1、1出版说明【类目书名】民法学说与判例研究（5）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（5）【出版社】中国政法大学出版社【版本】19980101【责任编辑】朱芸【封面设计】和田建构社会主义市场经济体制的前提之一，是建立、健全相关的法律体系。这一目标的实现，有赖于法学理论水平的提升。历
2、史经验证明，积极、及时地发现、利用有益的理论资源，是自我完善、不断进步的有效途径。为此，我社谨向法学界广大读者推荐我国台湾学者王泽鉴教授的代表作：民法学说与判例研究。王泽鉴教授于 60 年代留学德国，专攻民法和法学方法论，获法学博士学位，后长期执教于台湾大学法律学系，是我国台湾最具影响的学者之一。本书是王泽鉴教授所著论文的汇集，集中反映了作者 20 余年间的主要学术成就。在书中，作者深入讨论了民商法学的基本理论问题和判例研究的一般方法；以大陆法系传统法理为依托，借鉴英美等国法学发展的经验；以法学的方法论，去阐释、检验法律的适用，发现涵蕴于个案之中的法律原则，创构了一个理论与实务有机结合的民法学
3、术体系。尽管本书具有极高的学术价值，但由于海峡两岸不同的社会制度及多年隔绝等原因，书中局部篇章内容及文字表述，与此间多有不合；经作者同意，已作适当删改，望读者查谅。同时，我们相信广大读者定会从辩证唯物主义和历史唯物主义的立场、观点出发，以科学的精神对待这些著述，汲取其中有益的成份。中国政法大学出版社1997 年 10 月序【类目书名】民法学说与判例研究（5）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要
4、著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（5）【出版社】中国政法大学出版社【版本】199801012【页号】12【责任编辑】朱芸【封面设计】和田海峡两岸关系解冻后不久，两岸法学家便开始接触和交流。我和王泽鉴教授在那时便开始建立私人友谊。因为都是从事民法教学和研究工作的，交流又无语言障碍，我确实从与王泽鉴教授交往中学习到不少有益的东西。学问是来不得半点虚假的，有就是有，没有就是没有；深就是深，浅就是浅，不能装腔作势。王泽鉴教授在民法领域内著作之丰，范围之广，见解之精，研究之深，在法学界是公认的，我也倾慕不已。王泽鉴教授的
5、“民法学说与判例研究”丛书，在台湾地区有很大影响，听说每出版一本学生便争相购买，先睹为快。这套丛书的魅力何在呢？我认为王泽鉴教授在这套丛书中创造和深化了一种新的民法研究方法。民法是一门理论博大精深的学科，从其理论之完整和文化之深远可以追溯到 2000 多年前。民法又是一门实践性极强的学科。随着经济社会生活的变化，它又在每日每时地变化着，需要回答许许多多不断发生和出现的疑难问题。如何把二者最有效地结合起来，是许多民法学者探索的问题。王泽鉴教授在这套丛书中做到以理论为根据，以案例为依托，以类型化为手段，以分析法学为方法，以社会丰富生活为土壤，使民法研究从象牙塔中走出来，开拓了一个极为广阔的研究空间
6、。这种方法对广大学者无疑是很好的启迪。中国政法大学出版社出版这套丛书，为民法教学与研究做了一件有益的事。今年春季我在台湾讲学访问 1 月有余，王泽鉴教授亲自陪同 1 页并邀家中作客，观看大剧院演出，甚为感激。学者友谊，但愿长青，是为序。江 平1997 年岁末于北京 2 页序言【类目书名】民法学说与判例研究（5）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法
7、债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（5）【出版社】中国政法大学出版社【版本】199801013【页号】34【责任编辑】朱芸【封面设计】和田早在 80 年代初，中国大陆就有民法学说与判例研究前四册的影印本流行，对中国大陆民法学理论研究发生了重大影响。我当时读到的就是这样的影印本。后来著作权法颁布实施，禁止盗版行为，民法学界期盼王泽鉴先生的著作能够早日正式出版。中国政法大学出版社的丁小宣先生，通过我与王泽鉴先生取得联系，获得出版民法学说与判例研究全八册的授权，是 1993 年的事。当时未曾料到实现此出版计划之艰巨性。海峡阻隔 40 多年之后，台湾著名学者的法学著作
