1、国际私法教学案例一、国际惯例在实践中的运用香港某公司船舶滞期费案香港某公司与某一外国公司签订购买化学品合同。一条船将货运到香港后卸货。卸下其中一少部分化学品时，香港某公司的收货人发现货物有轻微污染。本来只需将货物卸到岸上稍作处理即可，但收货人认为这样做等于接受了货物而构成禁反言，日后失去索赔的权利，于是对船上的货物置之不理，致使该船滞留香港达两个月之久，船东反过来向收货人索赔了一百万美元的船舶迟延损失。之所以犯这样的错误，其一是收货人对自己作为买方有接收货物的义务与有决定是否接受货物的权利区分不清。再者是收货人对禁反言这一国际惯例理解不深。根据一般契约理论，接收货物是买方的义务，买方履行自己的
2、义务不意味放弃自己的法定权利，不会构成反言。况且，即使买方构成反言，失去的也只是拒收货物的权利，并不影响买方对货物质量问题索赔的权利。收货人因自己对禁止反言原则认识肤浅而白白损失 100 万美元。“禁止反言原则”(equitable estoppel)是英美法系国家的一般契约理论，其基本内涵是“My word is my bond”言行一致，不得出尔反尔。英美法系国家传统的契约理论是：合同成立、变更均须有约因(consideration)，才能产生强制执行之效力。可是实践中大量存在着这样的现象，某人许诺赠与他人物品或答应他人无偿为其做某事，但不久又反悔而使受诺人遭受损失。受诺人受到损失后却无法
3、律依据阻却权利人权利的行使。20 世纪 40 年代以前，英美法系国家的法官解决这一问题的方法，使法律天平平衡的砝码，一是在衡平法上采用禁反言，再是尽其所能寻找有效的约因。这种方法往往产生牵强附会，徒增了人们对法律公正性的怀疑。1877 年英国法官卡恩斯勋爵(Lord Cairns) 审理 Hughes V .Metropolitan Railway Co.案时就提出了禁止反言的观念，但并未引起人们的重视。直至 1947 年，卡恩斯勋爵的观念被英国大法官丹宁(Lord Denning)传承，并将其确立为一个法律原则。 1947 年，英国大法官丹宁审理 High trees 一案。该案的案情是：原
4、告于 1934 年将伦敦的一套公寓楼租给被告，租期为 99 年，从 1937 年起算，租金为每年 2500 英镑。被告租房后将房屋转租。1939 第二次世界大战年爆发，很多人离开伦敦，房客很少，被告无力支付房租，原被告双方于 1940 年 11 月协商同意将租金减半，但未说明租金减半的期限。1945 年，第二次世界大战结束，客源大增，原告希望恢复原先确定的房租价格。为了向法院了解他们是否有权这样做，原告起诉，要求被告从 1945 年下半年开始按 1937 年确定的租金水平交纳租金。理由是，被告并没有为降低房租的协议提供约因。丹宁大法官指出，降租协议是基于战时特殊情况而达成的，显然不能适用于整个
5、 99 年租期。1945 年上半年，战争结束，客源大增，情况发生重大变化，降租协议据以存在的事实依据已消失，因此原告有权从 1945 年下半年开始按原租金水平收取房租，故判原告胜诉。至此，丹宁大法官意犹未尽，借机勾勒了禁止反言原则的轮廓。他认为，如果原告欲按原租金水平索回 1940-1945 年上半年的房租，则此项要求应予驳回。因为被告依赖该协议已向房客减收了房租，允许原告推翻自己的诺言势必造成极大的不公平。丹宁大法官在判决书中的这段阐述，包含了禁止反言的基本要求：允诺、信赖、损害、正义，并且突破了衡平法上禁反言仅用于对事实的陈述的藩篱，将禁反言原则首次适用于对未来的承诺，在英国历史上第一次正
6、式赋予了没有约因的允诺以法律拘束力。如丹宁法官自己所说，这条原则以禁止反言原则出名了。同为英美法系国家的美国，在司法实践中大胆创新，发展了该原则。首先，他们将该原则由盾变成了剑，即允许受诺人以允诺人违反禁反言为诉因起诉。在 1981 年出版的第二次合同法重述中，该原则作为诉因适用得到了全面的确认。其次，美国法官将允诺由对合同的变更扩展到对合同的原始允诺，即允诺禁反言可以直接适用于确定合同的成立和效力。再次，该原则适用的对象不再限于受诺人，有利害关系的第三人也可以以该原则主张救济，从而扩大了该原则适用的层面。禁止反言原则经过半个多世纪的演进，已经从衡平法上的一个仅为法院适用、仅限于一方当事人将一
7、事实为虚伪意思表示与相对人，相对人信其意思表示为真实，而为一定之作为或不作为受到损害这种特定情况适用这样一个法律原则，发展到现今在物权、航运、贸易领域广泛适用的国际惯例。对禁止反言原则的构成要件，各国的法律规定或者理论上的认识有所不同，但普遍认为以下几个条件是构成禁止反言原则所必须的：1须有允诺。存在允诺人的允诺是构成禁止反言原则的先决条件。无允诺，信赖将失去“生命之源” 。如何判断允诺之存在，各国采用的标准有差异，英国的做法具有代表性。英国对允诺存在的判断采用了客观标准：即只要允诺人致使受诺人合理地相信，允诺人将不会坚持自己的严格法定权利则构成允诺，而不问允诺人如何陈述及是否明示。但是，沉默
