1、by韦忠语,联系方式：,商事法,第一题 商与商法,一、“商”的含义 商有一般意义的商，经济意义的商和法律意义上的商之分。 1、一般意义的商。指买卖或交易。 辞海对商的注解为：贩卖货物。或经商，亦指经商的人。如商贾。将买卖或交易称为商，在古已有之。汉书食货志中有注：“通财鬻货曰商”，鬻，即是卖的意思；白虎通义更进一步阐释：“商其远近，度其有无，通四方之财，故谓商。”,可见，“商”之概念古老而具有相对稳定的含义，其原始含义即买卖或交易，是人们对商这一概念的最朴素理解，而且，这种理解是建立在物物交换的基础上的，这种对“商”的狭义、简单的理解，虽然不能含括近现代意义经济学上“商”的全部内涵，但却反映了
2、“商”最一般、最基本的属性即商是一种交易行为。,2、经济意义的商。经济意义的商是指一切以营利为目的的活动。 社会化大生产与社会分工，导致商品经济、市场经济的巨大变化，使人类生活由谋求基本生存条件为主向优化资源配置，追求财富增殖和生活的高需求发展，“商”的内涵极度扩充。,这些变化主要表现在： (1)商媒介的变化。从单纯的以货币为媒介，发展到以专业商人为媒介。商品生产者与需求者无须见面。(2)商目的的变化。原始的商是“为买而卖”，其交易目的是为了获取自己所须的物品；而现代的商是“为卖而买”，交易目的是为了实现资本增值。(3)商形式的变化。原始的商是以物换物或以币换物，其形式仅限于物与币、与物的交易
3、，即交易行为之标的为物或币；而现代的商不仅是物与物或物与币的交易，它还包括实现这些交易的辅助行为，如货物运送、仓储保管、行纪、居间、包装、装卸、银行信托、保险、广告、餐饮服务、娱乐服务及信息服务等。,从这些变化我们可以看出，现代意义的商的含义与原始的商已大不相同，但人们对商的认识仍然是以交换或买卖为核心的，西方权威辞书或著作就把“商”（Commerce）解释为“商品交换或买卖之行为”，或者“货物、生产品或任何种类财物之交换”。马克思也指出：“商业，即通过买和卖来交换商品。”并认为商是“商品交换的发达形式”。由此可以看出，商虽然仍以交换为其基本形式，但商这一概念已从物质交换中抽象出来，而代之以“
4、一切赚取利润的行为”。这是社会分工的细化促使交易内容细化后，商品的范围不断扩大的结果。商品的含义由于社会的分工，从产品物，延伸到了行为权利。,可以说，现代意义的商品交换实质是利益的交换。因为如马克思所说，在资本的参与下，一切都成了可以交换的商品，包括人和人的行为劳动。但所有这些交换所归结的目的只有一个，那就是利益的获取。因此在近、现代经济领域内，人们把 营利视为“商”的本质。同时亦把以营利为 目的的行为视为商行为。3、法律意义的商。指经商业登记的 商主体，在法律规定的范围内， 所从事的一切营利性营业活动。,对法律意义上的商，学者多有不同的解释，大致有以下几种观点： (1)梁慧星、王利明：商是以
5、营利为目的的各种商品交换行为； (2)苏惠祥：商是以买卖方式使商品流通的的经济活动； (3)董安生等：商事概念本质上是对社会生活中生产经营活动性质之概括；在现代社会经济条件下，它是对营利性主体从事的营利性营业活动之性质概括 (4)王书江：经济学或日常生活中把商理解为沟通生产与消费的媒介行为，而法律上仅把这种媒介看作商的一种，称为固有商或买卖商，此外，还有许多商行为且范围日益扩大，出现“无业不商”的情况。,(5)王保树：营利为商的本质，这种行为不仅表现在买卖之中，而且也表现在批发商、运输商、仓储、银行、保险、信息、餐饮、娱乐等行业中，因此，广义上的营利行为才是商法上的商。 (6)现代商人，除经销
6、商外，还包括制造商、证券商、保险商、运输商、广告商、代理商等。多数学者并认为，商人这一概念已经过时，应将商人之概念以企业替代之。并认为，“完善现代商人制度，就是经济学上的现代企业制度的法律用语。”,台湾学者刘清波认为，商业是指独资或合资经营各种业务之营利事业，包含“营利”与“营业”两种要素。而张国键则认为，“凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为商。”且认为，商或商事、商业的范围会随着商业本身的发达和商业种类的不断繁衍而逐渐扩大，法律对商事概念的认定亦会发生变化，于是，商又分为：(1)固有商：即直接媒介财货交易者； (2)辅助商：亦称第二种商，指间接以媒介货物交易为目的者，如货运、仓储
