1、商 法 学,主讲：刘斌 联系方式：,学好商法的几个要项,一、（1个注意）树立一个独立的商法意识、商法观念。 二、 （3个基本）重点把握商法的“三个基本” 问题基本概念 、基本原理 、基本制度 三、（5种方法）要善于运用5种研究方法 1、关注商事立法动态，紧跟商事立法的发展趋势 2、阅读有关法律、法规和司法解释。,3、掌握商法的学术动态，吸收商法的研究成果。 4、善于运用比较的研究方法，划清有关概念、制度之间的法律界限，千万不要混淆。 5、牢牢把握有关量的规定（如比例、数量、时间、期间等），且能够计算、运用。,商法体系结构图,商法学,证券法,公司（法）,破产（法）,海商法,票据法,保险法,主要参
2、考书目 商法学教程，赵旭东主编，中国政法大学出版社出版2004年版 商法学，覃有土主编，中国政法大学出版社出版2002年修订版 商法学 ，雷兴虎主编，人民法院出版社2003年版 商法论，范键 王建文著，高等教育出版社2003年版 商法基本问题研究，徐卫东主编，法律出版社2002年版 商法基本问题研究，赵万一著，法律出版社2002年版 中国商事法，王保树主编，人民法院出版社2001年版 中国商法总论，董安生著吉林人民出版社1994年版 法律法规 公司法公司登记管理条例证券法证券投资基金法破产法等,【推荐论文】,王保树：商事通则：超越民商合一与民商分立, 法学研究2005 年第1 期 程淑娟：我国
3、商事立法模式的再思考兼论、的不可行性,当代法学2008年第1期 杨继：商法通则统一立法的必要性和可行性，法学2006 年第2 期 王保树，朱慈蕴：寻找商法学发展的足迹，中国法学2008年第2期,第一章 商法是什么？,本章内容结构：,分为五节：第一节 商法的概念和特征第二节 商法的历史演进第三节 商法的基本原则第四节 商法的体系和渊源第五节 商法的价值和地位* 讨论：商法的地位,第一节 商法的概念和特征,本节要解决四个问题：一、商二、商法三、商法的特征四、商法的调整对象,第一节 商一、商的含义 “商”又称商事，商在英语中表述为“commerce”，其源于拉丁语的“commerium”；商在中文词
4、语中有多重含义： 1、词源上的商。在中国古代商是一种计时单位，后引申为“估量”、“推测”，再后来发展为与量合用，称为商量，有协商之义。 2、经济贸易上的商。早期商有“互通有无、通财鬻货”之义，后来逐步演变为一种以营利为目的的活动。,3、经济学上的商。商是沟通生产和消费的中间环节，即商品流通环节，是商品进入市场的流通行为。 4、从法学的角度考察，法律意义上的商具有特定的含义，特指一切以营利为目的的经营活动，也就是说，凡是具有营利性的有偿商品交易行为，都可以纳入法律中的商事范畴。法律中的商不在于商的方式，而在于理解商的目的以及商的主体资格。,二、商之种类 台湾张国键商事法论： 1. 第一种商，也为
5、 “固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域） 2. 第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等） 3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域） 4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）,结论：,在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。第二，商事登记。一
6、般而言，看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。,第二节 商法,一、商法的概念 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。,二、 分类 形式意义上的商法实质意义上的商法 广义商法（国际公法）狭义商法（国内私法） 古代商法近代商法现代商法 大陆法系商法英美法系商法 商事主体法商事行为法,三、商法的特征,引例：服务公司为偿付食品厂货款，签发人民币为382元的农行转账支票一张，未记载收款人名称就交付了支票。某日，有人持有该支票到被告饲料厂购买饲料，此时该转账支票上大小金额为7382元，并且没有任何背书。被告收下支票当日，在背书人与被背书人栏内盖下自己的印章
