1、证据规则司法解释若干问题研究王利明* 最高人民法院年月日制订了关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称规则） ，该解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。该规则作为我国民事证据法的主要渊源，其颁行对于保障司法公正、提高司法效率、推动司法改革，具有重要意义。该规则也是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。该解释的颁布具有积极现实意义，但还存在着一些值得商榷之处，笔者通过认真学习和研究，拟不揣浅陋，对该规则提几点意见和建议。 一、规则的制定是必要的、及时的 从总体上来看，我国现行民事诉讼法选择的仍然是“以法官依职权收集和调查证据为主、
2、当事人举证为辅”的民事证据模式，从而不能很好地适应程序公正和裁判公正的要求。尤其是民事诉讼法以及有关的法律在证据制度方面规定得十分简陋，进而导致在具体的民事案件中，一些基本的证据规则仍然缺乏，无法适应社会经济生活的发展与保障司法公正的需要。正是在这种情形下，我国各级人民法院先后开展了民事审判方式的改革，改革的措施也大多围绕民事证据规则的运用而展开的，如强化质证、实行举证时限、庭前交换证据等。规则正是在总结这些经验的基础上，对法院在审判工作中所使用的证据的基本规则做出了规定，我认为该规则的制定是必要的，其内容对于保障司法公正和提高诉讼效率将发挥重要作用。所谓“以事实为根据” 无非是“ 以证据为根
3、据”，i因此，证据规则的不合理和不完善很难保障司法的独立、公正以及案件真相的发现。针对实践中因为缺乏证据规则而出现一些司法不公的现实问题，该规则的出台确有助于增进司法独立和保障司法公正。这具体表现在： 第一，确立了一套较为合理的审查判断证据、准确认定案件事实的证据规则，从而弥补了司法实践中法官在审查判断证据方面因缺乏必要的基本规则，而导致的对证据审查、认定的任意性和不确定性。由于缺乏证据规则，给法官的自由裁量权留下过大的空间，并且极大妨碍了法官对案件事实的认定和作出公正的裁判。尽管从总体上说，绝大多数法官能正确地运用自由裁量权，但由于少数素质极低的法官利用因证据制度的不完善而获得自由裁量权来谋
4、取私利，就足以造成冤假错案。例如，个别法官帮助一方当事人聘请鉴定人而否定另一方当事人的主张，甚至造假证据、造假案，在事实认定方面“翻手为云，覆手为雨”，很大程度上是钻了证据制度不完善的空子。规则最大的意义就是在民事证据制度方面建立了一套基本的规则，确立了当事人举证的原则及有关举证责任倒置、免证、自认的规则，确立了法院调查、收集证据的范围和程序，规范了举证时限和证据交换，确定了质证和证据审核、认定的详细规则，这就填补了我国证据制度的空白，为法官审理案件、认定事实提供了可供操作和适用的规则。同时，在法官不遵守这些规则之时，当事人、律师可以根据证据法对法官的行为进行评价，上级法院或上诉审法院依据证据
5、法对下级法院或一审法院实行监督，从而形成一整套对法官在证据的运用、采纳方面的有效的制约体系。这就有助于保证司法的公正，防止肆意裁判与枉法裁判。 证据规则确定了关于证明力的判断规则，这既有利于法官准确地认定事实，同时也是对法官自由裁量权的限制。因为在缺乏证据规则的情况下，事实上完全采用的是自由判断的方式，而规则详细规定了证据的审核认定规则，尤其是关于证据的证明力的判断规则，有助于保障司法的公正。第二，明确了法官依职权主动收集和调查证据的范围及程序。民事诉讼法第 64 条第 2 款的规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”
6、。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，尤其是对法院认为确有必要收集的情况没有作出严格的限制，从而在这一条款实践往往中被过分扩大的解释，法官因此而享有了主动收集调查证据的极大的权限。由于法官在调查取证的过程中，必然要与当事人一方进行单独接触，这就很难避免法官接受当事人的吃请，更何况个别法官缺乏应有的职业道德和素质，难免在与当事人的接触中，发生权钱交易、徇私枉法现象。由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由。ii如果法官受到了来自于各方面的干预以及人情的影
7、响，则法官的调查取证也将会对一方当事人明显不公。iii正是为了解决实践中出现的这些问题，规则通过对民事诉讼法第 64 条第 2 款人民法院调查收集证据的情形作进一步的解释，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件。iv同时，规则在法院调查取证的程序方面，也做了较为合理的规定，这是十分必要的。 第三，完善了证人出庭制度。在审判实践中，由于证人出庭率低是影响事实的认定和法院裁判的一个重要问题。证人出庭作证率低的状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革了形成了极大障碍。如果证人不出庭，当事人不能当庭对证人进行发问和质证，更不可能在此基础上对证人的证言展开充分的