8、或不作为由于其本身含义的模糊不清，只有在法律或合同规定其有披露信息的义务时，才能适用禁止反言原则。2受诺人合理信赖(reliance)允诺。受诺人合理信赖允诺或者允诺人自身合理预期受诺人将信赖其允诺。所谓合理，主要是指这种信赖要真实、客观。真实，是指受诺人必须是真实相信了允诺人的允诺并依允诺行事，如果受诺人的行为未依赖于该允诺，自无信赖可言。客观，是指同样一个合理的第三人在相同情况下亦会产生信赖。3受诺人必须信赖允诺行事。允诺人的允诺必须以某种方式影响了受诺人的行为，受诺人的行为并未因允诺人的允诺而改变，则不构成禁反言要件。4公平。从上述三个要件的阐述中可见， “公平”是贯穿于允诺禁反言原则始
9、终的内核，是适用该原则的大前提，是其灵魂所在。衡平法有句格言：“求助于衡平法者必须自身清白。 ”基于此，允诺禁反言原则公平要件的一个内涵是：指称对方被允诺禁反言的一方必须凭良心公正行事。所以，如果受诺人想用允诺禁反言原则来维护自己的利益，他就必须光明磊落，否则，得不到救济。禁止反言原则具有以下法律特征：1、暂时性禁反言原则只是中止权利而不能最终消灭该权利。由于做出允诺与受诺人主张禁反言之间必有一个时间差，因此，有一种观点认为禁反言使允诺人过去的权利终止，而他未来的权利仅仅是受到怀疑，故允诺禁反言只产生停止清偿的效力，却不能消灭债务。如果允诺涉及特定的期间（如装运期）或某种特定的事态（如战争）
10、，那么在期间届满或允诺赖以存在的客观事实消失之时，允诺人即可合理通知受诺人，作为其对未来权利的主张和确认，以消除受诺人根据允诺所形成的允诺人不强制执行其法定权利的印象，从而推翻该允诺，此点在 High trees 一案中得以充分体现。依案情可知，降租允诺的出现是以战争为条件的，战时与战争结束是该允诺的一个分水岭。因此，战争结束后，原告有权用适当的方式通知被告按原租金水平交纳房租，故丹宁法官判原告胜诉。即使不存在特定的期间或特定的状态，被禁反言的一方只要给了对方合理的通知，使对方有合理的机会恢复原来的处境，就可以重新行使他原有的权利。2、抗辩性。它是指禁反言原则只可以被一方当事人援用以抗辩对方的
11、起诉、索赔，阻碍对方的权利行使，但不能被当作独立的诉因，即允诺禁反言原则是盾，不是剑，只防御而非进攻。这是因为依据英美法，在构成允诺禁反言的情况下，法院是为了避免适用普通法可能产生的不公平而去适用衡平法规则，它所执行的是无约因的允诺。允诺方的允诺并没有违反他原有的合同义务或法定义务，其允诺的法律后果只是使其暂时或最终失去了其原有的某些合同或法律权利，但并没有使允诺人产生新的义务或扩大原有的义务范围，所以它不能构成诉因。需要注意的是，允诺禁反言的抗辩证，只是英国判例形式的限定，美国、英联邦的澳大利亚、加拿大、新西兰等都已突破了这一拘束，使该原则变成了能守能攻的武器。二、识别宋菊茹诉渡边睦义重婚案
12、中国籍公民宋菊茹是年 73 岁，已丧偶 10 余年。宋的两个女儿先后东渡日本。在日本的两个女儿于恩嘉、于恩英放心不下在中国的老母，再三劝说母亲在日本找个老伴到日本生活，并在日本为母亲物色对象。1994 年初，经日本东京长城集团公司介绍，是年 65 岁的日本人渡边睦义表示愿意考虑这门婚事。1994 年 4 月 3 日，渡边睦义飞抵天津市与宋菊茹相亲。见面后，两人均感满意。4 月6 日，两人到天津市民政局办理了婚姻登记手续，到天津市公证处进行了婚姻公证。婚后，渡边睦义回到日本。此后，如泥牛入海，杳无音信，宋菊茹多次联系未果。8月 26 日，宋菊茹办理好手续到日本寻夫。按照渡边睦义留下的地址，宋菊茹
13、找到了渡边睦义在日本静冈县清水市的住所，但被告知渡边睦义正在国外工作。无奈，宋菊茹只好住在女儿家中。当宋菊茹为了签证到区役所开具在籍证明时，得知渡边睦义已盗用她的名义单方解除了婚姻关系。经人指点，宋菊茹向静冈县家庭裁判所提起离婚协议无效诉讼。长城集团公司得知这一消息，立即派工作人员前野前来游说，许诺待渡边睦义返日后帮助解决。宋菊茹信以为真撤回起诉。但是，名古屋出入国管理局清水市办事处认定宋菊茹已离婚拒绝为其延长签证。1996 年 1 月 18 日，静冈县清水警察署以涉嫌“公证证书原本不实记载和使用及违反出入国管理及难民认定法”罪将宋菊茹逮捕 1 月 31 日以于恩英曾代表母亲与前野一同到区役所
