1、单击此处编辑母版副标题样式* 1单击此处编辑母版标题样式S h e n z h e n S t o c k E x c h a n g el上市公司 并购重组中的法律实务邱永红 博士深圳证券交易所法律部副总监2008年 10月 10日课程大纲l 一、上市公司并购重组的法律框架l 二、交易所在审查重大重组方案信息披露文件时的关注要点与监管重点l 三、并购重组中股份协议转让确认和过户问题l 四、外资收购上市公司的基本模式与主要问题一、上市公司并购重组的法律框架（一）法律：由全国人大或其常委会制定通过 1、 证券法 （ 2006年 1月 1日起施行） ：第二章 证券发行、第四章 上市公司的收购，是并
2、购重组法律体系的基础与核心。2、 公司法 （ 2006年 1月 1日起施行） ：第九章 公司合并、分立、增资、减资，对并购重组中的吸收合并、分拆上市、定向增发、缩股等进行规范。 案例：攀钢钢钒吸收合并 ST长钢、攀渝钛业案例 、 ST盐湖吸收合并盐湖钾肥案例3、 企业破产法 （ 2007年 6月 1日起施行）：新增破产重整制度，为上市公司并购重组提供新的法律路径。 成功案例：浙江海纳、长春兰宝。 出资人权益削减问题： *ST长岭 、 *ST沧化、 *ST宝硕。注意： 上市公司破产重整中慎用出资人权益削减方式，如果一定要用，应采取保护股东尤其是社会公众股东的权益的措施，如提供网络投票方式等。 4
3、、 反垄断法 （ 2008年 8月 1日起施行）： 第四章 经营者集中。l 第二十条： “经营者集中是指下列情形： (一 )经营者合并； (二 )经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； (三 )经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响 ”。l 第二十一条： “经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中 ”。 l 第三十一条： “对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查 ”。 l 审查
4、期限：三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查 九十日内 ，实施进一步审查。l 特殊情况下可以延长 60天。l l 案例：可口可乐收购汇源果汁案例l 2008年 9月 3日，可口可乐公司宣布，计划以约 24亿美元（约 179.2亿港元）的现金收购汇源果汁（ 01886.HK）全部已发行股本。l 可能面临双重审查：一是第二十一条规定的经营者集中审查，二是第三十一条规定的国家安全审查。 l 5、 矿产资源法 （ 1997年 7月 1日起施行）l 当前，借壳上市的公司主要为两大类：要么是矿产类公司，要么是房地产公司。l 案例：吉林制药案例、 ST金果案例（二）行政法规：由国务院制定或批准1、 国务院
5、关于经营者集中申报标准的规定 （ 2008年 8月 3日起施行）：确定申报标准第三条规定： “经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过 100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过 20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部
6、门会同国务院有关部门制定 ”。 2、 上市公司监管条例 （已起草完毕）：第六章 发行证券、收购、重大资产重组、合并及分立 （三）部门规章：由证券监管机构制定l 1、 上市公司收购管理办法 （ 2008年 8月 27日修订 证监会令第 56号）l 2、 上市公司重大资产重组管理办法 （ 2008年 5月 18日起实施，证监会令 第 53号） 重组办法 的主要创新之处：l （ 1）审核制度的调整 重组办法 将之前的 105号文规定的 “事中审核备案制 ”改为 “事后核准制 ” l 105号文规定的重组流程： 董事会决议 证监会审核 股东大会决议 实施l 重组办法 规定的重组流程： 董事会决议 股东
