1、 探索与争鸣1关于国有无形资产流失的法律保护问题研究一、改革开放的深化和引进外资的若干新现象引发出的若干新思考关于国有无形资产流失的法律保护问题是针对近几年改革开放的进一步深化和引进外资中出现的以下问题提出的：有些由中国数十年、近百年数百年试验、创造、培植起来的传统民族名产、名牌，经过数代人艰苦创业形成的商誉，在合资经营的大潮中被外商以各种形式和手段而控制、垄断，丢失所有权或实际丧失了所有权；有的企业在经营中由于缺乏无形资产保护意识而使自己的品牌、商誉毫无代价地流失，得不到任何回报；有的企业由于并非产品质量和信誉的原因而经营不善、长期亏损导致破产，但其无形资产却被他人无偿使用；一大批由国家培养
2、、企业培育，经过企业几十年用巨额试验经费而造就的专家、高级工程技术人员跳槽、单干或加盟其他企业，带走了所有的专业秘密、商业秘密、技术诀窍，不但得不到合理补偿，甚至使原来所在的企业骤然失去竞争力和生命力，效益一落千丈，有的几乎难于运转。近几年，关于国有资产流失的宏观调控问题已经受到国家和广大法学界、法律界的重视。但从总的方面来看，人们的着眼点往往更多地注视着国有有形资产的流失，这当然是正确的；但在较大程度上轻视或忽视了无形资产的流失。如果从长远的观点来看，两者相比较，无形资产的流失具有永久的性质，一旦流失，决无挽回之可能；这样算来，无形资产流失的数额要比有形资产流失的数额大的不可估量。对以上这些
3、现象，已经在社会上引起各界的反响。人们站在不同的立场，出于不同的目的观察和分析。标准不同，自然会得出不同的结论。有的单位和个人甚至认为无形国有资产流失有其必然性。但大多数人还是主张应放眼于长远利益，为保护民族工业和企业的利益，从各方面堵塞国有无形资产流失的渠道和漏洞。一连串的现象引起了一连串的思考。这些思考会牵涉到若干似乎早已定论的经济法基本概念和理论，也可能对目前国家若干政策提出新的建议；但这些争论是很有必要的。我抱着求知的欲望，抛砖引玉的决心，写成此文，以求教于法学界长辈及同行。探索与争鸣2二、资产、无形资产、国有无形资产的诸概念及人们对他们的认识目前，经济法学教科书上还没有把资产和财产两
4、个概念区分开，而是经常把两个词混同运用。尤其是对于资产一词，没有一个公认的界定。按照大多数人的认识，资产是能够给经济法主体带来经济利益的各种权利。包括财产所有权、债权及其他能够带来经济利益的权利如知识产权、继承权；无形资产则指的脑力劳动成果即知识产权及知识产权还没有包括进去的那些能够带来经济利益的权利；国有无形资产指的是无形资产的所有权主体属于国家的那一部分。知识产权包括著作权即版权和工业产权。关于工业产权，按照国际得到普遍承认的保护工业产权巴黎公约的规定，其“保护对象有专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称，和制止不正当竞争” ；公约还规定， “对工业产权应
5、作最广义的理解，不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样使用于农业和采掘业，适用于一切制成品和天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和谷类的粉” 。我国是巴黎公约的签字国。但对于公约规定的工业产权的外延，我国立法上只是把专利权和商标权作了专门立法（专利权在我国是包括了发明专利、实用新型专利和外观设计专利三个内容的） 。其他各项则散见于其他民事法律当中，而且执法力度远远赶不上形势发展的需要。对于国有资产的范围，在政策上虽无具体的规定，但在国务院有关文件中是有表述的。1991 年 11 月16 日国务院国有资产评估管理办法第六条规定：“国有资产评估范围包括：固定资产
6、、流动资产、无形资产和其他财产” 。由此可见，无形资产是国有资产的重要组成部分。为了研究问题的方便，我们不妨引用一下在全世界比较有权威的美国会计学会给资产下的如下定义：“资产是一个特定的会计个体从事经营所需的经济资源，是可用于或有益未来经营的服务总量，其经济资源既包括有形资产，也包括无形资产” ；另一个定义是针对人们对资产本质的不同看法于本世纪七十年代末八十年代初美国财务会计凖则委员会发布的财务会计概念公告第 3 号提出的：“资产是指某一特定主体由于过去的交易或事项而获得和控制的可预期的经济利益，表现为财产、债权和各种权利以及知识形态的经济资源” （以上转引自 1997 年 3 月 17 日光