14、在“隐瞒事实”的情况下在渡边睦义户籍原本上进行不实记载为由，将已有 5 个月身孕的于恩英逮捕。渡边睦义、长城集团公司负责人玛利亚、工作人员前野被控共谋假结婚亦被逮捕。静冈县地方检察院对上述人员提起公诉。静冈县地方法院从 1996 年 3 月至1997 年 3 月进行了 17 次审理，上述人员分别被判处有期徒刑。渡边睦义以非法手段抛弃宋菊茹后，与我国赴日人员蔡某结秦晋之好，不到几个月，又与蔡某离婚。随后又转道上海，手持日本国籍证书及与前妻渡边弘子的离婚证书和上海一位 20 多岁的邹姓女子在沪登记结婚。婚后几个月，又与邹某解除婚姻关系，与印度尼西亚籍一女子结婚。宋菊茹在法律界人士的帮助下，决定以被
15、害人的身份行使法律赋予的权利。她由于在日本难以脱身，全权委托案外的大女儿于恩嘉在上海以重婚罪指控渡边睦义。上海的两位律师接受代理后，将宋菊茹的自诉状递交上海市第一中级人民法院。1998 年 10 月 16 日，法院立案受理。10 月 18 日，被告人渡边睦义从上海欲离境回国时，因涉案被我边防部门依法拦阻，扣留了护照。法院审理本案后认为，渡边睦义与宋菊茹自愿结婚，中国婚姻登记机关予以登记并发给结婚证，双方夫妻关系确定。渡边睦义冒签宋菊茹的名字欺骗日本有关部门，单方解除与宋菊茹的婚姻关系后，在上海又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪。渡边睦义在日本所受到的刑事处罚不能成为在我国免除刑事处罚的理由。
16、1999 年 2 月 9 日，法院判处渡边睦义犯重婚罪，判处拘役 3 个月，并将在服刑期满后被驱逐出境。1这是一个典型的识别案例。同是宋菊茹与渡边睦义在中国登记结婚这样一个法律事实，中国法院与日本法院分别适用中国法律与日本法律进行识别，得出截然不同的两种结论。中国法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的婚姻实质要件、形式要件在中国婚姻登记机关登记结婚，其婚姻是合法、有效的。渡边睦义伪造宋菊茹的签字在日本解除婚姻是非法的，无效的。渡边睦义在其与宋菊茹婚姻关系存续期间又在中国境内与中国邹姓女子结婚，构成重婚罪，触犯中国刑律，理当处罚。日本法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法
17、律规定的实质要件、形式要件在中国境内缔结的婚姻是虚假的、无效的，中国公证机构将这桩婚姻公证成真实、有效婚姻，因而构成“公证证书原本不实记载” 。宋菊茹、于恩英在宋菊茹与渡边睦义婚姻关系不存在的情况下，在户籍上将宋菊茹登记为渡边睦义的妻子，违反日本出入国管理及难民认定法，触犯刑律，予以科刑。这一案例虽不能说涵盖了识别的全部内容，但它的确为我们提供了理解识别、认识识别的泉源，是一次难得的具有典型意义的识别实践。国际私法上的识别，从认识论的角度来看，是人类思维的一般和必要的过程，是借助已有的知识对客观存在分析判断、归纳推理、综合概括，揭示事物本质和规律的过程。国际私法上的识别，因识别对象具有涉外因素
18、，需要考虑外国法的规定或外国法的适用，这一特殊性决定了识别主体对特定案件的认识过程包括两个方面：一是依据一定的法律制度对特定的法律概念进行正确的解释，一是依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。识别主体完成识别过程后，确定案件应适用的冲突规范，根据冲突规范的指引，确定案件应适用的准据法。识别过程中，识别主体是至关重要的。识别主体的文化水准、知识结构、社会经验、法律意识、道德观念、公正原则等因素直接影响识别的正确性。识别是在司法领域人们认识客观事物的活动，是人们运用一定的法律意识、法律概念揭示特定案件中事物本身的联系和关系的思维过程，所以，识别过程中，识别的主体是特定的人
19、，即特定案件的当事人、诉讼参与人和审理本案的法官。识别的过程起源于当事人依据一定的事实情况向法院提出诉讼请求。一方当事人提出诉讼请求后，另一方当事人要进行答辩，诉讼请求的提出和对诉讼请求的答辩，是当事人依据一定的法律意识和法律概念对事实情况进行识别的结果，当事人对事实情况的识别具有法律意义。当事人的代理人参与诉讼活动，也需要对事实情况进行识别，由于诉讼代理人一般都熟谙法律，所以，诉讼代理人对事实情况的识别往往会对法官对案件的定性产生影响。在民事案件被赋予刑事的内容之后，公安机关、检察机关对刑事案件中民事事实部分的识别也影响着法官对案件性质的认定。在识别过程中，对识别起决定性作用的是受理案件法院