8、在中国大陆正式出版，这是第一次。这件事本身就具有重大的学术意义。民法学说与判例研究的出版，正值中国大陆大力发展社会主义市场经济和建设民主法治之时。社会主义市场经济法律体系之建立健全，及建设民主法治国家，需要广泛参考借鉴各方面成功的立法经验和判例学说。我国台湾地区的立法经验和判例学说，是我们中国自己的经验，岂有不优先参考之理。拿我们常用的话说，民法学说与判例研究，是王泽鉴先生广泛参考借鉴发达国家的成功立法经验和判例学说，研究台湾地区发展资本主义市场经济重大法律问题的研究成果之结晶，对于我国大陆民法立法、实务、教学和学术研究，无疑具有极大的参考价值。民法学说与判例研究，是作者在 14 世纪的时间里
9、，精心研究民法理论和判例的学术论文汇集。其突出特点在于，民法理论研究与民法判例研究之密切结合，谋求学说与判例之相互协力，理论与实务之相互沟通。所谓阐发意旨、综括源流、组成体系、贯通法理。这是一种崭新的法学研究方法、法学研究文风、 3 页法学论文写作方法和法学论文样式！民法学说与判例研究的影印本，流传很广，影响很大，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读，原因在此。我以为，中国大陆八九十年代的民法专题研究论文、民法硕士学位论文和博士学位论文，已经开始受到民法学说与判例研究的积极影响。只有当我们的民法学术论文，像民法学说与判例研究中的论文那样，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读，所谓理
10、论联系实践、理论服务实践、理论引导实践，才不致流于一厢情愿！民法是一个高度抽象化、概念化的行为规则体系。要真正发挥其规范功能，由“纸上的”法律真正变成社会中“活的法律”，有赖于诸多因素。其中之一是培育一个强大的法律职业团体，包括法官、律师、法学者等的所谓法律人，依赖法律，关心法律，维护法律，对法律之成长、发展和进步，担负重要任务。就这一法律职业团体来说，法律当然是一种职业。但这绝不是一般的职业！绝不是通常所谓营业！这是一项高尚的、正义的、神圣的职业！希望读者，尤其那些已经是或打算成为法官、律师、法学者的读者，留意于此。法社会学创始人爱尔里希说过一句名言：“法官的人格，是正义的最终保障。”我愿将
11、其推而广之：“法律人的人格，是法律正义的最终保障！”这是我读了民法学说与判例研究后的感受。最后，请允许我引用王泽鉴先生的话，作为此序言的结语，并与读者诸君共勉：“为民法而奋斗，就是为个人自由尊严、社会公平正义而奋斗！”梁慧星1997 年 11 月 24 日于北京 4 页4自序【类目书名】民法学说与判例研究（5）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法
12、债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（5）【出版社】中国政法大学出版社【版本】19980101【页号】56【责任编辑】朱芸【封面设计】和田字库未存字注释：原字为木右加式拙著民法学说与判例研究八册承中国政法大学出版社发行简体字版，深感荣幸，期望微薄的研究成果能够有助于促进学界交流。目前在台湾地区适用的“民法”系在 1929 年及 1930 年间制定的，施行迄今将近 70 年。此部继受自德国的民法典，经过长期的实践，其价值理念已逐渐融入人们的法意识，落实于社会生活；随着法律教育的加强，专门法律职业团体的兴起、以及法律解释学的日臻成熟，基于民法而建立的私法秩序已为市场
13、经济的发展提供了必要的法制基础。本书在某种程度记录着台湾“民法”最近 20 年解释适用上的基本问题及其累积的经验。在这发展的过程中，学说与判例的协力，理论与实务的结合是个重要的课题，也是本书的主要内容。判例研究是法律学者参与法律形成及成长的权利与义务，其目的在于从法学方法论的立场去阐释、检验法律的解释适用，发现涵蕴于个案的法律原则，综合整理个别案例组成体系，并探究在社会生活中实践之活的法律，以促进法律的进步和发展。多年来从事法律的教学研究工作，使我深刻地认识到法学的基础在于民法。罗马法的发展，就是罗马民法的发展，英美法的发展亦属如此。民法与法学的发展具有密切不可分关系，在实践法之价值理念外，并