7、作为背书，再以持票人身份通过农行甲支行从原告服务公司账户上划走7382元。后原告与开户行对账时发现存款短缺7000元，该支票已被改写，请求法院判决该票据无效，要求饲料厂承担赔偿责任，农行承担相应责任。,1、商法调整行为的营利性营利性表现在两个方面： （1）主体营利性 （2）商行为具有营利性 2、商法调整对象的特定性 3、商法规范具有较强的技术性和易变性 商法规范的技术性表现得比较明显，这种技术性的特征与市场经济中定量的交易关系密切。,4、商法具有公私法兼容性 5、商法具有国际性 商法的国际性进程表现为 一是国际商事立法在不断加强，从国际商习惯法发展到国际商事法； 二是各国不断修改本国的商法，使
8、其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。,主要的国际商事法律和国际商事组织,四、商法的调整对象,商法的调整对象是商事关系。 1.商法调整营利主体即各种企业组织。 2.商法只调整营利主体的营利性行为。 3.商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系：包括企业的对外关系，企业的对内关系。 4.商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中。,第二节 商法的历史演进,本节包括三个问题：一、商法的起源欧洲中世纪的商法 二、近代商法的形成三、现代商法的发展,一、商法的起源欧洲中世纪的商法 商法产生于欧洲中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。由于中世纪地中海沿岸贸易非常发达，为了保护商人的权
9、益，商人间组织了一些自治组织，如基尔特组织，由此商人同业行会自治规则不断得以颁布实施，这些团体就是早期的集团管理形式，它具有自治权和裁判权，能够独立订立规约和处理商人之间的纠纷，逐渐地形成了一些商人习惯法，最早的商法便产生了，这为保护商人的权利奠定了法律基础。为什么说商法是产生于中世纪？原因主要有 1、古罗马、古希腊时期不允许为某一阶级的利益建立一个法律体系，也没有将从事商事行为作为单独的法律调整对象，因此，不存在独立的商法； 2、中世纪单独的商人立法出现，商法便产生了。,二、近代商法的形成,1. 法国1673年商事敕令和1681年海事敕令。1807年法国商法典。* 这部法典的意义在于：第一，
10、它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。第二，它开创了民商分立的立法先例。第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。,我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利 但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。拿破仑波拿巴,2.德国 1861年，普通商法典（旧商法），是采用法国立法例，即客观主义原则。 1897年，德国商法典（新商法）。 德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，
11、这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。,3.日本 1890年旧商法典，请德国人赫尔曼洛斯莱尔（Herrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。 1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。,4.英国和美国 英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。 美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。1952年美国统一商法典。,5.中国 中国近代的商事
12、法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。 清政府：1904年公司律、商人通律，1906年破产律，1908年大清商律草案。 民国政府：中华民国商律、公司条例商人通例等。 从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。,三、现代商法的发展 19世纪之后，商法进入到现代商法阶段，现代商法形成三大商法法系： 1、法国的以商行为为主要特征的立法模式，以法国1807年颁布实施的商法为代表； 2、德国的以商主体为主要特征的立法模式，以1961年颁布，1900年修改的德国商法典为代表； 3、日本的以商主体和商人作为共同立法基础的立法模式，以189