7、、居间、包装、装卸等； (3)第三种商：指虽然不属于直接或间接媒介货物交易为目的，但从事与商品交易有密切关系的活动，如银行、信托、加工承揽、出版、印刷、摄影等；,(3)第四种商：指与货物交易并无连带关系，而只与第三种商有关系者。如广告传播、饮食服务、保险、娱乐、信息服务等。国内有学者亦采此分法，将商分为若干种，然无论何种商，“营利”始终是其本质所在。 从法律规定看，各国对商的规定不尽相同，或采概括主义，或采列举主义，或兼采二者而为折衷主义。我国台湾商业会计法第二条规定：“本法所称商业，谓以营利为目的之事业，其范围依商业登记法及公司法之规定。”而商业登记法则列举了32种商业形式。德国商法典规定：
8、凡以商业方法与范围为营利，办理商业登记者，视为商业，并规定了9种方式的企业活动属于商事经营。此即折衷主义之立法范例。,瑞士债务法规定：凡经营商业、工厂或其他 依商人之方法作为营业而进行商业登记的，即属商 业。可见其采概括主义之方式。日本商法则把投机购买、出卖、交易所交易、票据等行为规定为四种绝对商行为，另把接待、加工、制造、运输、银行交易等12种行为规定为相对商行为，所采的乃是列举主义方式。我国法律对商无概括性规定，但在较早（1982年）的工商企业登记条例第二条即规定：“下列工业、交通运输业、建筑业、商业、外贸业、饮食业、服务业、旅游业、手工业、修理业的生产、经营单位（以下统称工商企业），都应
9、当依照本条例的规定，办理登记。”其时，法律对商的规定是与“工”联系在一起的，二者并列使用，其始终依然是商。,无论是列举主义或是概括主义，抑或是折衷主义，法律意义的商都包括以下这三个要素： （1）主体须依法登记的； （2）须以营利为目的； （3）须在一定范围内从事营业活动。二、商法的概念 商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总和。 如何理解商事关系？,1.商事关系是平等的商事主体间的社会经济关系。社会经济关系的主体是多种多样的，但从法律上看，无非就是公法上的主体和私法上的主体，前者为不平等主体，后者为平等主体，商事主体是私法上的主体，商事关系则只能发生在平等的商事主体之间。2.商事关系是
10、商事主体基于营利动机而建立的关系。商事主体之间的关系种类繁多，并非每一种关系都可以构成商事关系，而只有商事主体以营利为动机的活动所产生的关系，才构成商事关系。所谓“营利”，是指为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行为。,3.商事关系产生于商事主体的持续营业中。偶尔发生的商事活动，并非一定构成商事关系，如某企业因转产而将闲置的部分设备处理出售，我们显然不能将其视为设备商，因其无持续性也。又如某单位交通科附设有一修理库，该库仅供本单位车辆维修之用，而不对外营业，我们亦不能将其视为修理商，因其无营业性也。故，此二者虽具营利性，亦不可排除商主体的营利动机，但因无持续性及营业性，其与相对人所发生的
11、关系不可以商事关系概括。商事关系必须是商事主体在反复的营业活动中发生的关系。,对商事关系的把握和理解直接涉及到对商法调整范围的界定，因而，学界对于商事关系的认识亦素有争议，其学说主要有： 1.历史说。主张以历史的分析方法揭示商事关系的内容。认为商法的对象是商及相关的行为。依此说，法律上的商即作为商法对象的商，是生产者与消费者之间财产、货物交换的媒介。这一领域是一个逐渐扩大的领域，开始它只是一般的财货交易，后随着历史的发展，这种媒介行为扩大到居间、批发，并进一步发展到运输、保险、银行、租赁甚至出版、演剧等行业。此说以商法所规范的法律事实的不断扩大来说明商法发展的历史，即商法之调整对象由最初的纯商
12、业发展到其他众多行业。其优点在于，它较好地说明了商法对象扩大的合理化，追述了商法对象发展的历史轨迹，但没有能说明这种发展的内在本质。,2.媒介说。此说认为，作为商法的对象的商事，即法律上的商是一种媒介行为。并且这种媒介行为是持续展开的，其发展阶段为：早期的商业和银行业，即所谓的第一种商；然后扩展到第二种商行为，即居间、运输、批发、和保险等行业，并进一步扩大到第三种商行为，即制造、手工业、租赁业等。由此认为，媒介行为并非仅指财货交易，而包括以营利为目的的一切交易行为。此说之优点在于道出了商的本质是营利，从而明确了商的内涵，但其外延却较狭隘，因其试图以列举手法来囊括商行为之故。 3.实证说。此说认
13、为，商法是关于商这种法律事实的特有的法规的全体，商法的对象是作为法律意义的商的法律事实。此说针对商法对象的多样性，,试图以一种定义来划定它，但其采取的方式却是消极的，只划了一个圈，但这个圈里是什么，他却无法解释。 4.企业说。此说认为，实质意义的商法是企业关系特有的法规的总体，因此，商法的对象应该是企业。而企业乃是持续地、有计划地实现营利目的的统一、独立的经济单位。此说又有完全企业说与部分企业说之细分，前者认为，并所有企业都是商法的对象，而只有商事企业才是商法的对象，从事原始产业之企业因其不具备“交换”的特征，应排除在商法对象之外；后者则认为，商法的对象不限于“商业”这一狭小的范围，即产业不应