14、训练法律人的思考方法，培养个人人格的自 5 页主性，维护个人的自由和平等，以及教育人民为权利而努力，为法律而奋斗。1989 年我参加香港中文大学主办的中国民法通则国际研讨会时，有机会向佟柔与谢怀两位著名的民法学者多所请教，获益良多。江平、王家福、刘海年、王保树、梁慧星、魏振瀛、曾宪义、赵中孚、王利明、杨振山、方流芳诸位教授给我许多鼓励和启发，使我更深一层体会到民法的意义，仅在此对大陆的法学家和读者表示诚挚的敬意。江平先生、梁慧星先生为本书作序；丁小宣先生及编辑部同仁为本书的出版尽心尽力，备其辛苦。心感之余，并此致谢。作者学植未深，错误难免，敬请惠赐教正，无任感荷。王泽鉴1997 年 11 月
15、3 日于台北 56 页目录【类目书名】民法学说与判例研究（5）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（5）【出版社】中国政法大学出版社【版本】19980101【页号】12【责任编辑】朱芸【封面设计】和田总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题（1）三论“出卖他人之物与无权处
16、分”（43）出租他人之物、负担行为与无权处分（74）租售他人之物、所有人之承认与债之主体的变更（87）买卖、设定抵押权之约定与第 758 条之“法律行为”（100）物权行为错误与不当得利（121）未成年人与代理、无因管理及不当得利（136）不当得利制度与衡平原则（153）不当得利之连带债务（180）侵害他人债权之侵权责任（190）信赖利益之损害赔偿（212）出卖之土地于移转登记前被征收时，买受人向出卖人主张交付受领补偿费之请求权基础（238）德国法上损害赔偿之归责原则（258） 1 页基于契约关系之越界建筑与土地受让人之拆屋还地6请求权（293）离婚契约之拘束力与特别生效要件之履行（310）两
17、愿离婚“登记”法律性质之争议在法学方法论上之检讨（327） 2 页总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题（之一）【类目书名】民法学说与判例研究（5）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（5）【出版社】中国政法大学出版社【版本】19980101【页号】126【责任编辑】朱
18、芸【封面设计】和田字库未存字注释：原字为 o 上加两点原字为移的繁体原字为 a 上加两点一、概 说最近连续撰文讨论关于出卖他人之物、出租他人之物、无权处分以及物权行为错误与不当得利等问题，（注：“出卖他人之物与无权处分”，民法学说与判例研究第 4 册；“再论出卖他人之物与无权处分”，法学丛刊，第 121 期（1986 年 1 月），第 18 页（载于本书）；“出租他人之物、负担行为与无权处分”，军法专刊，第 33 卷，第 4 期（1986 年 4 月），第 9 页（载于本书）；“物权行为错误与不当得利”，法令月刊，第 37 卷，第 7 期（1986 年 7 月），第 11 页（载于本书）。）感
19、到不仅初学者对物权行为深感困惑，实务上亦迭生疑义，可谓是“民法”上最难了解的制度之一。其原因有三：物权行为是法律抽象概念思维的产物，本身不易理解；总则教科书关于法律行为之论述，偏重于债权行为（负担行为），而忽略于物权行为；物权法教科书于论及物权行为时，多认为可适用总则关于法律行 1 页为一般规定，“可参照得之，兹不赘”，而未详论。（注：参阅史尚宽：物权法论，第 18 页；7郑玉波：民法物权，第 35 页；姚瑞光：民法物权论，第 21 页。）关于物权行为之问题，可举一例说明之：甲出售 A、B、C、D 等 10 册书给乙，价金 1 万元，其中 A 书为丙所借，其余为甲所有。甲于收到乙之汇款后，即寄