13、9年颁布的日本商法典为代表。,现代商法的发展的特点：,1.动态化。 2.技术化。3.融合化。4.国际化。,*启示：,1. 现状 2. 发展的起点-法的移植问题 3. 发展的方向-商法典？商法的立法体例问题：民商合一还是民商分立？,第三节 商法的基本原则,研究商法基本原则的前提：第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。 第二，商法是民法的特别法。第三，对待商法的基本原则问题要多一些“人文关怀”。,一、商主体法定原则 商主体法定包括商主体类型法定、内容法定和公示法定。 二、企业维持原则 指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过制度安排尽力维持其存续。,三、交易简便
14、、迅捷的原则 商事交易的目标在于充分利用现有资源以追求最大经济利益，而资金和商品的流通频率与其所获得的效益成正比，商品流通规律客观上要求法律充分保证商品交易的简便、迅捷。这一原则的具体内容表现为： 第一，交易简便。 第二，短期时效。商事活动中，当事人的各种商事请求权的行使，相对民法来说，一般时效较短，其目的就是为了保障交易的迅捷。 第三，定型化交易规则。契约的形式简化、契约内容简化、权利证券化、责任豁免手段上的简便。 第四，票据行为的无因性,案例：张某购买了2010年9月1日武汉至杭州的Z47趟卧铺票，位置为3车10号铺，票价为245元。临行前发现车票遗失。由于事情紧急，张某以送客为名上车，并
15、在相应位置坐好。后，列车员查票，张某不能出示车票，列车员要求其补票，张三主张自己已经买票，只是遗失，自己的铺位么有他人足以证明自己已经买票，并且同行的李某、王某都能证明，三张车票一起购买，所缺的只是火车票一张小纸片。列车员要求其补票，后来张某补缴245元。一周后，张某在家中发现了原来的票，遂来车站，要求退票，遭到拒绝。 问：张某能够上车？列车员要求其补票是否有依据？车站拒绝退票是否合法？此案背后的法律基础是什么？,四、交易明确、安全的原则 交易明确、安全的原则基本措施包括： 第一，强制主义，即干涉主义，国家通过行政手段，对商事活动进行强行干预，包括商事管理上的干涉、商事活动上的控制、法律责任承
16、担上的调整等； 第二，公示主义。商主体必须公开交易中公众应当知道的重大事项； 第三，外观主义。即交易行为的效果以交易当事人的外观为准，如表见代理行为、不实登记的责任等； 第四，严格责任主义。包括连带责任和无过错责任。,一、商法的法律体系概述 商法的法律体系是指商法作为一个独立的部门法，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。在不同的法系以及不同的历史时期，商法的体系是不完全相同的。 大陆法系商法的体系包括商身份法、商行为法以及各商事部门法，如公司法、票据法、保险法和海商法。 英美法系商法的体系与大陆法系差不多，但更多强调的是商行为法律制度 我国的商法体系。我国没有形式意义上的商法
17、，但存在实质意义上的商法，我国的商法体系构建与大陆法系国家差不多。,第四节 商法的体系与渊源,二、我国商法体系：1.商主体制度2.商行为制度3.公司制度4.破产制度5.票据制度6.证券制度7.保险制度8.海商制度,三、我国商法的渊源,1.法律 2.行政法规 3.地方性法规 4.国际条约国际惯例 5.立法解释 6.司法解释 7.商事自治规则,商法学,第五节 商法的价值与地位,【讨论】主题：商法的地位？商法与民法、经济法的关系？,一、商法与民法,商事法与民法同属私法中的两大法域，二者联系十分密切。如何认识两者的关系，又取决于国家所采取的私法立法体制。在当今实现市场经济的国家中，有的国家采民商分立体
18、制，亦有的采民商合一体制。 （一）民商分立缘由 所谓民商分立，指在立法形式上，在民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。 第一，商法与民法虽然都调整商品经济关系，但二者假设主体不同。民法不分商人和非商人，只通过对自然人、法人的一般规定和对物权、债权的法律规定，为市场经济的发展提供一般法律和对商品经济进行一般的法律调整。,商法则从商个人、商法人出发，通过对商个人、商法人及其在营利性营业活动的规范，从商人的营业角度对市场经济关系进行法律调整。 第二， 财产关系性质不同。 第三，价值原则上存在差异。 第四，基础规范不同。 第五，法律行为不同。（规模化、定型化、种类化和标准化等特点上考察