7、大会决议 证监会审核 实施l （ 2） 取消长期连续停牌制度，目前最长可以停牌 30天。 l （ 3）取消与证监会的预沟通制度。l 以股东大会作出重大资产重组决议为时间界限，交易所与证监会分工合作：之前由交易所对重大资产重组预案进行形式审查；之后由证监会上市部由并购一处和并购二处对重大资产重组中法律问题和财务问题进行审核，必要时提交并购重组委审议。l 注意：重大资产重组预案涉及 重组办法 未做明确规定的业务创新或者无先例事项的，还需要与证监会进行沟通请示，其停牌在交易所同意的前提下不受 30天的限制。l ST盐湖吸收合并盐湖钾肥案例l ST盐湖和盐湖钾肥自 2008 年 6 月 26日起停牌，
8、因为属于上市公司吸收合并创新业务，需要与证监会进行沟通，一直停牌到现在。 l 3、 上市公司并购重组财务顾问业务管理办法 （ 2008年 8月 4日起施行 证监会令第 54号）l 4、 中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会工作规程 （ 2007年 7月 17日起实施 证监发 200794号）l 5、 关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定 （ 2008年 5月 18日起实施） l 应签订附条件生效的交易合同l 6、 上市公司重大资产重组申报工作指引 （ 2008年 5月 18日起实施）l 重大重组核准文件的有效期： 12个月； IPO与再融资的有效期： 6个月l 7、 公开发行
9、证券的公司信息披露内容与格式准则第 26号 上市公司重大资产重组申请文件 （ 2008年 5月 18日起实施）l 8、 关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知 （ 2007年 8月 15日起实施 证监公司字 2007128号） l l 9、 关于进一步做好上市公司重大资产重组信息披露监管工作的通知 (2008年 5月 16日 上市部函 2008076号 ) l 授权交易所对上市公司重大资产重组信息披露文件和财务顾问信息披露文件进行形式审查l 10、 关于进一步规范上市公司重大资产重组持续信息披露的通知 (2008年 9月 8日 上市部函 2008182号 ) l 上市公司重大资产重组的预
10、案或者报告书与董事会决议董事会决议公告后，上市公司自作出前述公告后至发出召开股东大会的通知前，董事会每隔 30日应当就本次重大资产重组的最新进展情况予以公告。 l 11、 上市公司证券发行管理办法 （ 2006年 5月 6日 证监会令第 30号）l l 12、 上市公司非公开发行股票实施细则 （ 2007年 9月 17日 证监发行字 2007 302号）l 特殊情况下允许分次发行，分次上市，如吉恩镍业（ 600432）、苏宁环球（ 000718）l 13、 外国投资者对上市公司战略投资管理办法 （ 2005年 12月 31日 商务部 证监会 税务总局 工商总局 外管局 商务部令 2005第 2
11、8号）l 14、 关于外国投资者并购境内企业的规定 （ 2006年 8月 8日 商务部 国资委 证监会 税务总局 工商总局 外管局令 2006第 10号）l 该文的发布实施使红筹境外上市成为一种奢望 :l （ 1）增加审批机构：商务部、证监会和所在地省级人民政府；l （ 2）设定了一年的上市限期；l （ 3）加强了对境外红筹上市的外汇管制。l （四）证券交易所自律规则1、 深圳证券交易所股票上市规则 （ 2008年修订）新 上市规则 作出了诸多鼓励上市公司并购重组的修改：l （ 1）调整对 IPO后控股股东和实际控制人所持股份的转让限制 l 5.1.6条： “自发行人股票上市之日起一年后，出现
12、下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：l （一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；l （二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；l （三）本所认定的其他情形 ”。 l l （ 2）新增加 “破产 ”一节（第 11章第 10节），规范破产重整等的披露要求，推动上市公司通过破产重整重获新生。l （ 3）对于股权分布不符合上市条件的退市程序，在制度设计上给予 1+6+6的宽限期。（ 12.13、 12.14条 ）l 即公司在股权分布不符合上市