20、书给乙，误置某名贵画册于其内。乙收到该画册，以为系甲所赠，即致函表示谢意。甲知其事，乃请求返还该画册，乙表示已转赠给丁，并为交付矣。试问甲、乙、丙、丁间之法律关系如何？欲处理此一案例，必须了解总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题。二、物权行为之理论体系（一）问题之说明为了解物权行为，最好的方法是避免作抽象的论述，而从实例入门。设甲出卖某屋及某车给乙，价金若干元。当事人就标的物及价金互相同意时，买卖契约即为成立（第 345 条第 2 项（注：文中法律条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。编者注）。买卖契约系债权行为（负担行为）， 出卖人负交付其物并移转其所有权之义务（第 34
21、8 条）。 于此发生一项在法学理论及实务上关系重大之基本问题：甲之房屋（不动产）及汽车（动产）之所有权如何移转给乙？ 2 页关于此一问题，就比较法上之主要解决途径归纳分析之，（注：参阅第 758 条立法理由书，史尚宽：物权法论，第 21 页； 郑玉波：民法物权，第 35 页。von Caemmerer ， Rechtsvergleichung und Fahrnisbereignung，RabelsZ（193839）675713；Friedrich，Artikel ， bereignung in ： Schlegelbergers rechtsvergleichendem Handwrterb
22、uch，Bd.6（1938），S.606ff；Kaden，Zum Problem der Fahrnisbereignung im schweizerischen Recht，Festschrift fr Hedemann，1938， S. 246f ； Larenz ，Schuldrecht，Bd. Halbband ，Besonderer Teil，13 Aufl.1986，S.10.）约有四种模式：（1）买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时，即行移转。（2）买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时，即行移转， 但非经登记（不动产）或交付（动产），不得对抗第三人。（3）买卖标的物所有权之移
23、转，以登记或交付为要件。（4）买卖标的物所有权之移转，除登记或交付外， 尚须当事人就此标的物所有权之移转作成一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致系以物权之变动为内容，故称为物权合意（dingliche Einigung），或物权契约（dinglicher Vertrag）（物权行为）。兹须探讨者，究竟采取何种制度？（二）“民法”是否承认物权行为？关于物权变动，“民法”系采第四种主义，即于债权行为外，尚承认独立之物权行为。此为判例及学说之一致见解，兹分三点说明之：（1）第 758 条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设 3 页定丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第 761 条第 1
24、 项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”此二条规定所称之法律行为及让与合意，就其文义、（注：第 758 条之前身为民法第一草案（大清民律）第 978 条：“依法律行为而有不动产物权之得丧变更者，非经登记，不生效力。”第 761 条第 1 项之前身为民法第一草案（大清民律）第 980 条：“动产物权之让与，非经交付动产，不生效力。但受让人先占有动产者，其物权之移转，于合意时生效力。8”关于“法律行为”及“合意”立法理由书并未指出是物权行为，但理由中有所谓：“关于不动产物权得丧变更之法律行为”，就文义而言，当属物权行为无疑也。）体系地位、
