法。 消费者合同法,第三章 商事主体
25、,第一节 概述第二节 商事个人第三节 商事合伙第四节 商事公司第五节 商事辅助人,第一节 概述（一）,一、商事主体的概念 商事主体，是指具有商事权利能力、依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。 三种立法体例： （1）主观主义（商人主义、形式主义）。这种立法首先确定商事主体的概念，然后导出商行为的概念，如1897年德国商法即德国新商法典。 （2）客观主义（商行为主义、实质主义）。这种立法着眼于行为自身的商的性质，并将其行为主体确定为商事主体，如1807年的法国商法和1885年的西班牙商法典。 （3）折中主义。这种立法同时将商事主体即商人概念和商行为概念作为商事法的基础，在规定商事主体时
26、，既注意商行为的本质，又着眼于商行为的形式，如1861年德意志普通商法典即德国旧商法典和1899年的日本商法。,第一节 概述（二）,二、商事主体的分类 （一）德国法上的商事主体 1.按是否需要商业登记及有无登记的强制性义务划分，分为法定商人、注册商人、自由登记商人以及小商人 2.按照被认定为商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人及表见商人 3.对公司商人进一步分为形式商人和其他商性公司 （二）日本法上的商事主体 在日本法上，商事主体分为固有商人、拟制商人和小商人。,第一节 概述（三）,（三）小结 1.因为商事主体概念是确定商法典适用范围的基石或基石之一,所以有必要对它进行清晰的界定。 2.商法
27、是民法的特别法，具有营利性、技术性、国际性、时代性、强行规制与自由交易的二元性等特征，强调企业的维持和交易的顺利与安全，有关商事主体（及商行为）的事项须优先适用商法，因此，对于商事主体的描述应严密，没有遗漏。 3.使商事主体的定义标准简明而又有操作性是商事立法的趋势，德国商法改革法正体现了这样的精神。 4.民事主体即使不以营利性的经营为业，也可以选择通过商事登记而成为受商法约束的商事主体，这进一步冲击了传统上商事主体的特殊地位，显示商法体系的开放性，促成民事主体的商化。,第一节 概述（四）,三、企业与商事主体 企业是现代市场经济中最重要的商事主体。 “企业”原本是经济学、经营学上的概念，并且是
28、富有争议的概念。 商法上的企业概念是在经济学、经营管理学的企业概念基础上形成和发展起来的。 法律上所谓“企业”，应具备三个特征或标志，即独立性、营利性、经营的计划性和目的性。 随着商品经济的发展，当企业概念最终引入商法内部后，企业与商人的相互关系问题就出现了。,第二节 商事个人（一）,商事个人，又称商个人、商自然人、个人营业，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。 在我国，商事个人主要表现为个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业。 一、个体工商户 个体工商户是在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的公民。 （一）商事能力 商事能力
29、是商事主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称，指商事主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。 商事能力实质上是在民事能力（尤其是民事行为能力）基础上由商法赋予商事主体的能力，因此就其内容而言是一种特殊的权利能力和行为能力，体现了法律对从事营利性营业活动附加资格限制的基本政策。,第二节 商事个人（二）,商事个人的商事能力应该始于其有能力实施商事行为之时，关于何时为有能力实施商事行为，国外学者有表白行为说、营业意思客观认识可能说、营业意思主观实现说与依准备行为自体性质而产生的营业意思客观认识可能说等学说，其中后两说为主流学说，因
30、此，自商事个人基于基本营业活动目的实施开业准备行为时，行为人取得商事能力。 在我国，商事个人从事商事活动，均须依法核准登记，因此，商事个人的商事能力应当从经核准登记并发给营业执照之日起取得。 商事个人营业终止，善后事务结束时，其商事能力即告终止。 （二）商事权利和商事义务 1.商事权利：指商事主体依据商法或商事特别法能够为一定行为或不为一定行为的可能性，以及能够要求他人为一定行为或不为一定行为的可能性。 个体工商户除了依照我国民法享有的物权、债权、知识产权等民事权利之外，还根据有关行政法规享有权利。,第二节 商事个人（三）,2.商事义务：指商事主体依法为实现他人的利益而为一定行为或不为一定行为