19、） 第六，结构体系上不同。,（二）民商合一说 民商合一的产生也是与社会经济条件的变化息息相关的，市场经济的发展和社会的进步，导致了商法独立存在的经济与社会根基丧失，是民商合一的根本原因。 其一，人的商化和商化的人。工业革命的兴起使人自然人和法人普遍商化，其商化的过程可以概括为三重过度： 商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域； 商人直接或通过中间人向独立生产者购买；,生产者成为商人，并直接为了商业进行大规模生产。人的普遍商化使民事主体与商事主体相互融合，中世纪商人阶层的独立失去合理存在的社会经济依据。 其二，商业职能与生产职能融合。经济社会化与专业化，使商业的职能不再仅仅限于买卖，而是深
20、入到了生产的领域，代理、采购、仓储、运输、服务、甚至制造、加工都成为商人涉足的范围，为获取利润，商人已成为工业大生产的“奴仆”。商业职能与生产职能的融合，导致立法上无法区分商事行为与民事法律行为,民法关于商品经营的一般准则完全可以适用于商事行为。其三，从身份到契约的法律进步趋势的影响。中世纪之商法是以人的“身份”为标准，区分商人与非商人，其重点在于保护商人这一特殊阶层的利益。但随着商人阶层独立性的丧失，如再保持传统商法之“身份”色彩，则不仅与资产阶级倡导的“法律面前人人平等”的原则相悖，而且也有违“从身份到契约”的立法趋势。,二、商法与经济法,二者调整的对象都属于经济关系，但是商法调整对象发生
21、于平等主体之间，而经济法调整对象发生于不平等主体之间。二者相互补充，共同承担维护市场秩序的重任。 调整对象不同：平等主体 vs. 非平等主体 遵循原则不同：意思自治原则 vs. 国家干预原则 法律属性不同：私法 vs. 公法 追求利益不同：个体自由、效益 vs. 公平,第二章 商主体,案例8：股民是商人吗？股民在家炒股是商行为吗？ 武汉股民李惠明与他的四个朋友在其家中一起炒股，并摆有五台电脑供各自炒股之用。2008年10月24日，武汉桥口供电公司在其门上贴了一张缴费通知单，认为李惠明等人属下海经商，是商业人士，在一起炒股是商业经营行为，所用电应为商业用电（0.95元/度），而非居民用电（0.5
22、7元/度），要求李在一个星期内按商业用电标准补交电费差额，否则将予以断电。李认为自己不是商业人士，炒股不是商业经营行为，用电应属居民用电而非商业用电，故未补交电费差额。一周之后供电公司果然停了李惠明家的电。 在我国一亿多股民中绝大多数是在家炒股，请问股民是商人吗？股民炒股行为是商行为吗？商法采用何种立法模式规范商人和商行为？商人的资格和商行为的性质应由谁来认定？ （资料来源：武汉电视一台2008年11月1日晚都市写真栏目）,商法学,第一节、商主体概述,一、商事主体概念 依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。 商事主体必须是能够独立享有和承担民事权利义
23、务的人 商事主体必须是实施商行为的人 商事主体必须以自己的名义实施商行为,商法学,国外立法例： 法国商法典：从事商活动并以其作为经常职业者。 德国商法典：商人是指商事经营者。 日本商法典：本法所称商人，是指以自己名义，以实施商行为为业者。 韩国商法：商人，是指以自己的名义从事商行为的人。,二、商事主体的特征 商事主体须是商事法上所规定的主体。 商事主体必须具有商事能力。 商事主体是商事活动的参加者 商事主体是以自己的名义自身进行经营者。,三、我国商主体的种类,1.商法人 2.商个人 3.商合伙人 4.商中间人 5.商辅助人,商法学,商主体的一般分类个体工商户 商事个人 农村承包经营户个人独资企
24、业 商事合伙国有企业、集体企业、私营企业股份合作制企业 企业 联营企业三资企业有限责任公司股份有限公司,四、营业能力 从事营业活动的能力，即商人为了一定的营利目的而运用全部有组织的财产进行活动的能力。 营业能力是商人资格的核心。 营业能力公示原则：商人须进行登记，并且就登记的事项进行公告，公告内容与登记的事项相一致。,（一）商主体资格的内容1、拥有营业财产； 2、拥有商号商人在营业上使用的名称； 3、完成商业登记。,（二）商主体资格的取得 所有的企业，从成立时起取得商人资格。自然人及非企业单位，除法律、法规所限制不得为商人的情形外，从事营业活动之日起，具有商人资格。,（三）商主体资格的丧失 企
25、业解散后，其营业能力丧失。企业清算终了后，其民事主体资格丧失。自然人从其停止从事营业活动，且其相关事务处理完毕后，其营业能力丧失。,第二节、商法人,一、概念 商法人是指依照商事法律设立的，参与商事法律关系，依法享有权利和承担义务的具有法人资格的商事组织。 法人性 团体性 营利性,商法学,二、商法人的特征,1.通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格； 2.具有独立的财产和财产权； 3.具有统一的组织机构和意思机关； 4.是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任； 5.只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。,商法学,三、商法人的分类 公司型商法人和非公司型商法人 全民所有