20、的法官。一国法院受理涉外民事案件后，法官要代表国家、代表法院对案件进行审理。在案件审理过程中，法官在聆听当事人、诉讼参与人意见的基础上，对事实情况进行分析，对证据进行认定，依据自身的法律意识，依照一定的法律规定对案件的性质作出定性，确定应适用的法律。识别过程中识别的主体是多元的，法官对事实情况的定性是终极性的，是国际私法所要研究的识别。识别的实质是在与涉外民事关系有关的国家法律中选择哪国法律确定的标准对已发生的事实情况进行分类和定性。适用不同国家的法律对同一涉外民事关系进行识别，会产生不同的识别结果，导致适用不同的冲突规范和实体规范，最终导致对当事人权利义务的不同确认，宋菊茹与渡边睦义婚姻案的
21、识别结果足以佐证这一点。正因为识别对当事人权利义务的认定有举足轻重的影响，所以，国际私法的先哲们对识别的法律依据多有论及。不无遗憾的是，到目前为止，国际社会对识别应适用的法律尚未达成共识。学者们对识别的法律依据进行过广泛的探讨，其中不乏真知灼见。对识别应适用的法律，各国的国际私法理论和实践主要表现为以下几种主张：1依法院地法识别。这一理论是德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出的。二位先哲倡导依法院地法进行识别的理论依据有二：一是认为国际私法是国内法的一部分，依法院地法识别能够保证法律适用的一体性。二是从国际立法主权和司法主权的立场出发，认为依法院地法识别有利于维护法院地国际的主权。卡恩、巴丁的理
22、论得到多数国家的认同，并在实践中得到发展。学者们还认为：适用法院地法识别方便。一国法官对本国法律，不管是实体法还是程序法，都是熟悉和了解的，法官适用自己熟悉的法律进行识别比适用不熟悉的法律进行识别不仅方便，而且准确。适用法院地法识别有利于社会的稳定。适用法院地法识别，当事人能在未到法院起诉前，通过自己对法律的理解，对涉外民事关系进行分析，对事实情况进行定性，得知讼争应适用的法律，预见法院的判决结果，从而维护社会关系的稳定。依法院地法识别，有其不可替代的优点，但弊端也是显而易见的。（1）涉外民事关系概依法院地法识别，容易忽视涉外民事关系的国际性。国际私法中识别的对象，是涉外民事关系中的事实情况。
23、涉外民事关系涉及两个和两个以上国家，涉及两个和两个以上国家的法律，为求得涉外民事纷争的公正解决，需要在一定条件下适用外国法，包括在识别过程中适用外国法，这是国际私法的宗旨，是国际私法赖以生存的根基。如果所有涉外民事纷争都概以法院地解决，整个国际社会就可以摒弃国际私法。依法院地法识别过分强调了解决涉外民事纷争的属地性，忽视了涉外民事关系的国际性。（2）概依法院地法识别，有悖国际私法追求的目的。国际私法追求的目的是公平、公正、合理地适用法律，要达到这一目的，应做到适用法律平等、诉讼程序规范、判决结果公正。依法院地法识别，对冲突规范的有效性价值有较好的实现，但会破坏合理性价值的实现。如果过分依赖这一
24、标准，甚至将它作为识别的唯一标致，排斥外国法在识别领域的效力，则违背了国际私法所标树的平等看待各国法律，协调各国法律冲突，致力各国法律趋同，公正、合理地确认涉外民事关系当事人的权利和义务，实现诱导人类整体秩序和谐的价值的宗旨。（3）依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定具有相对性。受案国法官用法院地法识别获得的方便往往是以当事人的不方便为代价的，受案国法官追求本国社会秩序的稳定也往往是以当事人本国的社会秩序不稳定为条件的，所以，依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定是相对的。（4）涉外民事关系中所涉及的事实情况发生于或存在于法院地以外的国家，法院地国以法院地法进行识别，确定冲突规范和实体规范，
25、判定当事人之间的权利与义务，这种判决在事实情况发生地或存在地国家很难得当承认和执行。2依准据法识别。法国法学家德帕涅（DESPAGENT）和德国法学家沃尔夫主张识别依准据法进行，这一理论存在逻辑错误，实践中很少被采用。3分析法学与比较法说。德国法学家拉沛尔（RABEL）和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别，这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张脱离实际，缺乏现实性，很难操作。4依最密切联系地法识别。持这一观点的学者认为：传统的识别依据理论之所以有诸多缺陷，根本原因就在于确定识别依据时没有从识别的对象出发，使识别与案件的事实情况构成缺乏实质性的联系。识别的对象有