13、条件被停牌后的 1个月内提出解决方案，在被实行退市风险警示的 6个月里实施解决方案，若 6个月期满仍不能解决股权分布问题，公司可以在被暂停上市 6个月内继续通过协议转让等其他方式来解决股权分布问题，否则将被终止上市。l 同时，对于因收购人履行要约收购义务，且不以终止上市公司上市地位为目的，而导致股权分布不符合上市条件的，公司及其收购人可在要约结果公告日后 5个交易日内，向交易所提交解决股权分布问题的方案，经交易所同意后予以实施。 l （ 4）对 “改名换姓、脱胎换骨 ”式的重组，允许重组方案实施后立即摘星摘帽（ 13.2.10条、 13.3.9条 ） l （ 5）将会计师事务所、律师事务所、资
14、产评估机构等证券服务机构纳入了监管范畴，促使其更加勤勉尽责地为并购重组进行把关，规范上市公司并购重组行为。l 对于违反 上市规则 的证券服务机构及其相关人员，将采取下列监管或者处分措施（ 17.1、 17.5条）： l 暂不受理该机构及相关人员出具的文件。l 给予通报批评或者公开谴责的处分；情节严重的，依法报中国证监会查处。l 2、 上市公司收购业务规则 （已起草完毕，待发布实施）。l 3、 上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则 （深圳、上海证券交易所和中国证券登记结算公司于 2006年 8月 14日联合发布，同日起实施）。l 4、信息披露备忘录l （ 1） 信息披露业务备忘录第 13号 上
15、市公司重大资产重组（ 2008年 5月 22日）l （ 2）信息披露业务备忘录第 14号 矿业权相关信息披露 （ 2008年 8月 26日）l （ 3）信息披露业务备忘录第 15号 重大资产重组风险的披露 （ 2008年 9月 17日 ）l （ 4）信息披露业务备忘录第 16号 资产评估相关信息披露 (20080918)（ 2008年 9月 17日）l （ 5）信息披露业务备忘录第 17号 重大资产重组预案审核关注要点 （ 2008年 9月 17日）l （ 6）信息披露业务备忘录第 18号 重大资产重组持续信息披露规范要求 （ 2008年 9月 26日）l 二、交易所在审查重大重组方案时的关注
16、要点与监管重点l （一）正在被立案调查的上市公司进入并购重组程序问题l 2007年 8月 13日，中国证监会发布 关于上市公司立案稽查及信息披露有关事项的通知 (证监发 2007111号 )，规定：l 1、如果重组方提出切实可行的重组方案，上市公司将因此发生 “脱胎换骨，更名改姓 ”，立案调查期间，并购重组可以同时进行。l 2、启动程序：由上市公司所在地证监局提出意见 报证监会上市公司监管部 会商证监会稽查局共同研究决定。l （二）并购重组方案概况表的填报问题l 2008年 9月 22日，中国证监会上市公司监管部发布 关于填报上市公司并购重组方案概况表的通知 ，要求：l 1、并购重组行政许可事
17、项申请人在向交易所申请公告、向证监会正式申报材料时，应同时填报标准格式的 “并购重组方案概况表 ”并提供电子文件，该行政许可事项需聘请财务顾问的，财务顾问应负责填报 “并购重组方案概况表 ”并协助申报。l 2、并购重组方案概况表分为三类：并购重组方案概况表（收购、豁免）、并购重组方案概况表（重大资产重组）、并购重组方案概况表（其他）， “并购重组方案概况表 ”作为申报材料一部分，列在申报材料首页。l （三）交易所对重大重组方案信息披露文件审查的关注要点l 交易所按形式审查的要求核查要件是否齐备，不对重组方案作实质性判断。关注的要点主要有：l 1、资产权属清晰l 2、债权债务转移l 3、持续经营
18、能力、避免同业竞争和关联交易l 4、报批事项l 5、盈利预测l 6、预估值l 1、资产权属清晰l 上市公司拟购买资产的，在本次交易的首次董事会决议公告前，资产出售方必须已经合法拥有标的资产的完整权利，不存在限制或者禁止转让的情形。l 上市公司拟购买的资产为企业股权的，该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况；上市公司在交易完成后成为持股型公司的，作为主要标的资产的企业股权应当为控股权。l 上市公司拟购买的资产为土地使用权、矿业权等资源类权利的，应当已取得相应的权属证书，并具备相应的开发或者开采条件。 l l 注意：采矿企业除具有矿业权证外，是否取得相关的生产许可资质证书，如煤炭开采 安