26、制企业法人、集体所有制企业法人、私人企业法人、股份制企业法人 内资商法人与外资商法人 本国商人与外国商人 无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司,第三节、商个人,例：张某在一个体工商户打工，在工作中受伤。经劳动局认定为工伤并评定了伤残等级。但在提起仲裁时，却被告知该个体工商户已注销，无法仲裁，仲裁委同时下达了不予受理通知书。张某遂向法院起诉。但事实上，该个体工商户只是换了一个亲戚的名字用原有设备继续生产。 注销后的个体工商户如何承担个体工商户存续期间的债务？,一、商个人的概念 在传统商法中，商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”。商个人是指按照法定
27、构成要件和程序去的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享有权利和承担义务的个体。 按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。,商法学,二、商个人的特征,身份的双重性 资格的适法性 责任的无限性 营利性,商法学,三、我国商个人的类型,1.个体工商户 2.个人独资企业 3.私营独资企业 农村承包经营户？,三者均须承担 无限财产责任,商法学,个体工商户 民法通则S26：公民在法律允许范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。农村承包经营户 民法通则S27：农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经
28、营的，为农村承包经营户。,独资企业 由一个人单独拥有和控制的非法人企业。 由一个自然人投资设立 自己所有，自己控制，自担风险 非法人性质,第四节、商合伙,例：李某、刘某、韩某三人合伙成立了一企业，经三人商定，李某出资10万元，刘某出场地，经三人同意，韩某以劳务出资，合伙协议还规定，因李某出资10万元后已不再有余钱，故若合伙企业发生亏损，李某不再以个人财产承担亏损。合伙企业的存续期限为五年。 该合伙协议是否符合法律规定？,一、商合伙的概念 商合伙是指二人或二人以上，以营利为目的，基于合伙协议的安排而共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的商事组织。商合伙与民事合伙区别？,商法学,二、商合伙的特征
29、,商合伙是一种非法人商事组织。 商合伙是一种独立的商事主体。 商合伙是一种共同经营商业的主体。 是某种财产的集合。 连带责任。,商法学,三、合伙种类,普通合伙 有限合伙 隐名合伙,商法学,隐名合伙 隐名合伙的业务执行由出名营业人独享，隐名合伙人不参与合伙经营； 隐名合伙人对隐名合伙债务仅以其出资负有限责任，惟出名营业人负无限责任。,第三章 商行为,立法例之一：法国 按照行为的客观内容来认定某个行为是否是商行为。 商法典第632、633条对商行为作了详尽的规定。 法国学者一般认为，任何主体以营利为目的所从事的活动，均为商行为，但其范围在商法典中有详尽的规定。（客观主义）,商法学,立法例之二：德国
30、商法典规定，商行为是指商人经营营业的一切行为。 商人所进行的法律行为，如果无相反规定，推定为属于经营其营业。（主观主义）,立法例之三：日本绝对商行为：根据行为的客观内容 营业商行为：作为营业而实施的行为 商人为其营业所实施的行为，为商行为，商人所为的行为推定为其营业所实施。 （折衷主义）,第一节、商行为概述一、商行为的概念 商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。它是相对于民事行为而言的一个概念。,二、商行为的特征,1.是以营利为目的的行为； 2.是经营性的行为(连续性与不间断性、计划性） 3.是商主体所从事的行为； 4.是体现商事交易特点的行为。（风险性、保密与公开的融合性、效率性）