25、比较法（注：就比较法而言，第761 条系德国民法第 929 条、第 930 条及第 931 条之译，所谓让与合意，德文称为 Einigung，系指物权契约而言，为德国判例学说之定论（BGHZ 2，819）。第 758 条系仿自德国民法第 873 条，其主要之不同，在德国民法称为 Einigung（物权合意），而“台湾现行民法”径以法律行为称之，包括物权契约及单独行为在内。）及规范目的而言，系指物权的意思表示（物权的合意，物权行为），为“民法”关于物权行为之基本规定。（2）总则编以法律行为（Rechtsgeschft）为其核心，就其理论构成而言，除债权行为外，尚包括物权行为。（注：关于法律行为之
26、基本理论及其分类， 参阅 Flume ， Allgemeiner Teil des B rgerlichen Rechts，2.Band，Das Rechtsgeschft，3 Aufl. 1979；Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen Brgerlichen Rechts，6 Aufl.1983.S.282ff.）又第 118 条所称之“处分”， 系指处分行为，而以物权行为及准物权行为为其规律对象。（3 ）不当得利制度系建立在债权行为及物权行为之区别及物权行为无因性之上。在上开甲出售房屋及汽车给乙之例，设于登记或交付后，发现买卖契约不成立，通说认为甲仅得
27、依不 4 页当得利之规定向乙请求返还房屋及汽车之“所有权”。易言之，即乙依物权行为取得房屋及汽车所有权，并不因买卖契约（债权行为）之不成立而受影响，惟因买卖契约不成立，乙之取得所有权，系无法律上之原因，应返还之（第 179 条）。此项见解， 系以物权行为之独立性及无因性为其前提。（三）物权行为之意义1.学说上之争论“民法”承认于债权行为外尚有独立之物权行为，已如上述。然而，并未使用“物权行为”之用语，对物权行为未设定义性规定，故何谓物权行为乃发生疑问。胡长清先生谓：“债权行为者，发生债权法上之效果之法律行为也。物权行为者，发生物权法上之效果之法律行为也。有为单独行为者，如所有权、地上权之抛弃是
28、。有为契约者，如抵押权之设定是。其契约则称为物权契约。”（注：胡长清：民法总则，第 212 页。 ）其他学者多采类似定义。（注：参阅洪逊欣：民法总则，第 266 页； 李宜琛：民法总则，第 212 页；施启扬：民法总则，第201 页。）须注意的是，姚瑞光先生认为上开定义概念不清，强调正确之定义应为：“物权行为者，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。”其主要理由为：“物权的意思表示（包括上述的物权的合意）， 与登记或交付相结合， 始能成立所谓物权行为（ dingliches Geschft）。惟有完成此项方式后之物权行为，始能发生物权得丧变更之效力，始能不残留所谓履行问 5 页题
29、，亦即物权行为一经成立，即生效力。不可认为物权行为因意思表示而成立、登记或交付，不过其生效要件而已。”（注：姚瑞光：民法物权论，第 14 页。）此项问题之提出，甚具意义，可使吾人对“物权行为之本质”，作更深一层的思考。惟须说明的是，此项争论，早在德国民法制定之际，即已发生，历时百年，尚无定说。2.德国学者之见解物权行为之理论，系由德国法儒萨维尼（Savigny ）氏在其名著现代罗马法体系（System des heutigen rmischen Rechts ）（注：Savigny，System des heutigen rmischen Rechts，1840，S.312.）中所提出，而为德
30、国民法所采纳。 （注：Felgentraeger ，Friedrich 9Carlv.Savignys Einfluss auf diebereignungslehre ，1927；Filippo Ranier，Die Lehre der abstrakten bereignung inder deutschen Zivilrechtswissenschaft des 19 Jahrhunderts， in：CoingWilhelm（Hrsg），Wissenschaft und Kodifikation desPrivatrechts im 19 Jahrhundert，1977，S.90f.