19、全生产许可证 和 煤炭生产许可证 ，黄金开采 安全生产许可证 和 开采黄金矿产批准书 。案例： ST圣方案例ST圣方重大重组方案 (拟注入河南省洛阳市富川矿业资产 )已于 2007年 4月 19日获得 证监会重组委审核通过， 2007年 5月初，河南洛阳龙沟钼矿和天罡矿业向证监会举报，称圣方重组方案存在瑕疵，拟注入资产侵犯了第三方利益 (龙沟钼矿和天罡矿业 )。 2007年 5月至 7月底，证监会通过调查，形成相关意见，要求重组方首钢控股提供洛阳当地政府对此次重组的支持文件。直到现在仍然未实施重组方案。2、上市公司债权债务转移合法（ 1） 转移债务：债权人书面同意并履行法定程序。（ 2）转让债
20、权：履行通知债务人等法定程序。（ 3）承担他人债务：原债务人是否已取得其债权人同意并履行了法定程序。3、持续经营能力、避免同业竞争和关联交易本次交易应当有利于上市公司改善财务状况、增强持续盈利能力，有利于上市公司突出主业、增强抗风险能力，有利于上市公司增强独立性、减少关联交易、避免同业竞争。 l 4、报批事项l （ 1）交易标的资产涉及立项、环保、行业准入、用地、规划、建设施工等有关报批事项的，在本次交易的首次董事会决议公告前应当取得相应的许可证书或者有关主管部门的批复文件；本次交易行为涉及有关报批事项的，应当在重大资产重组预案中详细披露已向有关主管部门报批的进展情况和尚需呈报批准的程序，并对
21、可能无法获得批准的风险作出特别提示。l （ 2）重组预案涉及银行、保险、证券、期货、信托、传媒出版等特殊行业的资产、业务注入的，应提供相关行业主管部门的书面原则性意见。l 案例： 北京信托 借壳 ST玉源案例l 5、盈利预测l 上市公司购买资产的，应当提供拟购买资产的盈利预测报告。上市公司拟进行脱胎换骨式的重大资产重组以及发行股份购买资产的，还应当提供上市公司的盈利预测报告。盈利预测报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核。l 注意：资产注入方应当作出盈利预测的现金补差安排。l 6、预估值l 预估值（或评估值）与账面值存在较大增值或减值，或与过去三年内历史交易价格存在较大差异的，上市公
22、司应当视所采用的不同预估（评估）方法分别按照要求详细披露其原因及预估（评估）结果的推算过程。上市公司董事会或本所认为必要的，财务顾问应当采用同行业市盈率法等其他估值方法对预估（评估）结论进行验证，出具意见，并予以披露。l ST科龙案例l 2007年 11月，第一次重大资产重组，注入资产评估 25.4亿元，被证监会并购重组委否决； 2008年 5月，第二次重大资产重组，注入资产评估 16亿元， 2008年 7月，第二次资产重组暂停。 三、并购重组中股份协议转让确认和过户问题l （一）股份协议转让确认和过户的基本原则l 1、未股改公司的非流通股份的转让l 按照五部委 关于上市公司股权分置改革的指导
23、意见 的规定，外资收购中的股权转让必须与上市公司股改组合运作。l 注意： 非流通股份不允许低价转给自然人。l 2、已完成股改公司的有限售条件流通股份的转让l “锁一 ”期间的转让：不允许，下列五种情况例外：（ 1）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制的；（ 2）接受要约收购；（ 3）股改垫付对价偿还；（ 4）履行股改追送承诺；（ 5）司法裁决、公司解散等原因。 l “锁一 ”后的转让l 3、 “新老划断 ”后 IPO公司的有限售条件流通股份的转让l （ 1）控股股东和实际控制人所持股份的转让限制 l 自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，可协议转让：l （一）转让双方存
24、在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；l （二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；l 中钢天源 案例 ：l 2008 年 3 月 20 日，中钢集团公司拟将其持有或者控制的中钢天源 40%的股权转让给中国中钢股份公司持有。按老 上市规则 规定，深交所未予办理。按新 上市规则 规定，可予办理。 l （ 2）非控股股东和实际控制人所持股份的转让限制l 自发行人股票上市之日起一年后，符合条件的，可协议转让。 l l 4、已完成股改公司和 “新老划断 ”后 IPO公司的无限售条件流通股份的转让