31、 5.商事行为是一种合法行为,商法学,第二节、一般商行为与特殊商行为,一、一般商行为是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则所调整的行为。1.商法上的物权行为；2.商法上的债权行为；3.商法上的交易结算行为；4.商法上的给付行为；5.商事交易中的谨慎责任等等。,商法学,二、特殊商行为,（一）特殊商行为概念 特殊商行为是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。,商法学,（二）特殊商行为的种类,1.商事买卖 6.商事信用2.商事代理 7.商事期货交易3.商事行纪 8.融资租赁4.商事居间 9.商事仓储5.商事信托 10.商事货运,商法学,第四章 商事登记 第一节、商事登
32、记概述,一、商事登记的概念 以商业登记法或者其他有关商业登记的规定，按照法定程序，由当事人将应当登记的事项，向（营业所所在地）的有关主管机关所进行的登记。,二、商事登记的特征 1.是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果； 2.是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机关办理； 3.从本质上说，它是一种公法上的行为，它是国家利用公权干预商事活动的行为。 4.是创设行为本身和确定商事法律关系的基本要素 新公司法第七条：依法设立的公司，由公司登记机关发给营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。 公司营业执照应当记载公司的名称、住
33、所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。 公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法变更登记，由公司登记机关换发营业执照。,商法学,案例：1、居民将自己的临街门市房出租给他人经商，又将另外一处住房出租给他人居住。问题是：这两个出租行为是否应当办理营业执照？ 2、工商机关根据甲提交的约定租期为一年的租房协议为甲核定了经营期限一年的营业执照，但甲说其想长久经营。一年期限到期时，甲忘记办理延长经营期限的变更登记。工商机关据此对甲进行处罚。那么，甲在超过经营期限以后是否有主体资格？是否有营业资格？我国对主体资格和营业资格是否进行区分？工商机关核定经营期限的依据是否充足？,三、商事登
34、记立法,1.公司。登记主要适用公司法、公司登记管理条例、公司注册资本登记管理暂行规定、企业法人管理若干问题的规定等； 2.非公司企业。其中又分为非公司的法人企业和非法人企业两类； 3.外商投资企业。,商法学,四、商事登记的立法原则 放任设立、特许、核准、准则、严格准则原则 新公司法第六条：法律、行政法规规定必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续,五、商业登记的目的 1、对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督与管理 2、便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控措施 3、便于征税 4、便于向其他企业界人士和社会公众提供有关商人重要的法律和经济信息 5、有利于企业公示自己
35、的经营身份、状况和能力，确立经营信誉,第二节、商事登记的种类,一、开业登记 名称、出资人、住所、法定代表人、注册资金、章程、企业类型与性质、经营范围 二、变更登记 三、注销登记 解散、歇业、被撤销、宣告破产,商法学,新公司法第十条：公司以其主要办事机构所在地为住所。（住所登记） 第十三条：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。（法定代表人登记） 第二十六条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分
36、由股东自公司成立之日起两年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。,第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地所有权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价；但法律、行政法法规定不得作为出资的财产除外。（注册资金登记） （出资不限于工业产权、非专利技术，所有的知识产权都可以用货币估价出资，如著作权中的改编权） 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 （93年公司法中只规定百分之二十的最高比例）,第十二条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司