14、该成为影响商法调整对象的因素，法律上对“商业”的认可显然应包括必要的制度规定，只要企业符合这些制度规定，即应成为商法之对象。,以上4种理论，都是从商事关系的内容方面来理解和认识商事关系的，故亦通称“内容把握论”，此外，尚有从特性上来认识和理解商法对象的，称为“特征把物论”，这其中又有两种理论： 1.集团交易说。此说根据商事交易具有集团性的特点，认为集团交易是商法的统一的对象，因为，商事契约由多人缔结是商法形成的必要因素。 2.商的色彩说。此说认为，一般私法上的法律事实如带有商的色彩即应成为商法之对象。而所谓商之色彩，是指从营利的投机买卖所演绎或表现出来的某种特性，这种特性以“集团性”和“个性”
15、丧失为主要内容。 在上述各种学说中，由于企业说较能准确地反映商的实质商事主体和商行为的综合，故为多数学者所肯定，并成为各个国家的通说。,第二节 商事法的性质及特点 一、商事法的性质 对商事法性质的界定，主要是考察它在一个法律体系中的地位。 （一）商事法是法律体系中的独立法域 可以从三个方面理解商事法的独立性： 1、商事法是以商事关系为调整对象的法律部门。一种法律规范是否可以成为独立的法律部门，主要看其是否有独立的调整对象，商事法不仅有自己独立的调整对象商事关系，而且有自己独特的调节机制营利调节机制。商事法的制度虽然庞大繁杂，但维护商人的的营利则是其最重要的宗旨。这种营利机制是其他法律部门所不具
16、备的。,当然，商事法的营利调节机制并不是保证每一个商事主体都能够获利，而只是向所有依法经营的商事主体提供公平获利并将其合理分配到投资者手中的一般性条件。 2、商事法是一个重要的私法领域。法治国家的法律规范往往有很多种类，但以其属性而言不外乎公法与私法之分。而商事法乃属于一个重要的私法领域，之所以如此，是因为： 其一，作为商事法对象的企业，或是公司、合作社，或是私人独资企业、合伙企业，其从性质上看，要么属于法人，要属于自然人或自然人的联合体，法人和自然人无疑都是私法的主体，而同时他们又是商事法的主体，因而，商事法的对象和主体与私法具有同一性；,其二，商事法调整的商事关系是发生在商事活动中的个人间
17、的关系。这里所指的“个人”是相对于“国家”而言的，而并非单指自然人。商事关系的建立是商事主体这种个人为营利动机所驱使，围绕企业经营而与他人发生的财产关系。因此，商法所调整的商事关系实质上是发生在商事活动中的平等主体之间的财产关系。这种关系正好也是私法调整对象的必要组成部分。其三，商事法规定的权利是企业从事商事活动的权利。该权利的核心内容是保护企业经营自由，其本质则是保证企业营利动机的实现。为了使企业能实现其权利，就必须确保企业的意思自治，确保主体意思自治，恰好是私法一项重要任务。,3、商事法是一个渗透着公法因素的私法领域。公法因素渗入私法领域是与发达资本主义国家社会经济生活中的垄断、不正当竞争
18、及侵犯消费者合法权益同时到来的。垄断和不正当竞争的出现，一方面向人们表明，民法和商事法的意思自治和契约自由等规则，如被商人出于不良动机利用，则可能会使民商法所意欲维护的竞争秩序受到践踏；另一方面，它也说明商事主体在商事活动中的自我调节机制是有限的，在有的时候，它需要国家以社会的名义进行积极的干预，以使这种既存的调节机制回到正常的轨迹上来。这就是所谓的“私法公法化”。“私法公法化”并不是私法的淡化和泯灭，相反，它是强化私法调节机制、保证私法功能实现的表现。公法因素在私法领域的渗透，并非仅见于商事法，在民法领域中亦同样存在，如民法中,的物权登记及公示制度，即是例证。只不过由于商事法的特点，使其含有
19、较多的公法因素而已。 （二）商事法与诸法的关系1、商事法与民法 商事法与民法同属私法中的两大法域，二者联系十分密切。如何认识两者的关系，又取决于国家所采取的私法立法体制。在当今实现市场经济的国家中，有的国家采民商分立体制，亦有的采民商合一体制。前者将商法作为私法领域的一个独立的部门法，独立于民法之外；后者则将商法包含于民法之中。目前采民商分立的国家有法国、德国、日本、西班牙、比利时等40多个国家。其中既有法典化国家，也有普通法系的国家。其余国家均采民商合一之体制。我国目前亦正处于选择何种立法体制的阶段。,（1）民商分立及其成因 A、民商分立之含义所谓民商分立，指在立法形式上，在民法典之外另外制