31、的必要性。 个体工商户除应履行一般民事主体依法承担的义务，依照有关行政法规还要履行其他的义务。 （三）债务承担 个体工商户履行个人营业，经营者应对营业债务承担无限责任，所以，个体工商户由个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。 （四）税收征收 个体工商户建账管理暂行办法二、农村承包经营户 农村承包经营户是在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。 农村承包经营户在商事能力、注册登记、商事权利与义务、责任承担等方面类似于个体工商户。,第二节 商事个人（四）,三、独资企业 独资企业（独资私营企业）是商事个人进行经营的企业。 个
32、人独资企业法将独资企业定义为：依照该法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担 无限责任的经营实体。 （一）个人独资企业的设立与变更 在我国，农村村民、城镇待业人员、个体工商户、辞职退职人员、法律法规允许的离退休人员和其他法律法规不禁止从事营利性活动的人员，可以申请开办个人独资企业。 （二）商事权利和义务 1.个人独资企业在生产经营中享有十二项权利； 2.独资企业在经营活动中必须履行三项义务（个人独资历企业法第4条）,第二节 商事个人（五）,（三）个人独资企业事务的管理 个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能
33、力的人负责企业的事务管理。（四）债务清偿责任 投资人应当对个人独资企业的对外负债承担无限清偿责任。个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，则应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。（五）解散和清算 个人独资企业法第26条至第32条,第三节 商事合伙（一）,一、概述 （一）合伙的历史与现状 出于对募集资金、分担经营负担和分散风险的需要，商事主体的经营方式由“独资经营”进货到了“合伙经营”。 罗马法中的规定。 中世经，地中海沿岸城市中出现一种名为“柯曼达”的合伙组织。 1807年法国商法典正式规定了商事合伙。 1900年德国民法典把合伙规定在第二编“债”。
34、我国传统上“重义轻利”的伦理观为合伙这种人际关系色彩极为浓厚的组织提供了孕育、生长的土壤。,第三节 商事合伙（二）,（二）合伙的法律地位 传统上，大陆法系立法将合伙视为契约。英美法也视合伙为“关系”。 近年来两大法系民法上的主体制度经历了大的发展：至少应当承认合伙作为民事主体的独立地位。 （三）我国合伙法的渊源 在我国，适用于合伙的主要法律规范是民法通则和合伙企业法 （四）合伙企业法的制定和修改 1997年2月23日通过，2006年8月27日修订。 1.增加有限合伙制度 2.增加有限责任合伙制度 3.明确法人可以参与合伙,第三节 商事合伙（三）,二、商事合伙的设立 （一）合伙人责任的性质 1.
35、有限合伙：是为了在某一商号的名义下经营商事营业而建立的一种商事合伙，这种合伙中包含两种合伙人，即有限责任合伙人和无限责任合伙人，前者只在其认缴的合伙出资的限度内，对合伙的债权人承担个人责任，后者则需要对歙为债务承担无限连带清偿责任。有限合伙是普通合伙发展到一定阶段的产物，是商事合伙的高级形态。 2. 隐名合伙（我国现行立法没有规定）：是作为隐名合伙人的出资者与商事企业（独资企业、合伙或公司）业主之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应地参与企业利润分配，分担企业的亏损。 （二）合伙协议的性质 1.在传统民商法上，合伙协议为双务及有偿契约。同时，合伙为诺成性及不
36、要式契约。,第三节 商事合伙（四）,2.在我国，民法通则及合伙企业法要求合伙人就合伙事项达成书面协议。合伙企业法还规定书面协议是合伙企业向工商行政管理部门申请注册登记的必备文件。但是最高人民法院司法解释就个人合伙规定，当事人之间没有书面合伙协议亦可认定为合伙关系。 （三）出资 普通合伙企业的合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利以及劳务出资。 对于有限合伙而言，仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙人不得以劳务出资。,第三节 商事合伙（五）,（四）商业登记合伙企业必须依法经核准登记，领取营业执照。 （五）合伙成立的效力 1.在合伙人之间产生出资给付、利益分配及
37、在合伙解散后分配剩余财产等债权的关系 2.合伙成立就合伙财产还有物权的效力，合伙财产属于合伙企业所有,第三节 商事合伙（六）,三、商事合伙的财产 合伙企业法规定，合伙企业的财产包括合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。 各合伙人对于合伙财产享有何种权利是合伙法的重要问题。 商事合伙在合伙人对于合伙份额的处分上以及合伙人的对外负债问题上有一些特点。 四、合伙事务的执行 商事合伙中事务的执行，包括合伙事务的决定与具体执行： （1）决定商事合伙的重大事务须经全体合伙人一致同意。 （2）商事合伙事务的具体执行，可由全体合伙人共同执行，更多的却是由部分合伙人执行。,第三节 商事合伙