31、）1876 年之德国民法第一草案曾使用物权契约（dinglicher Vertrag）之概念，（注：参阅德国民法第一草案第 828 条、第 868 条、第 874 条、第 983 条。）但受到批评，认为未臻精确。第二次委员会决定不采“dinglicher Vertrag”之用语， 而以 dingliche Einigung （物权的合意）代之， 并表示 dingliche Einigung 是否为物权契约， 是一项法律理论构成（juristische Konstruktion ）之问题， 应由学说决定之。 （注：Protokolle zum BGB ，S. 5659.）物权合意是否即为物权契约
32、？发生此项争论之主要原因，系有学者认为：“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动须以物权之合意（意思的因素）与登记或交付相 6 页结合为要件。物权的合意本身既尚不足引起物权变动，故非物权行为。”采此见解者，有Rosenberg，WolffRaiser，Enneccerus Nipperdey 等著名学者。（注：Rosenberg，Kommentar zum Sachenrecht，1919，S.174；WolffRaiser，Lehrbuch des Sachenrechts，10 Aufl.1957， 38 . EnneccerusNipperdey，BGB，Allgemin
33、er Teil，11 Aufl. 146 2.）须注意的是，目前三本具有代表性之物权法教科书的作者，均肯定物权的合意本身即为物权契约（物权行为）。Baur 教授简单明确的表示：Die Einigung ist dinglicher Vertrag （物权合意即是物权契约），未说明理由。（注：Baur，Lehrbuch des Sachenrechts，12 Aufl.1984.S.33.）Westermann 教授认为物权的合意本身尚未能发生法律效果，此一事实不足作为反对“物权的合意系物权契约”之论据；须得第三人同意之契约亦属如此，吾人并未因此而否认其契约之性质，（注：Westermann，S
34、achenrecht，6 Aufl.1969， 38.3. ）Lent Schwab 教授则强调，法律效果并非系契约概念之必要部分，此由吾人常称无效或不生效力之契约，即可知之。于此情形，显然欠缺契约之效力，但意思表示或缔结契约之构成要件实可认定，当事人关于发生物权变动之法律效果具有合意，契约业已缔结，至于效力是否发生，则视其他情形（例如登记）而定。抑有进者，物权的合意本身亦具有重要的法律效果，例如期待权是。（注：LentSchwab，Sachenrecht ， 17 Aufl.1979，S.43f.）3.本文见解关于物权行为定义，本文采取传统之见解，认为物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为
35、物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为其生效要件，兹分四点说明之： 7 页（1）学者有认为物权行为系要式行为， （注：姚瑞光：民法物权论，第 18 页；郑玉波：民法物权，第 36 页。）此所谓要式行为与一般所谓要式行为，似有不同。物之交付（登记）乃现实的因素，严格言之，应属要物契约（Realvertrag）。其属方式者，乃第 760 条关于“不动产物权之移转或设定，应以书面为之”之规定。（2）不动产之登记系公法上之行为， 得否作为私法上法律行为之部分，似有研究余地。纵使此项登记系基于当事人申请，内容并由其决定，似仍难因此使其成为私法上契约之构成部分。 （注：参阅 Lent Schwab
36、，S.43.）（3）第 758 条规定：“不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”显然将“法律行为”（物权行为）与“登记”分离，并以登记为生效要件。又第 761 条规定：“动产10物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”亦将“让与合意”（物权契约）与交付分开，而以交付为生效要件。（4）将物权行为与登记（或交付）予以分开，亦具有实益。 例如，甲出卖某地给乙，于 3 月 1 日作成让与合意之书面契约（物权契约），于 3 月 14 日向某地政机关申请登记，在完成登记前，甲发现受乙诈欺。 于此情形，甲是否即可撤销其物权行为？抑或