20、定商法典以规范商事组织和调整商事关系。其特点是：商主体被看做不同于一般民事主体的法律主体，商行为是不同于一般民事行为的法律行为，商法是独立于民法之外的一个部门法。在这种体制下，民法与商法的主要区别是：第一，商法与民法虽然都调整商品经济关系，但二者侧重有所不同。民法不分商人和非商人，只通过对自然人、法人的一般规定和对物权、债权的法律规定，为市场经济的发展提供一般法律和对商品经济进行一般的法律调整。商法则从商个,人、商法人出发，通过对商个人、商法人及其在营利性营业活动的规范，从商人的营业角度对市场经济关系进行法律调整。 第二， 商法由其商人法的历史沿革所决定，只调整商品经济关系，不调整其他民事关系
21、，而民法由其市民法的历史沿革所决定，除调整商品经济关系外，还调整其他民事关系。 B、民商分立之成因 商法与民法的分立，并不是法学家们的技术创造，也不是某一国家或政府在一定时期蓄意进行的立法创制。而是有其深厚的文化背景和漫长的历史渊源的。这种文化背景和历史渊源甚至可以追溯到商人及商文化、商法的产生和萌芽。,恩格斯关于习惯和法律产生的根源有一段著名的论述：“在社会发展的某个很早阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”商法的出现并最终独立于民法，正是反映了由于生产、交换及
22、分配方式的发展变化，而相应地形成了不同于一般民事行为的规则，并且，这些规则在一定的领域内具有共同性，于是成为习惯并最终上升为法律。罗马人有句格言：“哪里有贸易，哪里就有法律。”在人类经济发展的过程中，交换活动与生产活动几乎一样的古老，我们从汉穆拉比法典等古老的法,典中，就可以看到调整买卖关系的规范，但由于商业尚未形成一种专门的职业，因此，这种规范显然是普通民事规范的组成部分。真正具有现代商法意义的“规则”较早见于古希腊时代以航海为生的腓尼基人所创制的货主、船主分担损失规则，此后该规则成为近现代共同海损制度和海上保险制度的重要渊源。罗马帝国的对外扩张，实现了对海洋统治，同时也加速了其辖区内及与邻
23、国间商业贸易的繁荣。至帝国中后期，商人这一特殊利益集团开始出现，并且控制和掌握着地中海沿岸贸易城市的经济命脉，这一利益集团的出现，在导致商业繁荣的同时，也形成了一系列新的商品经济法律关系，这些法律关系并冲破了传统的民事法律规范，古老罗马法中市民法所设定一,些规则，也同时受到挑战，相反，万民法所倡导的“在所有民族中得到同样的遵守”的规则日益受到重视。在日益繁荣的商业交往中，罗马商人充分注意到了“信义”对于商业往来的重要，而这种“信义”无论对罗马本邦人，还是外邦人都有着相同的意义，并且成为商业世界的支柱。罗马商人把这种“诚信”视为具有约束力的规则，并将它适用于所有的商业贸易特别是国际贸易中，正如意
24、大利法学家格罗索指出的一样，这种可信任性从一开始就是国际贸易世界的基石。古希腊和古罗马商人在商业贸易中形成的一系列贸易及处理贸易纠纷的规则，如海商信贷、共同海损、风险融资等，通过罗马法之万民法的中介而被后来的海商法所接受，因此，德国学者,海曼认为，“商法最初就意味着万民法”。因为，按照查士丁尼的定义，万民法是“出于自然理性而为全人类制定的法”“受到所有民族的同样尊重”，并认为：“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”海曼在商法典评纂中评价到：“无论从法律内容的发达状况，还是从法律技术的精细程度，与以往的法律相比，罗马法中关于商品交往的法律规定
25、已经达到一个崭新的、较高的水平。这些法律被后人所推崇和接受，从而对近代欧洲商法，以至于整个世界的贸易法都产生了较大的影响。” 但罗马法本身并没有将商事法从传统民法中分离出来。促使商事法从民法中的分离直接原因有两个：,其一，社会生产力的发展导致了商品经济的发达。中世纪时，商品经济发达而致商人阶层的出现，当时新生的商人阶层具有了一种控制社会经济的欲望，并且商人队伍的壮大，也使他们具备这一方面的实力。于是，在日益频繁的商业贸易中，商人组织逐渐形成，有组织的商人队伍开始运用商人贸易的习惯来解决和协调商人之间的关系，处理商事纠纷，维护商人和工匠的权利，并保障顾客的利益。在此基础上，商人以及他们的代理人阶