25、l 上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则 第三条：l 上市公司流通股股份转让涉及下列情形之一的，可以通过证券交易所和结算公司办理流通股协议转让手续： l （一）与上市公司收购及股东权益变动相关的股份转让；l 注意：单笔 5%以下的协议转让不予受理。 l （二）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控l 制的； l （三）外国投资者战略投资上市公司所涉及的股份转让；l （四）中国证监会认定的其他情形。l （二）股份协议转让确认和过户的审批和确认机构l 1、审批机构l （ 1）涉及国有股，或国有及国有控股企业出让或行政划转国有股的，提供国务院国资委（非金融类）或者财政部（金融类）的批准文件
26、；l （ 2）涉及向外商转让股份的，提供商务部门的批准文件；l 特别规定： 关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知 （商资字 20041号） l （ 3）证券、银行类上市公司股东持股变动达到或者超过总股本 5的，提供证监会、银监会的批准文件；保险类上市公司股东持股变动达到或者超过总股本 10的，提供保监会的批准文件；l （ 5）属于上市公司收购的且触发要约收购的，提供证监会豁免要约收购的文件或者要约收购结果公告 。l 2、确认机构l 深圳、上海证券交易所的法律部具体负责。l 注意：收购完成后 12个月内不得再次转让，非控股股东和实际控制人股份过户完成后 3个月内
27、不得再次转让。四、外资收购上市公司基本模式与主要问题l （一）协议收购上市公司母公司协议收购上市公司部分股份全面要约收购l 高盛收购双汇发展案l 2006年 4月 26日，高盛子公司罗特克斯以 20.1亿元的价格竞标获得双汇集团 100%的国有产权，随后，其又签约受让海宇投资所持双汇发展 25%的股份，由于双汇集团持有双汇发展 35.72%的股权，因此，罗特克斯实际持有双汇发展的股份达到 60.72%，这意味着美国高盛将通过罗特克斯绝对控股双汇发展。l 中国证监会未批准其要约收购豁免。 2006年 5月 16日公布收购报告书摘要， 8月份，双汇集团国有产权变动获得国务院国资委的批复， 12月份
28、，获得 商务部 批复。 2007年 2月 8日收到了中国证监会对收购报告书的无异议函。l 2007年 2月 8日，公告 要约收购报告书摘要 ，由于此次要约收购不以终止上市为目的，因此收购价格仅为每股 18元，要约收购比例为 S双汇总股本的 39.285。l 2007年 6月 29日， 双汇发展 股改方案实施完毕，收购正式完成。l 注意：目前，对外资收购，证监会一般倾向于不给予要约豁免。l 2、协议收购上市公司母公司l 凯雷收购徐工案l 根据 2005年 10月 25日双方在南京草签的收购协议，凯雷将以 20多亿元人民币的价格收购徐工机械集团 85%的股权。 2006年 7月 17日至 19日，
29、商务部召集所有与凯雷徐工并购案相关的单位，分批征求意见并详细询问细节问题，进行听证。l 2006年 10月 16日，凯雷和徐工重新签订收购协议，凯雷收购的股权比例降至 50%，收购总价为 18亿元人民币，单位价格明显上升。l 2007年 3月 15日，凯雷和徐工新协议签订，收购的比例降低到 45%，剩余股权全由徐州国资委持有，单位价格比第一次修改再次上升 11%。l 2008年 7月 23日，徐工机械集团和凯雷联合发表声明表示， “双方决定不再就合资进行合作，徐工将独立进行重组 ”，因涉及国家安全问题，凯雷收购徐工正式宣布失败。l 3、协议收购定向增发部分要约收购l 法国 SEB收购苏泊尔案
30、l 2006年 8月 16日，苏泊尔（ 002032）公告，其已经和来自法国的巨头 SEB集团达成战略投资框架协议。 SEB收购苏泊尔控股权计划分三步完成：l 第一步：协议收购l SEB协议受让苏泊尔集团持有的苏泊尔股份 1710.33万股、苏增福持有的苏泊尔股份 746.68万股、苏显泽持有的苏泊尔股份 75万股，合计约 2532万股，占苏泊尔现有总股本的 14.38%。l 第二步：定向增发l 苏泊尔向 SEB全资子公司定向增发 4000万股股份，增发后苏泊尔的总股本增加到 21602万股， SEB将持有苏泊尔股份 6532万股，占增发后苏泊尔总股本的 30.24%。 l 第三步：部分要约收购l 鉴于 SEB对苏泊尔持股比例触发要约收购义务， SEB将向苏泊尔所有股东发出收购所持有的部分股份的要约，部分要约收购数量为 6645万股股份；如部分要约收购全部完成， SEB届时将持有苏泊尔 13177万股，占苏泊尔总股本的 61%，成为苏泊尔控股股东。