37、须俟完成登记后，始得为之？显然应以前说为是，惟若认为登记系物权行为之构成部分，则须俟完成登记后始得撤销之，盖就理论而言，仅已完成之意思表示始能撤销也。又若物权的意思之无效在登记前业已确定，是否尚要等到地政机关办理登 8 页记后始得主张之？其答案应为否定，自不待言。（注：LentSchwab，S.43.）综合言之，关于物权行为法律性质之争论，基本上是理论上之问题。依第 758 条及第 761 条规定，仅物权的意思（物权的合意）或登记（交付），均尚不足引起物权变动，须意思的因素与现实的因素（登记或交付）二者兼具，始能发生物权得丧变动之效力，可称为物权变动之双重构成要件（Doppeltatbesta
38、nd），（注：Baur，S.37f.）无论吾人对物权行为作如何之解释，均属如此。（四）物权行为与公示诚如上述，物权的变动须兼具双重要件，就不动产而言，须有物权行为（第 758 条之法律行为）与登记，就动产而言， 须有让与合意与交付。登记或交付为物权变动之公示方法。因此，物权行为与公示之间具有何种关系，有说明之必要，兹分四点言之：（注：Baur，S.39f.）（1）物权的意思与登记（或交付），固须兼具， 始能产生物权变动，但时间上之次序，无关紧要，何者为先，在所不问。（2）处分权于完成此双重要件之际必须具备。例如， 甲提供土地为乙设定抵押权，于登记前受破产宣告而丧失处分权时，纵为登记，乙亦不能取
39、得抵押权。又例如，甲出卖某屋给乙，在订立书面物权契约之后，办理登记之前，甲之债权人丙对该屋查封者，甲对该不动产所为之处分，对于其债权人丙，不能生 9 页效。1961 年度台上字第 2087 号判例略称谓：“不动产经查封后，债务人将其所有权移转于第三人者，其移转行为对于债权人不生效力，业经本院著有判例。为贯彻查封之效力起见，债权人自得禁止债务人为处分其财产之行为，是该不动产所有权移转登记日期既在上诉人申请法院查封以后，被上诉人以上诉人此项处分行为为无效而诉请涂销其所有权移转登记，自非法所不许。”可资参考。（注：详阅骆永家：“查封效力之相对性”，民事法研究台大法学丛书（45），1986 年，初版，
40、第 169 页。）（3）意思的因素与公示必须互相一致。例如，甲出卖 A 地给乙，而地政机关误登记为 B 地时，乙既未取得 A 地所有权，亦未取得 B 地所有权。就 A 地而言，因未登记，就 B 地而言，因欠缺物权的合意。于此情形，就 A 地而言，地政机关应登记乙为所有人， 因此项登记之申请业已提出而未办理也。就 B 地而言，甲得请求为土地登记簿之更正。自不待言。（4）在让与合意后，完成登记前， 当事人一方因死亡而丧失行为能力时，依第 95 条第 2 项规定， 其意思表示（合意）之效力不因此而受影响。（五）物权行为之体系在法律行为中，债权行为（或称负担行为），较为单纯，虽可分为单独行为（如悬赏广
41、告，有争论）及债权契约（如买卖），但易于了解。物权行为，因不动产及动产而异其规定，又散见各处，较为复杂，有加以体系化之必要。兹先图示如下，再行说明： 10 页11附图：关于上开图示，应说明者有三：（1）法律行为可分为负担行为（债权行为）及处分行为。 处分行为，又可分为物权行为及准物权行为。（2）物权行为，因不动产物权或动产物权而异其规定， 即关于不动产物权，以第 758 条为基本规定，其所称之法律行为（物权行为）兼指单独行为及物权契约，对不动产所有权及其他物权之得丧变更均适用之。关于动产物权，第 761 条系关于动产物权让与之规定。 动产物权（例如质权）之设定，系属物权契约，应依第 885 条
42、为之。（3）在此法律行为体系，就物权行为而言，最值得研究之问题为：首先，总则编关于法律行为之规定对物权行为之适用；其次，物权行为与债权行为之关系。本文以前者为论述之重点，后者亦附带说明之，非合此二者，不能了解物权行为之问题也。 11 页三、物权行为之成立（一）单独行为物权行为系法律行为之一种，以意思表示为要素，关于其成立，应适用总则之一般规定，即须有当事人、意思表示及标的。至于物权的意思表示之生效，就单独行为而言，其有相对人者，应向相对人为之，例如，地上权之抛弃应向土地所有人以意思表示之，并于相对人了解（对话）或到达（非对话）时生效（第 94 条、第 95 条）。单独行为无相对人者，如动产所有