8、辩论。在大多数民事经济案件中，由于证人证言是证明案件事实最重要的证据之一，如果证人不能出庭作证，对事实的辩论将会缺乏可靠的依据，甚至是无的放矢，公开审判的功能因此会大打折扣。如果证人不能出庭，质证的作用就很难得到充分的发挥。从根本上说，证人出庭率低直接影响到审判的公开、公正。证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人。此外，还可能使各种伪证不能得到及时的揭露，从而不能切实保障司法程序与裁判的公正。因此，规则第 56 条严格限定了民事诉讼法第 70 条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形，并在第四部分质证的规则中对证人
9、出庭的问题作了详细的规定。这对于提高证人出庭率、保障司法公正是有益的。 第四，明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。由于所谓“以事实为依据”，实际上是以证据为根据，诉讼中的事实都要靠证据来证明，但诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实，在程序公正、公开的条件下，民事诉讼中查明的案件时是不可能每一个事实都与已经发生的客观事实完全一样，但民事纠纷又必须依法及时做出裁判，法官不能以当事人举证证明的事实不能完全达到客观真实的程度，便驳回原告的请求。然而当事人举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够达到定案的依据，长期以来一直缺乏有关证明要求和证明标准的规则，以至于法官在实际的操作中所掌握的标
10、准各不一样，这也无形之中给法官以极大的自由裁量权。 规定第 73 条引入了优势证据法则，要求在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只有按照“高度概然性”的证明标准作出判断，这就明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。如果通过证明力的比较，仍无法对争议事实作出认定，争议事实仍处于真伪不明的状态，审判人员应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由承担举证责任的一方当事人承担不利后果，这是完全符合民事诉讼的特点和规律。v 此外，规则的制定还有助于提高司法效益。在司法领域，公正与效益是不可分割的。因此，提高司法效益是全面实现司法公正的必要条件。按照程序正义的要求，程
11、序也应当及时终结，裁判时间不可遥遥无期，因为任何迟来的正义都可能构成不正义。诉讼时间的拖延对诉讼当事人一方或双方会形成极大的损失和浪费。而按照现行民诉法的规定，当事人可以在诉讼的任何阶段不断提出新证据，有些当事人将本应在一审中提出的证据故意留待二审甚至在审判监督程序中提出，造成案件被发回重审，从而使案件久拖不决，或者已审结的案件被推翻重审，这不仅造成了诉讼迟延，也是司法资源的重大浪费，更是对判决的既判力及司法的权威性更是致命伤。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理，当事人在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出
12、证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此，证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则，所以规则对民事诉讼法第 125 条和第 179 条“新的证据”进行解释，规范了举证时限问题。对于与举证时限关系密切的证据交换问题，规则也作了比较详细的规定。这也有利于庭前确定证据、确定争点、确定诉讼请求，切实提高审判效率。 规则的制定之所以是十分及时的，一方面是因为该规则适应了司法改革和司法实践的需要，完成了证据规则的统一。无论是实体的公正还是程序的公正，都要求证据规则的统一性。然而，自审判方式改革以来，不仅各地的高级人民法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了自己的证据规则，而且一些中级人民