38、（七）,执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业，并对不执行事务的合伙人负有以下义务： （1）报告义务；（2）注意义务；（3）忠实义务；（4）自己执行事务的义务；（5）利益转移的义务。 为保护不执行事务的合伙人的合法利益，合伙企业法规定他们有各种监督、检查和制约的权利。 五、损益分配 合伙企业法规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定处理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。 普通合伙企业的合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。但有限合伙企业的合伙
39、协议可以约定将全部利润分配给部分合伙人。,第三节 商事合伙（八）,六、合伙债务的承担 普通合伙人对于合伙债务的责任，从合伙债务的相对独立性角度观察，有并存主义与补充主义两种立法例；从合伙人的相互关系上观察，有连带主义与分担主义两种立法例，后者又可分为一般分担主义与联合分担主义。 （一）连带责任 在我国法上，合伙为非法人团体，合伙债务为合伙人的共同债务，各普通合伙人除以出资和合伙经营积累所得承担合伙债务外，并连带地负有与合伙债务同一内容的债务。 （二）补充责任 只有当合伙企业财产不足清偿到期债务的时候，各普通合伙人才应当承担无限清偿连带责任。七、入伙、退伙 （一）入伙 合伙人以外的其他人以法律行
40、为取得合伙人地位，不能仅凭该其他人的单方意思表示而生效，必须经过他与合伙的要式行为。 （二）退伙,第三节 商事合伙（九）,1.意定退伙:指依合伙人一方的意思表示 终止该合伙人与其他合伙人之间的合伙契约及合伙法律关系。 2.当然退伙：无须一方的意思表示而当然发生退伙的效力的情形。 3.除名：经其他合伙人一致同意，可以决议将某一合伙人除名。 4.退伙的效力 合伙人因退伙而丧失合伙人资格。同时，退伙人应与合伙进行财产关系的整理： （1）财产结算；（2）退还财产份额；（3）对原有合伙债务的责任；（4）亏损承担。 就有限合伙人而言，其个人丧失偿债能力的，并不发生当然退伙的结果。,第三节 商事合伙（十）,
41、八、商事合伙的解散、清算 （一）解散 合伙解散使全体合伙人之间的合伙关系归于消灭，但在解释上，至清算终结为止，在清算的必要范围内，合伙企业仍应视为存续。 （二）清算 合伙解散后,必须经过清算程序,合伙关系才完全消灭。清算的目的在于清理合伙财产，了结合伙业务、收取合伙债权及清偿合伙清务、返还合伙人出资，以及将剩余财产分配给合伙人。 1.清算人 2.清算人的职责 3.合伙债务的清偿,第四节 商事公司,公司法维持原有公司条例（草案）与规范意见的立法格局，只规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式。1.有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。2.股份有
42、限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。3.公司法准确地界定了“有限责任”的含义，即公司股东只以出资额或所持股份为限对公司承担责任，这种责任一旦股东完全履行出资义务即告解除，同时，公司本身仍需以其全部资产对公司的债务承担无限清偿责任。,第五节 商事辅助人（一）,商事辅助人是辅助商事主体从事经营的人。从与辅助对象的相互关系来看，商事辅助人可分为独立辅助人与非独立辅助人。（1）独立辅助人：是指不参加商事主体的营业组织而辅助其从事营业的人。一般而言，独立辅助人本身就是商事主体，而开展的营业就是辅助其他商事主体的营业。独立辅助人包括代理
43、商、居间商、行纪商、仓储营业商、承揽运送商、商业银行、保险公司。（2）非独立辅助人：又称为商事使用人，是指在商事主体的营业组织内部辅助其营业的人，如经理人、伙友以及商事学徒等等。,第五节 商事辅助人（二）,一、代理商 代理商是受其他商事主体（被代理人）之托，在代理权限内，以被代理人的名义实施商事法律行为的商事主体。 代理商有以下几项特点： 1.代理商所经营的业务是为被代理人促成交易或以被代理人的名义缔结交易。 2.代理商必须固定地从事受人之托促成交易或代人缔结交易的活动。 3.代理商是独立的商事经营者。独立是指“基本上可以自由决定自己的活动和支配自己的工作时间”。,第五节 商事辅助人（三）,二