7、明日报 ） 。对于无形资产的定义，我们也可以引用一些权威专家的说法。中共中央党校教授周天勇给无形资产下的定义是：“无形资产是指长期投资积累的技术、知识、顾客的认知和信任程度等要素。其范围包括专利权、商标、版权、秘密制作方法、技术诀窍和配方、商誉、专营权、租赁权、名称以及特殊的地理位置带来的利益。就技术、知识性质来讲，无形资产是前期人力投资的一种长期积累，是人力资本的重要组成部分；就市场组织来讲，无形资产是一个有权利或者某些被授权的企业对技术、知识和商誉等因素的特定权探索与争鸣3利；从大众传播和公共关系角度讲，商誉和名称等无形资产是一个企业、一种产品、一种名称被公众知道的范围和公众赞誉的程度”
8、（以上转引自上列同一日光明日报 ） 。我认为，上述提法阐明了无形资产的本质。这个提法，揭示了无形资产的独特的不能替代的经济上无穷无尽的价值。不必要作更多的说明，按照这个理解，我们当前无形国有资产流失得多么严重，多么自流放任。基于这种情况，我们有责任教育和唤起各类经济企业界人士，树立明确的无形资产法律意识，尤其要摒弃那些忽视、轻视、无形资产的认识。无论是无形资产的经营、管理，还是培育、开发、积累，均应切实加以注意，列入议事日程，并强化对国有无形资产的保护。至今还确实有不少的一部分企业家或企业经营者，对无形资产缺乏起码的法律常识。他们认为，自己的企业并非明星企业，自己的产品也并非名牌产品，自己企业
9、的专业技术人才不是什么高级尖端人才，认为自己企业并没有什么无形资产可言。这是极其错误的。其实，无形资产是与企业和商品不可分离的。世界上不存在没有任何无形资产的企业和商品。因为商号、企业、商品名称本身便是无形资产。即使那些由于经营不善、长期亏损导致破产的企业，也是同样具有自己的无形资产的。没有任何商誉的企业和商品是不可思议的。所以，要唤起保护无形资产的法律意识，其必须的前提是必须树立无形资产的法律意识。三、应当用法律手段保护国有无形资产使其不再继续流失无形资产的形成是靠经营者数十年、数百年开发、培育才完成。其本身有价值，在市场竞争中也逐渐形成了自己无可争议的价格。有的商标一项即价值连城。 现代化
10、杂志发布的 1994 年世界著名商标的价值依此如下：可口可乐 359。50 亿美元，万宝路 330。45 亿美元，雀巢 115。49 亿美元，柯达 100。25 亿美元，纽波特 42。87 亿美元；中国的青岛啤酒 2。09 亿元人民币（仅合 0。23 亿美元） ，三九胃泰仅为2。31 亿人民币（0。24 亿美元） 。其价值本身便包括了以往市场竞争过程中形成的商誉。作为新型的现代化市场经济的社会主义市场经济本身的竞争，同样也是技术、知识、人才、商誉这些无形资产的竞争（当然其表现形式往往是物质资本实力之间的竞争） 。关于这一点，市场经济几百年发展的历史已经充分证明了。有鉴于此，我们应加紧对此进行研
11、究，建立严密的关于无形资产的保护体系，形成没有疏漏的法律网。亡羊补牢，犹未为晚。再也不能眼睁睁地看着国有无形资产继续从我们手中流失了。我认为，下面这些途径是不可缺少的。（一）用法律条文的形式规范无形资产的概念和范围对于无形资产的内涵和外延目前仍在理论上进行讨论，没有一个确定的概念。这是与市场经济之发展探索与争鸣4不相适应的。应该用法律条文的形式肯定无形资产的概念，使其解释不再具有任意性，而具备法律上的准确性。要使所有的企业经营者都懂得无形资产的相关常识。使所有的企业经营者都能依据法律的界定对无形资产进行会计的核算，并能使更多的人学会对无形资产的价值评估、使用和管理。对国有无形资产概念的规范化是