13、法院甚至区县人民法院也制定了有关的证据规则，这些规则之间极不统一，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，从而极大地妨碍了司法的统一性。此外，各地甚至各级法院分别制定不同的证据规则，也不利于保障当事人诉权的行使。所以规则的制定至少在法院内部将民事证据法律制度统一起来，这对于实现司法的统一也是必要的。另一方面，规则及时总结了审判方式改革的成果，并有助于进一步深化司法改革的关键。民事审判方式改革作为司法改革的一个有机组成部分，在全国各地已普遍展开，而各地都在探索试验，其做法各有不同，由于各级各地法院的做法又千差万别，从而极大地影响了民事审判方式改革的效果，造成了某些当事人对改革措
14、施的怀疑与不信任。民事审判方式改革进行到现在，证据制度的完善已成为改革的瓶颈。规则通过规范举证时限、质证、认证等制度，有利于促进审判方式改革的深入发展。 在证据立法程序启动较慢、民事诉讼法暂时难以修改、民法典一时难以出台的情况下，最高人民法院从提高司法的公正和效率出发，制定关于证据的司法解释，也符合了办案的实际需要。规则的制定不仅丰富了我国民事证据法的渊源，而且也为制定民事证据法提供了有利有益的资料与经验。未来的民事证据法应该是在广泛吸取该证据规则的基础上，尽快出台。 二、对规则中不足之处的几点浅见 （一）关于举证责任倒置的规则 所谓举证责任倒置，指法律基于对受害人的保护等原因考虑，将本应由提
15、出主张的一方当事人（通常是原告） ，对其主张的事实，不直接承担举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果反对的一方不能就此举证证明则要承担败诉后果的风险。从我国法律对举证责任倒置规定看，从我国法律对举证责任倒置规定看， 民法通则曾经在“民事责任” 一章中通过规定特殊的侵权行为责任对举证责任倒置问题做了较为详细的规定。之后，最高人民法院于 1992 年 7 月通过的“关于适用民事诉讼法若干问题的意见”第 74 条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起是损害赔偿诉讼；4、建
16、筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6、有关法律规定由被告承担举证责任的。年月日最高人民法院制订了关于民事诉讼证据的若干规定 ，为了进一步完善举证责任倒置的制度，规则第 4 条规定具体列举了八种举证责任倒置的情况，规则第5 条、第 6 条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题作出了规定。规则的上述规定，较之于以前关于举证责任倒置的规定有几点变化：第一，扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在该条中进一步作出了规定，而且还增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情形，有关合同纠纷中的举证责任倒置
17、问题，劳动争议中的举证责任倒置问题等。第二，对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并作出了界定，明确了在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，也就是究竟该“倒什么” 、 “置什么”，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。这些规定是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。但对规则中所确立的有关举证责任倒置规则，有如下问题值得进一步讨论： 第一，关于一些特殊侵权责任的举证责任倒置问题，与实体法不一致。从实体法来看，实行举证责任倒置的主要是一些特殊侵权行为，即实行严格责任的侵权行为。倒置的目的是加重行为人的责任，限定过错责任的适用范围，从而使受
18、害人获得更多的补救机会与可能。严格责任之所以是严格的，主要是因为法律上对行为人提出抗辩的事由进行了严格限定，从而使其难以被免除责任。一般来说，举证责任倒置应当由实体法加以规定， 且主要应当限定在特殊侵权的范畴。但规则并没有将举证责任倒置完全限定在特殊侵权，例如，关于共同危险等并不属于特殊侵权的范畴，实体法尚未作出规定，是否应当将其规定在证据法中适用举证责任倒置，值得研究。 第二，如何确定举证责任倒置的内容，值得探讨。如前所述，举证责任倒置是为了加重行为人的责任，对行为人作出抗辩的事由实体法上应当作出严格限定，即反对一方证明的事实是由实体法加以明确限定的。实体法设置举证责任倒置制度，根本的原因在