26、一个基本的特点，即它是确定的，又是不确定的，是确定性与不确定性的统一。这一特点要求识别的依据应当是一个确定的能适用所有识别案件的指导性原则，但又不应是某一确定的法律。分析法学和比较法的识别方法缺少确定性，失之空泛，依法院地法和准据法识别虽有确定性，但缺少灵活性，过于机械和呆板。而符合确定性与不确定性统一的识别依据，就是最密切联系地法。这一依据的确定性在于就一般意义上的识别对象而言，它是确定的识别依据，能适用于所有的识别案件，它的不确定性表现在就各具体案件的识别对象而言，又是不确定的依据，它不是确定的某一国法律，而是根据事实情况与有关国家的联系来确定应用何国法识别。5依事实情况发生地法识别。持这
27、一主张的学者人为：国际社会中的民事活动一般都是依据与该项活动有关的某一事实情况发生地或存在地国家的法律进行的，只有依据该法律对事实情况进行识别才符合诚实信用原则。适用事实发生地法识别，能使当事人预见到识别适用的法律，有利于维护国际社会秩序的稳定。另外，涉外民事关系一般与事实发生地具有最密切的联系，依据与涉外民事关系有最密切联系国家的法律进行识别容易得到各国的认可和接受。不容否认，上述观点都有其合理内核。依法院地法识别，有利于维护国家司法主权，依准据法识别，能保证涉外民事关系法律适用的一致性，依分析法学和比较法识别，能体现公正原则和保障整个国际社会秩序的谐调，依最密切联系地法识别，能使法律适用的
28、确定性和灵活性得到统一，依事实发生地法识别，能使当事人预知识别将适用的法律，有利于民事关系的稳定。吸收这些理论观点的合理内核，扬弃其糟粕，寻求各国能够认可的识别依据及方法，是国际私法学者面临着的长期任务。笔者认为：依法院地法识别，存在着不合理因素，其最大缺欠就是不公正，如宋菊茹与渡边睦义婚姻案，日本法院依日本法律识别宋菊茹与渡边睦义在中国境内依中国法律缔结的婚姻关系，得出二者不存在婚姻关系的结论，这不能不说是一种荒唐。笔者同时还认为：依法院地法识别的趋势在相当长的一段时期内不会发生逆转。这是因为：（1）由社会物质生活条件决定并反映国家意志的法律，必定要用来为创制它的统治阶级服务。涉外民事关系虽
29、与几个国家有关，与几个国家的法律有联系，但适用法院地法往往能够最大限度地体现法院地国家的意志，维护法院地国家的社会秩序和谐。（2）利益作为一种客观存在，对法律适用有着重要影响， “人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。 ”1 法律是协调和实现利益的的手段，也能阻碍一定的利益形成和取得。法律冲突，说到底是一种利益冲突。在利益发生冲突时，法院地国家自然要寻找能够维护本国国家、法人、公民利益的法律，以保证本国获得最大利益，这一法律当然非法院地国法律莫属。（3）对事实情况的识别最终是由一国法院的法官完成的。如果法官不依法院地法识别而适用其他国家的法律，这就要求法官熟谙该国法律。涉外民事关系不是固定
30、的、一层不变的，如果要求法官对与案件有关的每一国法律都熟谙，这不仅过于苛刻，而且脱离实际。所以，法官熟谙法院地法也是导致识别适用法院地法的重要原因。对涉外民事关系中的事实情况概依法院地法识别并不为笔者首肯，但社会经济条件决定只能如此。以最密切联系地法律、具体情况具体分析确定的法律、分析法和比较法确定的法律进行识别，确比适用法院地法识别更具有公正性和合理性。要实现用公正的法律取代用法院地法识别这一目标是一个渐进的过程，非一朝一夕所能完成的，这有待于国际社会创造出相应的物质生活条件。三、先决问题忻清菊与曹信宝离婚案中国公民忻清菊与曹信宝于 1944 年在中国结婚。曹信宝于 1949 年去台湾，19
31、57 年去美国定居，1991 年加入美国国籍。忻清菊与曹信宝分离后，常有通信联系，忻清菊也于1975 年赴美与曹信宝共同生活。自 1984 年起，忻、曹每年回国探亲一次，并先后购买了宁波市江东荷花一村住宅一套，鄞县莫枝镇钱湖西路住宅一套，翻建了鄞县莫枝镇东街住房一间。1983 年 3 月，忻清菊与曹信宝在美国发生矛盾，曹信宝独自来中国同一妇女同居。1990 年 10 月，忻清菊回到中国，要求曹信宝断绝与同居妇女的关系，曹信宝不听，并回美国办理了与忻清菊的离婚手续，又以挂失为名提取了夫妻在美国合存的存款 8 万多美元。1991 年 3 月，曹信宝又来到中国，并于同年 8 月 17 日持美国密苏里