37、章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。（章程登记） 第六十一条：一人有限公司章程由股东制定,第四节、商事登记的程序,主要分为下列几个阶段：1.申请2.受理3.审查4.核准发照5.公告,商法学,第五节、商事登记的效力与监督管理,（一）商事登记的效力(二）商事登记的监督管理,商法学,企业经营范围的登记及效力 A市商贸公司与B市农业生产资料综合门市部签订了一份刚才购销合同，约定前者向后者提供价值40万的进口螺纹钢250吨。同年10月底，商贸公司从国外进口螺纹钢250吨后，立即通知综合门市部接货并支付货款，后者借口拖延。为避免支付更多的仓储费用，前者与11月10日将钢材堆放在自己的露天货场，后被盗
38、走50吨，另有部分钢材生锈。由于多次催款未果，商贸公司起诉法院要求后者提货并支付货款及违约金并赔偿损失。后者称自己为农业生产资料综合门市部，购销钢材超出自己经营范围，要求确认合同无效,（一）商事登记的效力,1.在我国，商事登记是商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照的经营行为。2.合法有效的商事登记必然对第三人产生效力。,商法学,（二）商事登记的监督管理,商事登记的监督管理一般分为两种方式：1.社会公众的监督管理2.登记主管机关的监督管理。,商法学,第五章 商号,一、商号的概念、特征和商号的种类 二、商号的取得与废除 三、商号登记 四、商号的废止 五、商号权,商法学
39、,案例1、北京大学诉大连北大科技有限公司侵犯名称权案大连北大科技有限公司是一家经营汽车销售的公司，其前身是“北大车行”，在大连市工商局注册，而且“北大”还被公司注册为了商标。北京大学发现大连北大科技有限公司使用“北大”字样作为自己公司的字号，并且注册为商标，认为北大作为大学名称，享有很高的知名度，北大为北京大学的简称几乎约定俗成。而北大科技的前身北大车行本身就容易让人望文生义，认为是北大所办的汽车产业；改名为北大科技后，由于北大本身从事教育科研，北大科技无疑更会给人以错误的信息。因此，大连北大科技有限公司简称北大科技既对北大造成了负面影响，同时由於北大本身的知名度，对部分股民也会产生一定误导。
40、 问题：1、大连北大科技有限公司使用“北大”作为自己的商号是否构成侵权？2、北京大学可以对大连北大科技有限公司提出哪些诉讼请求？其根据是什么？,第一节、商号的概念、特征和商号的种类,一、商号的概念 二、商号的特征,商法学,一、商号的概念,商号，又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。 1、界定：商业名称是指各种商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的独特文字标志，是商人制度的重要组成部分。 2、构成要素；“核心要素（字号）+添加（注册地或营业地、所属行业性质、组织形式）” 。
41、对于核心，主体享有专有权和专用权；对于添加，主体仅有使用权，而不能垄断。,商法学,二、商号的特征,1.商号不等同于商主体，就像公司的名称不等同于公司一样； 2.商号是商主体相互区别的重要外在标志； 3.商号只有商主体在从事商行为时可以使用这一名称。（这一特征的意义：在一些国家中，商主体的商事名称可以与自然人的名称相竞合）,商法学,附1：地位 1、商业名称体现的是一种特殊的权利； 2、商业名称是主体营业时用以代表自己的名称，依附于主体的营业； 3、商业名称（商誉）是一种重要的商业和市场资源； 4、商业名称是特定营业的无形资产，可以继承、转让，也可以作为投资使用（英美法将之归入工业产权）。,附2：
42、商号于其他商事标识的区别 商号与商标的区别： 1、构成要素的不同：商标通常由文字、图形、线条、记号或颜色等组成，而商号却只能用文字构成，而不能使用图形记号来表示，并且各国立法均要求商号必须使用本国文字来表示。 2、表彰的对象不同：商号必须与特定企业、厂商相联系而存在，其表彰对象是商事主体的特定的营业行为，即从总体上代表商人。而商标则不能脱离其所依附的特定商品而存在，其表彰对象是特定商品和服务项目，即从商品或营业上代表商人。 3、调整的法律依据不同：商号受企业法、公司法、商业登记法等法律法规的调整并依据这些法律向国家授权的各级工商行政管理机关进行登记；而商标则必须依商标法的有关规定统一向国家商标