44、、居间商 居间商，指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由此领受报酬的商事主体。 居间商的特点表现在： （1）受人之托，搜索及报告可以订约的相对人，或者周旋于各方之间，使合同得以订立； （2）所媒介的行为为商行为； （3）以居间为营业。,第五节 商事辅助人（四）,三、行纪商 行纪商，是指以自己的名义为委托人从事贸易活动，并因此领受报酬的商事主体。 行纪商的特点包括： （1）以委托人的利益从事活动，其行为所带来的经济上的利益或损失均由委托人承受； （2）以自己的名义进行活动，与第三人订立合同时，对该合同直接享有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪商应当承担
45、损害赔偿责任； （3）以行纪业务为营业； （4）在卖出或者买入具有市场定价的商品时，除委托人的相反意思表示的以外，自己可以作为买受人或者出卖人，并仍然可以要求委托人支付报酬。,第五节 商事辅助人（五）,四、仓储营业商 仓储营业商是指储存、保管存货人交付的仓储物，由此领受仓储费的商事主体。 仓储营业商的特点有: （1）对存货人交付的仓储物进行堆藏和保管; （2）除了存货人另有指示以外，没有对仓储物的处分权; （3）须有堆藏和保管仓储物的仓库 设备; （4）堆藏和保管的仓储物为动产; （5）以仓储物的堆藏和保管为营业。,第五节 商事辅助人（六）,五、承担运送商 承揽运送商是指以将旅客或者货物从起运
46、地点运输到约定地点为营业，并因此受领票款或运输费用的商事主体。 （1）狭义的承揽运送商仅指在陆上（包括河川及其他内水）承揽运送的人； （2）广义上的承揽运送商则包括海商法及航空法上的承运人。 承揽运送可以旅客或任意货物作为运送的标的物，分别签订客运合同和货运合同。,第五节 商事辅助人（七）,六、商业银行 商业银行是指依照商业银行法和公司法设立的吸收公众存款、发放 贷款、办理结算等业务的商事主体。 商业银行的组织形式、组织机构适用中华人民共和国公司法的规定。国有独资商业银行设立监事会，监事会的产生办法由国务院规定。 七、保险公司 根据保险法的规定，保险人是指与投保人订立保险合同，收取保险费， 并
47、承担赔偿或者给付保险金责任的商事主体。保险公司应当采取股份有限公司或 国有独资公司的组织形式。 保险公司的组织机构，适用公司法的规定。国有独资保险公司设立监事会。 监事会的产生办法由国务院规定。,第四章 商事法律行为,第一节 商事法律行为的概念和特征 第二节 商事法律行为的分类与主要内容 第三节 商法对于商事法律行为的主要法律控制 第四节 商事法律行为对交易安全的考虑,第一节 商事法律行为的概念和特征 (一),一、商事法律行为制度概述 商事主体制度和商事法律行为制度是构成一般意义上商法的两个最基本的部分，商法规则的设立，除了少部分规则具有一定的辅助意义外，都是为了规范商事主体或者商事法律行为的
48、。 在大陆法系，德国、日本等采民商分方主体的国家，将商事法律行为、商事合同与民事法律行为、民事合同区别开来，分别由商法典、民法典加以规范。 在采民商合一主义的瑞士和我国台湾地区，则不对民事法律行为、民事合同与商事法律行为、商事合同加以区分。 在我国统一合同法颁布以后，从立法上不再区分对商事主体、商事法律行为与民事主体、民事法律行为的适用（合同法第2条）。,第一节 商事法律行为的概念和特征 (二),二、商事法律行为的概念 大陆法学者一般认为，商事法律行为是指以营利性营业作为行为的目的而从事的行为，又称为商业行为。 （一）主观主义原则 主观主义原则以德国、意大利和瑞士等国法律为代表。 采用这一原则
49、的国家，往往强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义。 （二）客观主义原则 法国商法典基于商行为法的立场，认为“商事法律行为是任何主体 以营利为目的的行为”。 这一原则着眼点在于以行为的客观性质确定商事法律行为。 采用这一原则的结果是，商事法依据行为的客观性质确定一定的行 为为商事行为，商人概念在揭示商事行为中的作用并不重要。,第一节 商事法律行为的概念和特征 (三),（三）折中主义原则 从日本民法典第501条至第503条的规定中，可以得出该法持折中主义 观点的结论。根据上述规定，商事法律行为是一系列交易性活动的总称 折中主义原则是主观主义原则与客观主义原则并用。一方面，一些商事法律行为 仅在
50、营业场合，根据商人的经营方法加以确定;另一方面，一些商事法律行为是 根据一定行为的客观性质确定的。,第一节 商事法律行为的概念和特征 (四),在以上三个原则中，前两者存在自己的不足之处。 （1）主观主义原则以列举的方式揭示商事法律行为的范围，具有明确的优点。但客观存在的商事法律行为种类繁多，不可能全部加以列举。 （2）客观主义原则以行为的性质揭示商事法律行为的范围，具有概括性强的优点。但是缺乏应有的明确性。 无疑，两者都有其不适应商事法发展之处。因此，结合两者优点的折中主义原则的出现成为必然。 总之，商事法律行为是以营利性营业为目的和内容的行为，即，商事主体旨在产生、变更、消灭商事法律关系的各种具体的法律行为的统称。在不同的法律规范及法学理论中又被称为“商业活动”、“经济行为”、“公业行为”等等。,