19、于在某种特殊侵权行为发生以后更好地保护受害人的利益。但规则中有关倒置的内容的规定，仍有待于进一步的研究。例如关于建筑物倒塌致人损害的责任， 民法通则第 126 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。 ”规则第 4 条第 4 款照搬了上述规定，这本身并没有什么不妥之处，但问题在于民法通则第 126 条的规定作为严格责任的规定是不恰当的。因为过错的范围非常广泛，在建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，其所有人或者管理人只要证明其已尽到
20、注意义务，主观上没有过错就可以免责，这显然不利于保护受害人的利益。所以，对抗辩事由，也就是举证责任倒置的内容要做进一步的限定。一般来说，只有在因不可抗力或者受害人自身的原因或第三人的原因造成损害时，所有人或管理人才能够被免除责任，例如，大风将墙吹倒致人损害，所有人或管理人虽然没有过错，但还要承担责任。因为大风将墙吹倒是意外事件，不属于不可抗力，不能因此而使所有人或管理人免责。 第三，关于医疗纠纷诉讼，规则第 4 条第 8 款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。 ”我认
21、为，该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，这对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。但该条规定将因果关系倒置给医院，容易给人产生一种误解，似乎原告就初步的因果关系的问题都不必要举证，而应当由被告反证证明因果关系不存在。但没有因果关系就不能确定行为人，即作为诉讼主体的被告都无法确定。事实上，在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，至少必须要证明损害行为与后果存在事实上的因果关系，也就是说被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面，其必须证明其遭受了实际损害，另一方面，该损害是被告行为引起，这一点是不能倒置的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定？例
22、如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错，则应由医院举证证明。当时，这种因果关系不一定是直接的因果关系，可能只是一种间接的因果关系，比较遥远，但绝不是说，因果关系不需要证明。规则第 4 条第 8 款规定容易使人产生误解，正因为如此，该规则颁布以后，在医疗服务系统引起了很大反响，社会各界众说纷纭，也与这种容易导致误解的解释不无关系。vi 第四，规则第 4 条第 6 款规定：因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。此处仅仅只是规定了对产品责任诉讼，应当由生产者负举证责任。但事实上产品责任不限于生产者
23、的责任，根据民法通则第 122 条，在产品因存在着缺陷而造成他人财产或人身损害的，产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任，当然，也可以要求其二者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时，如何确定举证责任的分配呢？按照上述规定，其本意是对于销售者不实行举证责任倒置，则显然是不恰当的，因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。 第五，由法院根据公平和诚信原则来实行举证责任倒置，有一定危险性。严格地说，举证责任倒置是与严格责任联系在一起的，而严格责任在性质上加重了行为人的责任。所以，关于举证责任的倒置必须由法律作出明确规定。因为举证责任分配规则
24、应当属于实体法规范的范畴，实体法必须包含必要的证明规则，那种割裂证据法与实体法的固有联系，认为证明规则应当完全由民事程序法规定的观点是值得商榷的。现代证明责任理论大都认为，证明责任分配规则不是脱离实体法之外的程序法的内容，而是本质上包含于实体法规范之内的，如侵权行为法规范包含了特殊的证明责任规范的内容，其性质不同于纯粹过错归责的侵权行为法一般条款，在很大程度上也是对举证责任倒置的规定。通常，关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定，程序法或证据法可以确立一些指引性的规范，引导法官寻找相应当实体法规范。而有关举证责任倒置适用的具体情况，特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定