32、州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的结婚登记。1991年 12 月 14 日，忻清菊向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹信宝离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产。在本案中，忻清菊提起的离婚诉讼是主要问题，先决问题是忻清菊与曹信宝之间的婚姻关系是否存在。忻清菊与曹信宝之间存在婚姻关系，法院可以受理案件，忻清菊与曹信宝之间不存在婚姻关系，法院则不能受理案件。我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（J. H.C.Morris）的观点：认为先决问题的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院地的冲突规则，须由外国法支配，即以外国法为准
33、据法；第二，会有涉外因素的次要问题也随之出现，这个问题具有相对的独立性，同时也有独立的冲突规则可供适用；第三，法院地国的冲突规则对次要问题所指定应适用的法律，与支配主要问题的国家（主要问题准据法国）的冲突规则对次要问题所指定应适用的法律，会导致不同的结论。对先决问题准据法的确定，主张以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法或者依法院地的冲突规范来确定先决问题的准据法。用以支持先决问题构成要件和先决问题准据法确定的判例也是莫里斯在冲突法一书中所列举的被我国国际私法学者舶来的 Schwebel v. Ungar 案和R.v.Brentwood Marrige registrar 案。
34、应当说，莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论的正确性在我国从未受到怀疑和质疑。笔者认为：莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论值得商榷。先决问题依主要问题准据法所属国的冲突规范确定准据法和依法院地的冲突规范确定准据法的主张在理论上和实践中都存在弊端，存在以下需要探讨的问题：1先决问题适用主要问题所属国冲突规范确定的准据法这一法律适用是通过一个转致过程完成的，通过转致确定准据法，在许多国家是行不通的。中国、伊拉克、希腊等国家不承认反致（广义反致）制度，日本等国家承认反致，不承认转致，这些国家不可能通过转致确定先决问题的准据法，这样，先决问题依主要问题所属国的冲突规范确定准据法在
35、一些国家中是无法实现的，或者说，不承认反致制度（广义反致）的国家不能存在先决问题。2逻辑上矛盾。在 R.v.Brentwood Marrige registrar 案中，Brentwood 在瑞士法院提起离婚诉讼，瑞士法院依据瑞士的冲突规范确定准据法，根据准据法判决 Brentwood 离婚。而英国法院根据瑞士的冲突规范确定准据法，根据准据法判决 Brentwood 离婚无效，这无疑是英国法院宣布瑞士法院不会适用瑞士法律。3先决问题适用主要问题所属国冲突规范确定准据法实践中行不通。Brentwood 在瑞士法院获得离婚判决后，Brentwood 的妻子再婚。Brentwood 的离婚被英国法院
36、判决无效后，Brentwood 与原妻子的婚姻关系在英国法院看来是存在的，Brentwood 原妻子再婚是重婚，是非法的，无效的。英国法院的这种判决在实践中是很难行得通的，也不会为与案件有关的国家的承认。4一国法院对案件作出判决后，该判决对该案件即产生既判力，这种既判力应得到其他国家的尊重。而一国法院对他国法院已经作出判决的案件重新审理，并作出一个与此相反的判决，这违背“一案不二审”原则。5先决问题由受理主要问题国家的法院管辖有悖国际民事案件管辖原则。先决问题一般都具有独立性，与受理主要问题的国家不存在联系。而国际社会对国际民事案件管辖权的确立，公认有五大原则，即：属地管辖原则、属人管辖原则、
37、专属管辖原则、平行管辖原则和协议管辖原则。法院管辖涉外民事案件必须与案件有一定地联系，一国法院违背国际民事案件管辖原则，管辖不属于本国法院管辖的案件，该国法院作出的判决将不会得到别国的承认与执行。6先决问题由受理主要问题国家的法院与主要问题一并审理有悖国际民事诉讼程序。一国法院审理涉外民事案件，起源于当事人在该国提起民事诉讼，法院经过审查，认为对案件具有管辖权，才能受理案件。在诉讼过程中，法院要向当事人送达诉讼文书，通知当事人出庭参与诉讼。在诉讼过程中，法庭要给予当事人发表意见的机会，允许当事人进行辩解。法院将先决问题与主要问题一并审理，先决问题中的当事人诉权得不到应有的保障，法院不能给予当事