12、对其进行全方位、多角度的考察研究的前提基础。（二）已有的无形资产产权保护制度需要适应市场经济发展的要求而不断完善我国的知识产权法律保护体系已经建立，但不能认为已经完善。其表现之一是与若干国际公约和国际惯例尚未完全接轨。比如说，我国关于工业产权的保护范围就与保护工业产权的巴黎公约的权威性规定有较大的差异。除专利权和商标权之外的知识产权如服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称等没有提高到保护工业产权的法律高度。如果发生侵权，也只能是赔偿一点损失而已，而且数额极低。目前，知识产权案的经济赔偿按法律规定只能赔偿直接经济损失。但何为直接经济损失？在很多情况下是难于计算的；实际上，知识产权案并不同于一般
13、民事案件，因为他是无形资产，非直接经济损失经常是巨额的。如果不计算非直接经济损失又是于理不合的。这点，也应在无形资产法律保护制度上得到应有的完善。（三）切实解决用法律手段治理引进外资中国有无形资产流失的现实问题我们并不低估由于改革开放带来的引进外资和进口贸易增长对促进国民经济快速增长、促进产品更新、升级、换代和新兴产业形成所起的良好作用；但也不能低估由于我们经验不足，没有及时建立和健全我国有特色的国际通用的对本国民族工业的硬件保护的法律措施，使得一些长线产品的过量进口和低价倾销给我国国内相关企业开工不足、资源浪费、市场占有率逐步缩小这一现实问题。外国商品和外资进入中国市场，都是采取了“先站市场
14、再求利润”的战略取得了成功，外国商品在我国市场的竞争力处于优势地位，紧接着，近几年，又出现了国有名牌在合资中被买断的现象。 “卖牌合资”已波及到我国经济的各个领域，有些地方官员们为了求得合资的成功不惜出卖了苦苦培植多年的名牌而法律界竟未予干涉。据报载：我国著名的冰箱制冷设备生产企业扬子集团使用的“扬子”商标以 9600 万元人民币转让给了合资企业，转让期为 50 年。这种情况在汽车、饮料、自行车行业也比比皆是；在合资中，有些企业控股权在中途消失了。全国医药行业基本上已由外商控股（14 家大企业外伤控股 13 家） ，著名的西药“杨森” ，外商控股 52%，天津“中美史克”外方控股 55%，重庆
15、的 GLAXO 外方控股 88%。值得注意的是，以上情况并没有换来高技术，反而是这种外来投资是以国际上没有销路、没有市场、因而也没有国际价值的技术、产品作宝贝引进来而我们的法律制度显的苍白无力。有的人感慨地说：有的地方有意“引狼入室” ，以引进数量论英雄。不少地方将兴办合资企业的数量和引进外资额作为干部政绩考核主要内容。对在利用外资方面长期没有进探索与争鸣5展的企业，厂长就地免职。至于是否转让名牌，却丝毫未加限制。有的企业甚至屈膝与外伤合资合作。他们说：合资企业签约之日，往往就是国产品牌沦丧之时。 （以上参阅河北侨务潘熙宁文章：鱼与熊掌可以兼得 1997 年第一期）我同意这样的观点：在二十世纪
16、和二十一世纪初这一个历史阶段，保护、振兴民族工业是全民族的历史责任。目前应当清醒地认识到引进外资时对民族工业的发展所带来的消极作用尤其是造成国有无形资产流失问题上的消极作用。民族经济的崩溃不仅是我们的责任，而且肯定会殃及后代。对此，制定相应的法律法规、修订改革开放初期我国制定的给外商超国民待遇的优惠政策（如某些优惠税收和收费政策包括所得税、进口税、土地使用税等）是十分必要的。我们看到，国内一些主要由国家垄断经营的行业也正逐步向外国投资者开放，但却对国内跨行业、跨所有制的投资者保持严格的限制或禁止的政策。毫无疑问，这些前景好、收益稳定、风险小的投资机会由外商在并无竞争的情况下独享，这无疑是对我国
17、民族工业的压抑。尤其是，再也不能允许那些既非高新技术的投资、又非高技术含量的产品如啤酒、香烟、炸鸡、汉堡包、材料、童装、零食、洗涤剂、卫生巾等继续倾销， “独占风流”了。我认为，为保护民族产业生存和发展的立法已刻不容缓。颁布反垄断法 、 反倾销法 、 反暴利法这些市场经济必备的法律的条件已经成熟。为防止国有无形资产继续被外商买断，应立即颁布有关禁止性行政法规，果断堵住这个造成国有无形资产继续流失的大黑风口。这样做，绝非意味着动摇我们继续实行改革开放，而是更有秩序地实行改革开放。在改革开放同时，保护本国民族的无形资产，这在国际上也是通例。美国自本世纪六十年代起就对纺织品进行严格配额限制。发展中国