25、。通过对实体法规范的适用，最终完成举证责任倒置的适用。 关于举证责任倒置的法律规范具有强行性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。在这一点上，法官没有自由裁量的空间，而必须要依法适用此种强行性规定。如果法律并未明确规定，则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。我认为，法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中进行举证倒置。即使不实行举证责任倒置也并不意味着无法为受害人提供有效的法律救济，应当看到的是，在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形，证据法中的推定规则等也能减轻受害人的举证负担。从这个意义上说，举证责任的
26、分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下，司法机关也并非完全不能填补这项法律空白，然而司法解释权则应慎重行使。根据规则第 7 条 “在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 ”这一规定显然扩大了举证责任倒置的适用范围，该规定将举证责任分配权交给任何一级法院法官决定。这种漫无边际的允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，极大地扩大了法官的自由裁量权，不利于当事人诉讼。例如，在某个案件中，原告占用单位的房子长时
27、间不予退还，后来单位多次通知他退回未果。后来单位决定将这间房屋分给单位的另一位职工，给房屋占用人发了在国庆节前将房屋腾空的通知，占用房屋的人在国庆节前在门上加了一把锁就出去旅游来。国庆节结束后，这个人还没有回来，单位让保安将锁撬开，把那个人在屋里的东西搬到单位办公室。后来占用房屋的人就到法院起诉，声称其放在屋里的 10 万元丢失了，要求单位给予赔偿。在这个案件的审理中，法院的不少法官认为应该采取举证责任倒置的办法，由被告即单位举证证明当时确实没有见到 10 万元。因为被告过错明显，随意撬开他人的房门，且没有履行求助警察保全证据的相关手续。我认为，该案件实行举证责任倒置是不妥当的，这实际上给被告
28、强加了责任，因为原告说他丢失了 10 万元，就要由被告反证其没有见到 10 万元，如果原告说自己丢失的不是 10 万而是 100 万甚至更多的钱，那么被告是否在不能证明其未看见这些钱就需要承担相应的赔偿责任？由于被告完全是处于一种无证据可证明其没有见到钱的状态，如果由被告举证反证，他是没有办法证明的。从这个案件可以看出，将举证责任倒置的权力交给法官自由裁量，一旦操作不当，就有可能给当事人强加责任。最高人民法院的司法解释应当对实施举证责任倒置的案件进行严格的限制，不能泛泛的允许各级法院都可以依据民法的基本原则来适用举证责任倒置。 （二）关于自认 一般认为自认是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事
29、人主张对其不利事实予以承认的声明或表示。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私权争议，当事人对自身的民事权利有权作出处分，这种处分只要不违背法律具体明确规定，即是合法的，在法律上即是当然有效的。一旦当事人作出自认，就可视为当事人处分或放弃其某种权利的行为。正因如此，自认具有极强的证明力，在自认的情况下，法官无需对方当事人另外举证，也不需要借助于其他证据就可直接认定被当事人自认的事实。在这一点上，民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。 涉及自认规则主要有规则第 8 条、第 74 条等规定，就其规定在自认的构成、效力、范围、排除事项等问题上都值得讨论，主要如下： 第一，关于自认的范围，一般认为自认得
30、范围仅限于承认对自己不利的事实，而该规则采广义自认说，即凡是对当事人一方陈述事实，他方明确表示承认，不论是有利事实或不利事实皆可成为自认对象。如规则第 8 条规定， “诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。规则第 74 条规定， “诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。一方对另一方的陈述表示承认，作为自认有一定的道理。因为，另一方当事人的陈述在通常情况下对自己是不利的，将自认扩大到对承认另一方当事人陈述的案件事实是有一定