38、人出庭发表意见的机会，当事人不能进行辩解，在这种情况下法院对当事人之间的权利义务予以判定并作出判决，这种判决的公正性是令人怀疑的，这种判决是不会得到其他国家的承认与执行的。受理主要问题国家的法院对先决问题没有管辖权，对先决问题没有审判权的情况下，先决问题不应适用法院地国家的冲突规范确定准据法。先决问题的构成要件是根据先决问题的法律适用归纳总结出来的，当先决问题应适用的法律被否决后，先决问题的构成要件自然不能成立。先决问题的法律地位，我国国际私法学界有两种观点：一种观点认为，先决问题是因主要问题的处理而被提出，尽管先决问题可以独立存在，在国际私法上也有单独适用的冲突规则，但在某类案件中，他只能处
39、于从属的地位，为主要问题而存在。另一种观点认为，先决问题对于主要问题来说，它影响或制约着主要问题的判决结果，两者有先后关系，先决问题未确定，主要问题不能解决，而主要问题对先决问题不存在制约关系，主要问题能否解决，根本不影响先决问题的判决。由于解决主要问题，先决问题才被引发出来，但两者的独立性是二者关系的主要方面。我们认为：先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。我们的理由是：1先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立的向法院起诉。2先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问题
40、中当事人的权利义务作出判决。3从时间上看，先决问题是先于主要问题产生的，从法律后果看，先决问题制约着主要的解决。先决问题中当事人实体权利义务不确定，主要问题中当事人的实体权利义务也不能确定。4主张先决问题从属于主要问题的学者的主要论据是先决问题是因主要问题的提起而出现的。应该说，先决问题是因主要问题的提起而出现，但先决问题并不是因为主要问题的产生而存在，不能以先决问题是因主要问题的提起而出现就认定先决问题必然从属于主要问题。先决问题主要存在于婚姻、继承领域，范围较小，所以，国际私法中对先决问题研究的不是很多。梅尔基奥尔和温格勒尔在什么样的情况下提出先决问题，以及如何论述先决问题的，由于资料的原
41、因，不得而知。沃尔夫在其所著的国际私法一书中论述了先决问题，但也限于在假设案例基础之上作以探讨。巴蒂福尔从转致角度论述了先决问题，认为先决问题是反致制度的组成部分。从理论和实践两个方面对先决问题进行探讨并作出较为全面论述的，当属莫里斯了。但莫里斯关于先决问题的理论，也存在明显的缺陷，本文对此已有论及。笔者认为，先决问题应定义为：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。先决问题的构成条件，笔者认为，只要具备以下两个条件：1先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立的向法院提起诉讼。2先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立
42、适用的准据法，法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决就构成国际私法中的先决问题。先决问题的法律适用，可根据先决问题存在方式的不同分别确定。先决问题已为有管辖权国家的法院作出判决的，主要问题国家的法院不应对先决问题再进行审理，而应该采用承认与执行外国法院判决程序，对外国法院判决进行审查，如不与法院地国家公共秩序相违背，承认外国法院判决的效力，如与法院地国家的公共秩序相违背，则可不承认外国法院判决在本国具有法律效力。先决问题未经有管辖权国家的法院进行审理，当事人之间的权利义务尚未确定，在这种情况下，受理主要问题国家的法院可以责令当事人向有管辖权国家的法院提请审理，获得先决问题的判决，主
43、要问题国家的法院可以根据本国法律决定外国法院的判决是否在本国具有法律效力。先决问题的当事人协商同意将先决问题交由主要问题国家的法院进行审理的，主要问题国家的法院因当事人的同意获得对先决问题的管辖权，可以适用法院地法对先决问题进行审理并作出判决。外国法院对先决问题作出的判决如违背主要问题国家公共秩序被拒绝承认，主要问题国家的法院可在征得当事人同意的情况下对先决问题进行审理，并适用法院地法。四、财物遗失后是否丧失部分所有权桂利军拾物返还案与高雅索拾物返还案的比较（一） 的哥返还皮包收了失主酬金 8888 元事情发生在我国杭州市。2000 年 3 月 6 日上午 10 时左右，俄罗斯客商埃立克和北京