43、权之抛弃，于意思表示完成时发生效力。须注意的是，动产物权之抛弃，尚须有舍弃占有之事实，始生效力，而不动产物权之抛弃，则非经登记，不生效力（第 758 条）。 （注：参阅史尚宽：物权法论，第 50 页。）（二）物权契约物权契约者，以发生物权变动为内容之意思合致也。第 761 条第 1 项所称之让与合意，即为物权契约。又第 758 条所称之法律行为， 系指物权行为，亦包括物权契约在内。关于物权契约之成立，物权编未设特别规定，总则编亦未设契约成立之一般规定，因此，应类推适用债编通则有关契约（债权契约）成立之规定（第 153 条以下）， 即当事人互相表示使物权发生变动之意思表示趋于一致，无论其为明示或
44、默示，物权契约即为成 12 页立。（注：梅仲协先生于其著民法要义（第 88 页）谓：“按契约不以债之关系为限，其关于物权者，有物权契约，关于亲属事件如：婚约、结婚、收养等亦称契约。民法法典，既设有总则编之规定，则关于契约上之通常原则，似宜订明于总则编，方足以贯串全部，前后呼应，乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一种，规定于债编通则中，编制稍欠斟酌，论者或谓此种编制，系师承瑞士债务法法典，未可厚非。殊不知瑞士民法，并不设总则编，且于第 7 条明定：债务法中关于契约之订立、效力及消灭之普通规定，于民法事件，适用之。具征其体制自与台湾地区不同。”可供参考。“民法”虽未设如瑞士债务法第 7 条规定，
45、但“民法”债编关于债权契约成立之规定，于其他契约，亦得类推适用，应12无疑问。）除有特别情事外，通常可认为，于当事人交付动产，或订立不动产物权得丧变更之书面时，作成物权契约。四、物权行为之有效要件（一）行为能力1.无行为能力人总则关于行为能力之规定，对物权行为有全部适用之余地。第 75 条规定：“无行为能力人之意思表示，无效。虽非无行为能力人，而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”依此规定，设禁治产人甲出卖某车给乙，并依让与合意交付之，其买卖契约及关于移转该车所有权之物权行为均属无效。甲得主张所有物返还请求权（第 767 条）。2.限制行为能力人（1）得允许之物权行为。 限制行为能
46、力人得法定代理人允许之物权行为（无论单独行为及物权契约）均属有效，例如，10 13 页岁之甲经其父允许赠某玩具给 8 岁之乙，并依让与合意交付之， 其赠与契约及物权行为，均属有效。就甲而言，因得法定代理人之允许，就乙而言，因纯获法律上利益（详后）。又限制行为能力人对其法定代理人允许处分之财产，有处分之能力（第 84 条），其“处分”兼括物权行为，自不待言。（2）纯获法律上利益。限制行为能力人为意思表示及受意思表示，应得法定代理人之允许。但纯获法律上之利益或依其年龄及身份，日常生活所必需者，不在此限（第 77 条）。例如，甲赠某小型电脑给19 岁之乙，并依让与合意交付之，其债权行为及物权行为均因
47、乙纯获法律上之利益而有效。须特别提出讨论者，系如下之案例：甲以其大提琴与 19 岁乙之小提琴互易，并均依让与合意交付之，惟乙父拒不承认。于此情形：甲与乙之间互易契约不生效力；乙移转小提琴给甲之物权行为亦不生效力，故乙得依第 767 条规定主张所有物返还请求权； 有疑问者，系甲移转大提琴给乙之物权行为是否为纯获法律上利益。关于此点，应采肯定说，其理由为物权行为具有独立性，其效力应就该物权行为本身判断之。乙依物权行为取得大提琴所有权，并未因此负有义务，其负义务者，乃基于债权行为（互易），故乙之取得大提琴所有权，应属纯获法律上之利益，其物权行为有效。惟互易契约既不生效力，乙受有利益无法律上之原因，应依不当得利规定返还之。（注：参阅拙著：“纯获法律上利益”，民法学说与判例研究第 4册。）（3）限制行为能力人之单独行为。 限制行为能力人未得法定代理人之允许，其所为之单独行为无效（第 78 条）。例如，18 岁之甲抛弃其机车所有权时，其物权行为无效，甲之所有权并 14 页未消灭。（4）限制行为能力人之物权契约。 限制行为能力人未得法定代理人之允许，其所订立之物权契约，须经法定代理人之承认，始生效力。例如，19