26、层开始了对商事规约的编纂，并组织商事法庭，行使审判权和商事仲裁权。正是这些商人行会和商业联盟的章程、规约、商人惯例、商事判例和一些城市立法，成为了商法的重要渊源，经过从11世纪到14世纪几百年的沿用，最终成为商人习惯法,与此同时，商人的自觉意识及自主精神，促使他们为自己的营业创造积极的优良的环境，各种与商业有关的贸易手段和方式不断被创设并日趋完善，从银行、信托、居间到期货交易，从运输、仓储到保险、商业登记等一系列适用于各个交易环节的制度相应建立。这些社会经济现象的出现，反映了人类商事活动进入了一个新的历史发展时期，同时这些制度的建立也说明了商事法律活动进入了一个新的历史发展阶段。对此，法学家伯
27、尔曼在著名的法律与革命一书中写到：“11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法即商人法的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的不断发展的体系，看作是一种法律体系。”,其二，商人精神的活跃和商文化的进化。商人一开始就与追逐利润的活跃、冒险和开拓精神联系在一起。中世纪早期的经商，大都与冒险相伴。我们从荷兰商人R.隆人类的历史一书中可以领略到那个时期商人的形象他们无孔不入地骑着马和骆驼、驾着车、乘着船在世界各地寻找获得利润的机会，他们一半是海盗，一半是外交家。基于商人的这种不良形象，人们对商人的认识是消极的，即使在商
28、业十分发达的古希腊，著名的思想家柏拉图和亚里士多德也认为“一切关于零售商和杂货铺以及开设酒店都得予以斥责，并列为不光彩的事。”在这种精神氛围下，商文化亦不可避免地受到遏制和压抑，商法之理念也就不可能得到法文化的认可。但中世纪的文艺复兴运动却使这一状况得到了根本,的改观，一批古典经济学家和法学家开始对商业、商人及相关的商伦理进行新的评价和反省。英国古典经济学家亚当.斯密提出了“合理利己主义的理论”，而法国著名法学家孟德斯鸠更是精辟地论述了商人精神及商业伦理的两面性，他指出，哪里有商业，哪里就有善良风俗；但在商业精神旺盛的国家里，一切道德的品质都成为可以买卖的东西，商业贸易的精神在人们思想中产生了
29、一种精确的公道观念，这个观念一方面与传统野蛮道德观念势不两立，另一方面同某些高尚的道德观念也极不相称。但无论如何，经过文艺复兴和16世纪的新教革命后，人的价值和尊严受到尊重，平等、自由和世俗欲望得到张扬，“入世苦行”和从事商业竞争成为清教徒的“天职”，获利和创造财富被视为天经地义。这种文化氛围的出现，使商人,精神得到了社会的客观承认，商文化也得到了进化，借此，商法文化也奠定了坚实的基础。其三，封建和教会势力的衰落，民族主义思潮的泛起。16世纪以后，资本主义经济已有相当的发展，封建和教会势力逐渐衰落，各民族国家纷纷独立。伴随着民族主义思潮的泛起，资本主义的平等、自由思想得到广泛的传播。在自治城市
30、和商人团体消亡的过程中，为保持资本主义商品经济的繁荣，维持和进一步加强既有的交易规则，商事习惯法遂被国家的立法所取代。,1673年，法国国王路易十四分别颁发了陆上商事条例，首开民商分立之先河，1681年又颁发了海事条例。法国大革命后，拿破伦主持指定民法典时，考虑到商事单行法规已既存100多年的因素，既不将其废除，也不纳入民法典，而是将其合并成商法典。由此可见，“民商分立并不是科学的构思而只是历史的产物。”德国学者托伦也指出：“民法和商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。”,（2）民商合一及其缘由 A、民商合一的含义 所谓民商合一
31、，是指由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，只根据需要制定单行的商事法规，而不在民法典外另制定商法典的立法体制。其特点是：商法被认为是从属于民法的法律，商主体被看作是民事主体的组成部分，商行为属于民事行为的一个组成部分，民法与商法是普通法与特别法、基本法与补充基本法的单行法规的关系。主要表现为：,第一，民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件下的一般规定。商品、货币以及他们的转化形式都不过是所有权的取得和让与。公司的财产权的确认行使，股票的发行对股票的权利，对作为商品所有权货证的票据的保护，对财产的投保与保险金的支付，破产后财产的清算等，都要适用民法关于所有权的一般规定； 第二，民