44、的朋友刘喜民搭乘出租车，从宁波开元大酒店出发，准备到汽车南站乘坐高速大巴参加上海举办的“华交会” ，由于行李太多，埃立克把随身携带的皮包放在出租车副驾驶坐位踏脚处。出租车到汽车南站，俩人匆忙下车，取出行李，交了 11 元钱车费，未要发票，匆忙离去，忘记了拿公文包。司机驾车在长春路载客时发现皮包，等将客人送到目的地后返回汽车南站找失主时，失主已不知去向。司机没多想，将皮包放入后备箱，继续作生意。埃立克丢了皮包后十分着急，因为皮包里有一台手提电脑，一台数码相机，一部手机和埃立克回国机票等贵重物品。由于没要发票，给寻找带来一定难度。无奈之下，他俩根据路人的建议到宁波人民广播电台经济台交通之声节目播发
45、寻物启事，又于 3 月 8 日在宁波晚报上刊登寻物启事，承诺将付给还包人酬金 8888 元，并公布了联系方式。3 月 8 日下午 2 时许，桂利军在一男子陪同下，带着皮包来到埃立克住的客房，把皮包交给了埃立克。埃立克兑现承诺，付给桂利军人民币 1600 元、美元 880 元，这些钱与广告上承诺的数额大致相等。桂立军拿到钱后即离去。埃立克皮包失而复得后，即委托中国籍的朱女士向宁波市公路运输管理处（下称公管处）提出投诉。公管处接到投诉后，几经周折，最终查实收受酬金的是浙 BT4298 桑塔纳出租汽车司机桂立军。3 月 9 日，公管处通知桂立军到公管处说明情况。桂立军在公管处承认拾物后归还失主，接受
46、酬金的事实，并当场写下“拾物经过” 。3 月 10 日，桂立军将酬金交到公管处，经公管处交还失主。公管处还以“举报待查”为由，暂扣桂立军上岗证，要求其在指定时间和指定地点接受处理。此事的桂立军既憋气又窝火，拾到的皮包，还了；收受的酬金，交了；上岗证，被扣了，而且还落得个贪财司机的名声，受道众人的谴责。于是，他断然决定：到法院打官司，告公管处。宁波市江东区人民法院受理了案件，并于 3 月 30 日正式通知公管处，称法院已受理桂立军的行政诉讼，其诉讼请求为：1、依法撤销被告越权向原告收缴酬金的行为；2、判令被告立即向原告返还酬金 1600 元人民币和 880 元美元。公管处针对桂立军的起诉进行了答
47、辩，称：1 按宁波市出租汽车管理条例第 28 条规定，出租汽车驾驶员对乘客在汽车上丢失的钱物，应当及时归还，无法归还的，应当及时上缴所在单位，或运营管理部门。原告未及时归还乘客失物，公管处接受失主代理人投诉，对原告的违法行为进行核查，不无不当。2 原告未按宁波市出租汽车管理条例第 24 条规定开具专用发票，致使乘客未能及时找到原告，失主迫不得已采用悬赏方式寻找失物，原告所得酬金与其违法行为有因果关系，系违法所得，公管处有权对其进行教育和处理。3 原告通过公管处的教育，认识到问题的性质，提出由公管处处理所得酬金，公管处将酬金转交给失主的代理人，不存在收缴问题。根据上述理由，公管处请求法院驳回原告
48、起诉。2000 年 6 月 11 日上午，宁波市江东区人民法院公开开庭审理了此案。法院认为：被告市公管处受理失主投诉后，对原告的违规行为进行调查，并对原告进行教育，将原告主动退还的酬金转交失主，这一行为并无不当。被告接受举报后，以“举报待查”为由暂扣原告上岗证的行为也有法律依据，并无不妥之处。这期间，被告未对原告采取任何行政强制措施。因此，桂立军要求撤销市公管处收缴酬金的行为，并要求判令返还酬金的诉讼请求没有事实依据。该请求事项不属法院行政审判的权限内。法院一审判决驳回原告全部诉讼请求，依法确认市公管处暂扣桂立军出租汽车上岗证行为合法。法院的判决为此案作了结论。此案是一起涉外案件，外国司法机关
49、及外国人是如何处理此类问题的呢？这理，我们有必要对外国的司法实践作一番考察。（二）中国姑娘拒收法国人酬金1997 年 7 月中旬，北京国际商务公司对外业务部副经理高雅索受公司派遣到法国出差。7 月 20 日上午 10 时许，高雅索步行前往巴黎一地铁车站。车站大厅里，只有几个后车的人，高雅索随便找了一个位置落座。列车将至，候车的人们纷纷站起来朝站台警戒线走去。高雅索也站了起来，这时，她突然发现右侧的椅子上有一个比笔记本电脑稍大的一个黑皮包，皮包下面压着一张报纸。高雅索原位坐下，没动皮包，等候失主。半个小时过去了，列车过去了七八趟，没有人来寻找皮包。已经过了 12 点了，高雅索决定把这个皮包交给工作人员。高雅索带着皮包和报纸来到地铁车站办公室，向两名工作人员说明了情况。两名工作人员吃惊地盯着她，其中一个半晌才开口询问到：“小姐，这个皮包您是在哪个椅子上捡到的？”他边说边打开两边墙上的触摸式屏幕，随着一下下触摸，屏幕上依次显示出整个地铁车站的每一个位置。高雅索很快确定了捡到皮包的那个椅子的位置。工作人员按下一个键钮，打印机很快吐出一张彩色照片来。 “请签下您的姓名。 ”工作人员要求到。高雅索依言照办。工作人员又问如何与您取得联系？高雅索又写下了“红玫瑰大酒店”的地址和电话。这一切结束后，高雅索