31、的道理，但将自认的范围扩大到对己方不利的事实和认可的证据则是不妥当的，因为自认仅限于对事实的承认而不包括对证据的承认。因为，一方面，对证据的认可，属于法官的权限而不属于当事人的权限，两者不能混淆。另一方面，即使当事人承认某个证据是真实的（如承认收据是真实的） ，也只是对证据证明的事实的承认而不是对证据本身的承认。 第二，关于自认是否包括默认。按照规则第 8 条的规定，自认并不限于明示自认，而“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 ”该条承认默示的自认构成准自认。我认为，由于自认具有较强的拘束力
32、，经过自认的事实可以直接作为定案的根据，所以对自认的形式应当作出限定，自认的形式原则上仅限于明示的承认，不应包括默示的承认。例如，在诉讼中，当事人一方对他方陈述，特别是不利于己的陈述，沉默不语，既不表示肯定，也不表示否定，或顾左右而言他，在此情况下就不能认为当事人作出了自认。从民法上说，自认本身就是当事人实施的单方法律行为，而当事人作出某种法律行为必须要将其内心真实意思表露于外部。而在当事人没有对某种事实作出肯定或否定的回答时，无法得知当事人内心的真实意思究竟是什么，法官也不能简单的得出其真实意思就是承认的结论。所以在此情况下，法官仍应当继续查清案件的事实。 第三，自认必须是当事人的真实意思的
33、表达，但关于其撤回的规定存在矛盾。在司法实践中，当事人在作出自认以后，经常出尔反尔，以至于许多法官根本不相信当事人说作出的各种陈述。这主要是因为我国缺乏一整套完善的自认规则特别是缺乏关于自认的撤销规则所致。我认为当事人在作出自认以后，其自认已经产生了拘束力，除非当事人能够举证证明其作出自认得行为是受到了欺诈、胁迫和重大误解大结果，并请求法院撤销其先前的自认，如果法院认为不构成上述情形，则自认仍应继续有效，当事人不能予以推翻。规则第8 条规定， “当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证
34、责任”。此款只规定了当事人本人对自认的撤销，应当说是比较合理的。但是，规则第74 条规定， “诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。该条规定与规则第 8 条的规定之间前后矛盾。按照第 8 条，除非出现了对方同意或受胁迫或者重大误解情况下，否则是不能撤回自认的。而按照第 74 条，即使出现了上述情况，当事人也可以反悔，撤回其自认。事实上，如果允许当事人可以随意撤回自认，自认制度将丧失其重要意义。 （三）关于免证的范围 尽管谁主张谁举证是一般的原则，但法律为了减轻当事人的举证
35、责任，规定当出现某些特殊情形下，当事人可以无须举证，这就是所谓免证的问题。规则第 9 条规定：“下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（一） 、 （三） 、 （四） 、 （五） 、 （六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。规则第九条规定的免证的范围实际上包括两类，一是所谓司法认知，是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等，无须当事人举证，法官可以直接认定
36、。二是法律上与事实上的推定，事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项，也是法官的一种职权行为。它是在当事人对基础事实举证基础上，由法官依据一定法则直接作出判断，而免除当事人对推定事实的举证负担；关于规则第 9 条的规定，有以下几点值得讨论： 第一，如果当事人提出申请，并且提供了必要的证据时，法院应当决定是否就申请事项采用司法认知。当一方当事人就有关事项申请司法认知时，可允许对方当事人提出异议并对此进行辩论。法院在裁判作出前的任何诉讼阶段都可以采用司法认知。第二，关于推定，推定可分为二种情况：一是根据法律的明确规定而作的推定。法律关于推定的规定，主要体现在实体法中。例如合同法第 47 条第
37、 2 款中规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 ”依据法律的规定作出推定，也是法官所应尽的职责。二是法院依据自由裁量权在特定情况下进行推定。实行推定的基础和理由是，已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系，证明未知事实很困难，而证明已知事实较容易，从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。规则第九条第一款之（三）规定， “根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”，该条规定即被认为是推定概念规定。但问题在于，规则将推定作为免证事由，这是不妥当的，因为一方面，