32、法的主体制度是对商品经济活动的主体资格的一般规定。公司不过是民法中典型的法人形式，对公司法律地位的确认，公司权利能力和行为能力，公司的财产责任等，都不过是法人制度的具体化；票法中关于票据行为的,能力，票据权利的取得和行使，票据行为的代理等，都要适用民法的主体制度的规定； 民法的债权制度是关于商品交换的一般规定。票据制度是债权制度的特殊表现形式，票据的设定、转移、担保证明以及付款和承兑等，都是债权制度的具体化；保险制度也是债权制度的发展，保险合同是民法中的典型合同，使用民法关于合同的一般规定。此外，票据法、保险法、海商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼时效的补充，公司活动的代理、票据和保险行为的
33、代理等，也是民法代理制度的补充。,B、民商合一之缘由 与民商分立一样，民商合一的产生也是与社会经济条件的变化息息相关的，市场经济的发展和社会的进步，导致了商法独立存在的经济与社会根基丧失，是民商合一的根本原因。具体表现为： 其一，人的商化和商化的人。工业革命的兴起使人自然人和法人普遍商化，其商化的过程可以概括为三重过度： 商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域； 商人直接或通过中间人向独立生产者购买；,生产者成为商人，并直接为了商业进行大规模生产。人的普遍商化使民事主体与商事主体相互融合，人们已很难把商法上的商人跟民法上的自然人和法人区分开来，中世纪商人阶层的独立失去合理存在的社会经济依
34、据。 其二，商业职能与生产职能融合。经济社会化与专业化，使商业的职能不再仅仅限于买卖，而是深入到了生产的领域，代理、采购、仓储、运输、服务、甚至制造、加工都成为商人涉足的范围，为获取利润，商人已成为工业大生产的“奴仆”。商业职能与生产职能的融合，导致立法上无法区分商事行为与民事法律行为,民法关于商品经营的一般准则完全可以适用于商事行为。其三，从身份到契约的法律进步趋势的影响。中世纪之商法是以人的“身份”为标准，区分商人与非商人，其重点在于保护商人这一特殊阶层的利益。但随着商人阶层独立性的丧失，如再保持传统商法之“身份”色彩，则不仅与资产阶级倡导的“法律面前人人平等”的原则相悖，而且也有违“从身
35、份到契约”的立法趋势。,自19世纪初，原来一些坚持民商分立的国家，敏锐地意识到了商法与民法界限的日益模糊，并感觉到了“商法的民法”的现象，于是掀起了民商合一的浪潮。其中1881年瑞士的债权法含括了民法和商法的规范，而荷兰则在1934年起实现了民法与商法的实质统一，规定商法典的条款适用于所有的人和一切行为。可见，民商合一已成为当代私法发展的大趋势。,（3）中国商法与民法的关系 A、中国传统经济模式、文化背景对民商法的影响（王保树主编商事法论集第3卷第45-53页） B、正确认识和处理民法与商法的关系 民商合一并不是要由民法去包揽商法，而是强调民法对商事法规的指导和统帅作用。 首先，在认识上，要认
36、识到商法与民法的关系是特别法与普通法的关系，是补充基本法的单行法规与基本法的关系。商法规定的特殊性表现为：,第一，对民法个别规定的补充、变更。如商事时效和法定利息的规定。 第二，对民法一般制度的特殊化规定。如公司制度是法人制度的特殊化、运输、仓储制度是债权制度的特殊化等。 第三，创设民法所没有的特殊制度。如商事法关于商号、商业帐簿和共同海损的规定。其次，在法律适用上，应遵守如下原则： 第一，民法的一般适用与普通适用。在商事关系的调整中，民法的一般适用是一个重要的原则，如权利能力、行为能力、诚信原则和契约自由原则都无例外地适用于商事事项。而且凡,商事法无规定者，民法的规定均可补充适用。 第二，商
37、事法的适用优先于民法。这是特别法优先于普通法所决定的。 第三，商事法的效力优于民法。民法与商法虽同是私法，但由于商事法规定的事项不仅限于私法的范围，如公司法关于程序的规定，公司法、票据法、保险法和海商法关于商事登记、行政处罚、刑事处罚的规定等，都涉及公法的领域，其效力无疑会优于民法。,再次，在立法文件的制定上，应采取在民法典外另立单行商事法规的体例这是从我国的实际情况出发所使然，一则可以减轻拟订民法典的工作量，二则可以保持民法典的稳定性，又使商事法规的灵活性得到保持。2、商事法与经济法的关系 经济法是西方资本主义进入垄断阶段的产物。垄断严重破坏了自由竞争，使资本主义的整个社会,经济面临新的考验
38、。在此情况下，西方各国一改“自由放任”的一贯做法，转而对社会经济实现积极的“国家干预”，制定了一系列反垄断、保护弱者利益和解决经济危机的法律、法规，这些法律法规即被德国学者以“经济法”命名之。对于经济法的概念、调整对象和范围，尽管至今尚存争议，但学者们从不同角度的论述，为我们给经济法的定位提供了充分的依据，即：从法的自身发展看，“经济法是政治法和市民法的补充和必然产物”；从经济法的本质看，“经济法为国家干预经济之法”；从法哲学,的角度看，经济法是“国家为了公共利益而限制当事人的意思自治”；从经济法与其他部门法的关系来看，“经济法应位于商法与行政法之间，它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分享