43、局核准注册。,二节、商号的取得与限制,一、商号的选定 二、商号选定的限制,商法学,一、商号的选定,商号选定是指商主体按照法律的要求去的商号。 不同国家，在商号选定方面奉行不同原则。主要由两种：商号自由原则与商号真实原则又称商号初始原则。,商法学,名称的选定及其原则： （一）商业名称的表征形式： 1、可以用自然人的姓和名表示，如张小泉剪刀店、菲利浦斯公司等。优点在于营业行为和商人自身人格紧密联系，缺陷是当主体不限于一人，特别是发生继承或转让时，名称不依附于人，而是依附于营业； 2、可以用经营对象表示，如大众汽车公司、惠普计算机公司等。易于使第三人了解营业主的经营内容，方便选择； 3、任意或虚构，
44、如蓓蕾公司、安那康达等,（二）名称选定的立法主义： 1、自由主义：即如何选定，概由主体自治决定，可与企业主姓名相符或不符。英美国家、日本均采此种，（自由主义并非绝对，也有许多限制，如美国许多州规定，有限公司名称中应有incorporation(inc)或corporation（corp）； 2、真实主义：又称严格主义，即名称应与商人的姓名或营业的内容真实相符。特别是个体商、无限公司、有限责任公司，名称应用企业某一或所有主体的真实名字，登记时加以核对； 3、折中主义：新名称应与商人姓名或营业内容一致，已登记的，若经转让继承，仍可使用。德国98年以后采此。,（三）选定原则： 1、单一原则：凡是同一
45、营业或同一营业所，应用单一名称；数个营业所的分店，应以附加文字表明； 2、禁用原则：名称中不得含有有损国家、社会公共利益，可能对公众造成欺骗或误解等的文字或内容； 3、地域保护原则：名称经登记后，在特定行政区划内有专用权；但知名名称可能在一国内或世界性的公约成员国之间受到保护； 4、规范原则：不论是实行什么主义，名称组成都应该规范，既由核心和添加组成； 5、注册生效原则和实际使用生效原则：目前大多数国家（包括我国）都实行注册生效；但德国、法国、英国仍实行使用生效。,二、商号选定的限制,1.商主体原则上只允许使用一个商号 2.商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项，这类商号将被禁止使用
46、3.商号的选定除民族自治地方的企业外。一般应使用汉字。4.设分支机构的商主体，该商主体及其分支机构的商号的选定应符合法定要求 5.联营商事企业应当在其商号中标明“联营”或者“联合”字样，但不得使用联营成员的商号。但不得使用联营成员的商号。,商法学,三节、商号的登记,一、商号登记的概念 二、商号的登记的程序 三、商号的登记的类型 四、商号登记的效力,商法学,一、商号登记的概念,商号的登记商号登记是指商主体对其选定的商号按照法定要求和程序，在商事登记机构办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并实现公示的过程。 在我国，商号的登记是商事登记的法定事项，是商主体成立的必要条件。,商法学,二、商号的登记
47、程序,商法学,三、商号的登记的类型,1.商号创设登记 2.商号变更登记 3.商号转让登记 4.商号废止登记 5.商号撤销登记 6.商号继承登记,商法学,四、商号登记的效力,商号一经登记，救活的专有使用权，并在法律上获得双重效力：1.排他效力2.救济效力 创设效力？,商法学,第四节、商号的废止,商号的废止一般分为三种情形：1.实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后的法定期限内不使用该商号，该商号获通过办理注销登记手续而废止，或因未办理注销登记手续而自行废止；2.因商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止；3.商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号废止。,商法学,五节、商号权,一、商号权
48、的概念 二、商号权的特点 三、商号权保护的方法,商法学,一、商号权的概念,商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。 在我国，商号权以登记为取得要件。 商号权是一种名称权，属于法律上的绝对权。多数学者认为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。,商法学,二、商号权的特点,1、具有严格的地域限制，即效力空间限制； 2、具有公开性，应注册登记并为社会公众周知，不得故意隐瞒或使用其他名称； 3、具有可转让性。能否单独转让，有两种立法形式：其一，必须与企业连带转让，大多数国家均有此规定；其二，可以单独转让，如法国，但名称转让后不得用于营业中的签名。 4、具有稳定性：无法定原因不得更改，更改时严格按照程序进行； 5、具有区分性：本身是一符号，相互区别，并且每一主体只能有一个名称。,商法学,三、商号权保护的方法,商法学,