38、即使是法律上的推定，当事人也可举证证明推定的事实不存在，从而否定法律上的推定，因此举证责任仍然存在；另一方面，事实上的推定更没有排除当事人的举证负担。因为事实推定法官是根据一般的社会经验和生活经验所进行的推定，因为待证事实（未知事实）难以证明、基础事实真实可靠；vii因此法官根据一般的社会经验和生活经验可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系。然而事实推定毕竟只是对盖然联系的推定，应当允许当事人反证予以推翻，所以事实的推定都是可以被推翻的推定，正是这一原因，事实的推定仍然需要当事人举证，而不能将其放入免证的范围。 第三，根据该条第 2 款， “前款（一） 、 （三） 、 （四） 、
39、（五） 、 （六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 ”这一规定本身是值得商榷的，一方面，免证范围就是指无须当事人举证的事由。规则第 9 条第 1 款已对此作出规定，但第 9 条第 2 款又规定可以有相反的证据予以推翻，这本身是自相矛盾的。另一方面，象众所周知的事实等也不能被推翻，尤其是第 9条第 1 款第 4、5 项，更不能被推翻。根据该条第 2 款，只要当事人对人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实，也有权通过提出相反的证据来推翻。这一规定显然是值得商榷的，因为从程序上讲，如何推翻本身就是问题，按照现行法律规定，如果要推翻已经发生效力的裁判文书，需要通过再审程序来进行。如
40、果当事人可以对生效的裁判文书所认定的事实举证推翻，从而否定生效裁判的既判力，将使得裁判失去稳定性和可执行性。以反证推翻生效裁判的行为性质，将会损害判决的既判力，与其这样规定，不如不规定为好。所以，我认为当事人即使有相反的证据，也不能够轻易地推翻人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实。 第四，关于事实自证，应当在免证事实中作出规定。因为事实的发生本身是显而易见的表明了某种结果的存在，在任何人看来，事实和结果之间都具有一种直接的逻辑联系。这就没有必要进一步要求当事人举证。例如，某人在人行道上开车撞伤行人，事实本身就已证明了行为人的过错，不需要受害人就此举证。再如，医生做手术时，将手
41、术刀遗留在病人的身体内，这也不需要就医院是否有过错的问题进行举证，因为事实本身就已经证明了一切。在英美法中采取了“事实本身证明（Res ipsa loquitur） ”的原则，以避免原告举证的困难。依据这一原则，若损害事实的发生，是由于被告所致，而事情经过只有被告能够得知，原告无从知晓，原告仅能证明事实之发生，而不能证明发生的原因，在此情况下，可认为事实本身已推定被告有过失的可能，该案无须由法官审核，可以交由陪审员裁决。但是，被告如果能够对此提出疑问，则原告对于被告的过失仍不能免除举证之责。大陆法的证据规则也采纳了事实自证的规定。上述经验值得借鉴，为此，我们应当区分可以推翻的推定和不可推翻的推
42、定，事实本身证明属于不可推翻的推定，可以放入免证的范围。 此外，关于免证的范围还需要区分，哪些是需要当事人申请，由法官认定的，哪些不需要当事人申请，而应当直接由法官认定的事实，区分这两种情况是必要的。因为如果需要当事人提出申请，在当事人没有提出申请的情况下，法官可以不考虑免证的事由的存在，但对于强制的司法认定，如涉及自然定律、法律、法规等的认定，不待当事人申请，法院就有义务主动审查，确定是否可以免除当事人的举证责任。四）人民法院调查收集证据 民事诉讼法第 64 条第 2 款的规定对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，规则在民事诉讼法的基础上，根据审判实
43、践经验，在第15 条中将“人民法院认为审理案件需要的证据”明确为两种情形：一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，二是与诉讼实体内容无关的诉讼程序事项。同时，在第 17 条中规定了当事人及其诉讼代理人可以向人民法院申请调查收集证据的三种情况,通过上述规定，极大的减少了法院依职权调查取证的范围。问题在于在我国现有的司法实践中，由于许多当事人还不能够聘请律师，法律援助制度还正在落实之中，而公民知法、懂法的诉讼能力普遍较弱，在此情况下，完全免除法院查证的责任，也与国情不符。但是，从第 15 条和第 16 条来看，法院可以很轻易的推卸其全部查证责任，从而完全不承担任何查证责任。因