39、政府管理经济的职能”；从经济法的构成体系看，“经济法是市场规制法与宏观调控法的有机统一”。,（1）关于经济法与商法之争论 经济法一出现，如何认识和处理经济法与商法的关系，就成为学术界研究的课题，近一个世纪来，先后出现了不同的学说，具代表性的有： 分离说。此说认为，商法与经济法的理念、机能是不同的，前者着重个别经济主体利益，后者着重整体经济利益，故调整的机制有所不同，因此，应属两个不同的法域，商事法应独立于经济法而存在。,合一说。此说认为，商法与经济法都以企业为调整对象，因此，两者应合一或“总合地把握”。合一说又分为“大经济法论”和“大民法论”。前者主张将商法归入经济法，以捍卫经济法的势力范围；
40、后者则主张将经济法包含于商法内，商法仍为民法之特别法，从而否认经济法独立存在的必要。,等同说。此说为南斯拉夫学者所首倡，与该国的特殊社会经济制度所使然。因为南斯拉夫实行的是“社会所有制”，并在此基础上推行地道的市场经济，国家对社会经济不直接进行任何干预。在这种条件下，国家意志在经济领域不复存在，换言之，前南斯拉夫虽使用经济法之名，但与本来意义上直接体现国家意志调整经济关系的经济法并无共同之处。因此，在该国学者看来，经济法即等同于民商分立国家之商法，与民法、行政法等并列。,分离说与合一说各有其理，很难笼统地否定或肯定。合一说强调了二者调整对象相同，并都须在一定程度上借助国家公权力的共性，却忽略了
41、二者的实质差异。分离说则强调了二者调节机制及侧重点的不同，而忽视了二者在调整功能上的互融。因此，要正确认识和处理二者的关系，必须从法理和立法的双重角度分析之。,（2）经济法与商法法理的不同 经济法与商法究竟该合一还是该分离，虽经近百年的争论，亦尚无定局。但半个多世纪以来，经济法与商法同时存在而相安无事，而且至少目前在我,国的法学领域，多数学者认为，经济法与商法各有其存在的理由。这种状况并非是法学家们力量均衡的结果，而是由于经济法与商法确实各有其产生的历史缘由，以及长期独立存在的法律机理。,从两者产生的历史原因和阶段看，民法、商法、经济法相继出现于不同的历史阶段，因而其所依据的历史背景是各不相同
42、的。民法的出现首先开启了保护私权利益的先河，说到底它既是当时的统治者利益，也是社会个体利益欲求保护的产物。而商法的出现则是传统民法不能适应商事活动简捷、高效、安全、营利要求的结果，它是对传统民法原,理的发展和扩补。但民商法对私权利益和商事活动之营利要求的无限制保护，客观上却产生了垄断、不正当竞争和滥用权利的现象，从而使社会整体利益失衡。于是，经济法便应运而生，以纠正由此产生的整体利益的不平衡。这种发展轨迹，使我们清楚地看到，“法律对,经济活动的调整，是由于经济活动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部活跃到整体平衡的发展过程，而使法律调整呈现多元化,和完整。”这里所隐含的法律机理是一个古老
43、的命题法是什么？法律的基本原则又是什么？查士丁尼在法学总论中论述道，法学“是关于正义和非正义的科学”，而“正义是给予每个人他应得的部分这种坚定而恒久的愿望。”“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”如果说民法“给予了每个人他应得的部分”而实现了正义的话，那么，商法的出现则是为了实现商人之“应得部分”以维持正义。同样，经济法的出现，也是为了正义，只不过它是为了 矫正因受民商法保护的私权极端化而导致的 社会整体利益的失衡罢了。,因此可见，商法与经济法由于产生的历史背景和缘由不同，其价值取向也就迥然相异，所以，尽管它们所针对的对象无大的差异，但各自所起的作用显然有很大的差
44、别。在经济活动中，商法为基础性的、前置性法律，而经济法为平衡性的、后续性的法律。,从两者的基点和作用过程看：商法的基点是确认和保护商人的地位和利益，因而其作用过程是立足个别，兼顾一般；而经济法的基点是确保社,会化、多元化的经济结构和资源的理性分配，因此它立足一般，兼顾个别。两者正好互补。 从两者的性质和理念看：商法是属于具有公法因素的私法，经济法是具有私法因素的公法，故两者对自由、平等、公平、效益、安全等法律理念的解释各有侧重，,前者强调个体的自由、公平和平等，注重个体,从两者的内容和制度看：商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规