44、为，第十五条规定的法院查证的两种情况，即涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；，或涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。前者涉及社会公共利益，在民事案件中极少出现，且过于抽象，很难界定。后者属于程序事项，本来就应当由法院调查取证。在实践中，涉及有关婚姻、收养、亲子关系的案件、公告公民失踪、死亡等非讼案件大都需要由法官主动查证。至于第 17 条规定的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的几种情况，一方面，其标准比较含糊，另一方面，由于缺少程序保障，使该规定难以落实。如果法院拒绝调查取证，当事人没有相应的救济手段。由此，我们建议，
45、应当适当扩大法院调查取证的范围，例如，对当事人缺乏诉讼能力等情况，法院应当负有调查取证的职责，同时，对于当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的情况，应当建立程序的保障机制，即法院在拒绝根据当事人的申请调查取证的情况下，当事人是否可以向法院申请复议，甚至向上一级法院提出中间上诉，从而使当事人申请查证的权利得到保障。尤其是根据现行民事诉讼法和该规则的规定，当事人及其诉讼代理人没有充分的调查取证权，如果法院也拒绝查证，当事人就承担举证责任，这就不利于保护公民的诉权。 此外，为了防止法官滥用查证的权力，对法官主动依职权所收集调查的证据也应当实行质证。 （五）关于证据的审核认定 1关于证据能力
46、规则第 68 条“ 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 ”该条属于非法证据的排除规则，较之于原先私自录音录像，不能成为证据的司法解释，应当说是一个进步，也就是说，它在一定程度上扩大了当事人的举证能力。根据该规定，以侵害他人合法权益和违反法律的禁止性规定的方法取得的证据，不能作为证据使用。但是， “侵害他人合法权益”的概念仍然是十分抽象和宽泛的，一方面， “合法权益”的概念是很广泛的，因为它不完全是法律上类型化的权利，需要由法官根据个案来判断和确定，这也给法官较大的自由裁量权。另一方面， “侵害他人合法权益”是否构成侵权是不确定的，如果确已构成
47、侵权行为，则应当按照侵权的规定和要件来判断，但此处所说的“侵害他人合法权益” 并不一定构成侵权，例如可能行为人的行为并没有造成损害，或者其具有抗辩事由等，但正因为这一概念并不等同于侵权，由此其伸缩性和任意性更大，例如，实践中出现的聘请私人侦探跟踪、盯梢、拍照，是否构成侵害他人合法权益，完全由法官自由裁量。我认为，民事证据的排除应当严格限定在如下四种情况：第一，以犯罪的手段或方法获取的；第二，以法律明令禁止的方法或手段获取的；第三，以违背善良风俗的手段或方法获取的；第四，有提出证据负担的一方当事人，在诉讼期间，故意或因重大过失行为而未提出的。 2关于证明力的判断规则 规则第 77 条确立了证据证
48、明力的判断规则，这是十分必要的。对证明力的判断规则不仅是对法官自由心证的限制，也是对法官在审核认定方面的裁量权的制约。在我国目前法官整体队伍仍然不高的情况下，确立证明力的判断规则对于法官正确认证和认定证据是必要的。但该条规则仍有以下几点需要斟酌： 第一，规则第 77 条第 1 款规定：“国家机关、社会团体因因职权制作的公文书证的证明力，一般大于其他书证。 ”此处提及的“社会团体” 应有限定。因为在我国由于社会团体的类型很多，许多属于纯民间社会团体，并不依法享有一定的职权，其制作的公文不应属于公文书，该文书的证明力比其他社会团体制作的公文未必就有更强的证明力。因此社会团体依职权制作的公文书应改为
49、“社会团体依法定职权所制作的公文书证”。 第二，规则第 77 条第 2 款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，此处提及物证等证明力一般大于视听资料，并不完全妥当，因为视听资料包括录音资料、录象资料等，如果为原件，其证明力应高于物证，至少与物证具有同等的证明力。 第三，上述规则仅适用于单个证据的比较，而不应适用于系列证据的综合判断，尤其是在适用上述证据出现矛盾时，则不应适用。例如某个机关的公文书证为复印件，虽然为书证，但为同样的间接证据或传来证据，则不应适用上述规则。 （六）关于举证时限 证据随时提出主义的弊端是明显的。因为允许当事人随时提出证据可能会违背两审终审所设定的目标。如果当事人一方在一审中只提出部分证据甚至不提出证据，那么一审根据当事人所提出的证据而作出的判决自然应成为二审的审查对象。但，如果当事人在二审中提出新的证据，那么二审据此所作出的判决，实际上又成为一审，由于我国没有三审制度，则此种判决中部分内容使二审在实质上成了一审，受此不利判决的当事人却再也不可能提出上诉。证据的随时提出主义造成了诉讼资源的浪费。因为当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源