45、范，从而形成了公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等法律制度；经,的自由、公平和平等，注重个体行为的效益与安全；后者强调社会整体效益和交易安全，反对个体暴利和私权绝对。因此，二者在性质和理念上既有交叉，也有差异。,济法主要规定了商事活动中竞争行为的规范、商事组织对市场的占有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时两者如何平衡，政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，由此形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法等。 （3）商法与经济法的立法之互融（覃有土主编商法学第66-67页）,3、商法与企业法的关系 由于商主体包括商自然人和商法人，而企业
46、法的主体亦多属商法人，故企业法与商法之关系，亦成为西方国家法学家们讨论课题之一。其主要学说有： （1）转化说。此说主张以企业法取代商法，商法应转化为企业法，因为企业概念的提出，意味着“商人”这一概念已陈旧过时，“商事交易”也应该以“经济惯例”替代之。其实质是以现代企业制度中的主体标准来确立现代商法理论，并以此为基础扩大自己的领域。此说主要流行于日本。,（2）等同说。此说认为，商法即企业法，因为二者所调整的对象都是企业。故有了商法就无须另立企业法。此说流行于德国。 （3）分立说。此说认为，商法与企业法调整的对象和宗旨均不相同，尤其是公司法与商法不属同一范围，应从商法中分立出来，企业法与商法 更不
47、能融为一体。此说以美国为代表。 无论如何，在大陆法系实行民商分立的国家中，其商法典内几乎都包括了公司法，即使象法国那样将公司法从商法典中分离出来，但公司的经营活动仍适用商法典的规定。因此，将企业法融合于商法 中是各国立法的总趋势。,4、商法与行政法的关系 行政法调整的是行政关系，其采用的是行政调节机制，所保护的地狱利益是国家利益，商法调整的是商事关系，所采用的是营利性调节机制，所保护的第一利益是商事主体的合法权益。故二者界限明显。但亦有较密切的联系，,表现为，由于国家对社会经济的干预，行政法条款大量注入商法之中。,二、商法的特点一般认为，商法具有以下特点：1、兼容性。所谓商法的兼容性，指商法虽
48、然是一个独立的法律法域，但却包含有其他法域的内容，或者说与其他法域密不可分。表现为：,（1）作为私法的商法却兼有公法的性质。如关于商号、商行为、商业帐簿、商代理等属私法性质，而商事登记、违反相关商事规范罚则等则属于公法性质。故有学者指出：商事法“虽然以私法规定为其中心，但为保障私法规定的实,现，颇多属于公法规定的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法之公法化。” （2）商法规范具有任意性与强制性。以私法性质为主的商事法，首先具有大量的任意性规范，如公司经理人的设置及其权限的限制、共同海损的计算、保险条款的约定等都以当事人之意思自治为原则； 但鉴于商事交易安全、便捷之必要 商
49、法又诸多强制性规范，如商业登记、公司机关之设置、票据种类及行为方式、法定保险条款等。德国商法学家德恩指出：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最严格的。,2、技术性。从社会学的角度考察，法律条款包括伦理性条款和技术性条款，伦理性条款解决的是是与非的问题，它告知人们那些可为，那些不可为；而技术性条款解决的是怎么做的问题。商法最初源于商人法，后发展为商事法，从其产生时起即具有专门性和职业性，在其漫长的发展过程中，各国理论家和实务者，出于需要 又增加了大量的技术性条款， 这些技术性条款不仅体现在商 组织法上，也体现在商行为 法中。前者，如公司设立登记的 程序、董事和监事的选举、公司机构的召集程序及议事方法、公司会计,等，后者，如票据的出票、背书、承兑、抗辩、追索，保险金的计算及重复保险的分摊，船舶碰撞、共同海损、理算规则等。,3、营利性。营利乃商之本质，商主体从事商事活动，其直接和主要目的就是营利，商事法律规范就是为保障商主体的营利而设立的，从这一意义上说，商法即是营利法。有学者指出：“商事法与民法（尤其是债权篇），虽然同为规定关于国民经济的法律，有其共同原理，论其性质，两者颇有不同。盖商事法所规定者，乃,