18、家更是如此。墨西哥为保护本国民族品牌，曾以 1105%反倾销税创下了世界反倾销史上巨额税率的记录（以上例证转引自 1997 年 4 月 29 日法制日报 ） 。当然，在宣传上，也要加大爱我中华，宏扬民族品牌的宣传力度。（四）制定国有无形资产的管理法规，把国有无形资产的经营、管理、保护制度化、法律化、程序化由于我们缺乏足够的经验和无法可依，造成了为了眼前利益而牺牲长远利益，牺牲国有无形资产而追求表面繁荣的现象。所谓国有无形资产流失，流到外国自然是流失，流失到其他所有制企业，使所有权易主，也是流失。要从根本上制止这个问题，必须立法，而且严格执法。有法可依是执法必严的前提和基础。对于无形资产的经营、
19、培育、管理、保护和制裁其侵权行为是一项新的领域。但是应首先做到有基本上的立法，而后逐步加以健全。首先应把国有资产的管理纳入资产管理范围。在摸清现有无形资产底数上，要建立考核无形资产的指标。有的专家“建议企业在现代化制度建设的过程中要注意建立健全无形资产管理机构” （天津现代无形资产研究所常务副所长蔡吉庆在无形资产经营中的误区的谈话中提出以上建议，探索与争鸣6载光明日报1997 年 3 月 17 日） 。这些真知灼见是切中时弊的，应当引起立法部门的重视。为要解决这个问题，可以先以行政手段，制定若干规章，而后制定行政法规，再以法律的形式颁布实施。另一个问题是国有人才管理问题。我国所有的高级技术人才
20、（当然也包括中初级科技人才）全部是国家培养起来的（当然有些是企业的自身的财力培养起来的但也是国家所有的人才） 。作为国有无形资产的载体的这些高中低人才，应当用必要的手段予以管理。十几年改革开放的经验证明，在这方面是乏力的。“孔雀东南飞”已导致某些贫困地区经济发展迟缓。对此，不是可以用行政办法就能够得以解决的。我认为，对此问题，亦应纳入法律的轨道，从各方面综合考虑，妥善予以解决。人才的自由流动问题已成为近年来我国一个特殊性质的问题，国家对此应有明确的法律规定。（五）关于强化国有无形资产产权的司法保护问题由于我国企业经营者们缺乏国有无形资产保护意识，对于这个问题，注意研究的人少，议论的人少。国有无
21、形资产产权所有人因他人侵权而寻求司法保护而对薄公堂的诉讼更少。关于国有无形资产流失问题上的诉讼，很可能既有一般的产权纠纷、赔偿诉讼，也很可能有犯罪行为。例如对那些置国家利益于不顾、借其工作职权之便，出卖国家、民族利益而捞取个人好处的腐化份子，应当依照刑法有关规定予以严厉打击，不可宽恕。当然，更多的是一般民事（经济）侵权的诉讼。应当号召国有无形资产的产权人拿起法律武器保护自己的合法权益。据上海浦东区有关方面在报纸上透露，被调查企业注册商标被他人假冒、侵犯的高 62。3%，但向人民法院寻求司法保护的仅占 5，7%，这是极不正常的。对此，有必要强化知识产权的司法保护，要改革知识产权案件的审判方式，提
22、高办案效率和质量，突破经济损失的赔偿范围，改革被侵权人“十赔九不足”的现状，而且要运用法律武器，从刑事、行政、民事三个方面对被侵权人进行立体化、全方位的保护。力争在最短的时期内，在这项工作上，作出成效。作于 1997 年 6 月，载廊坊社会科学1997 年第六期。本文获奖或入编情况：（1）获京津冀吉黑辽蒙苏鲁晋湘贵徽十三省市自治区经济法理论研讨会优秀论文一等奖 1997。8 于太原市。（2）入编新时期全国优秀学术成果文献并获中国科学技术情报学会全国优秀学术成果一等奖。2001。12。于北京。（3）入编当代专家论文精选 。中国专家大辞典编委会。人事部留学人员和专家服务中心。探索与争鸣72002。
23、2。于北京。（4）入编中国优秀领导管理艺术宝典 。中国人才杂志社丛书编辑部编辑出版。2000。10。于北京。（5）入编中国世纪发展文论大系 。中国报道杂志社。中国世界语出版社。二十一世纪中国发展论坛。等三单位编辑出版。1999。2。于北京。（6）入编中华之光全国优秀理论成果文献中华之光丛书编委会。中国科学技术协会学会管理中心专家委员会等二单位编辑出版 。2001。6。于北京。（7）入编中国走向改革开放成就与新世纪发展 。中国现代文明丛书编委会。中国走向编辑部等二单位编辑出版 。2001。1。于济南市。（8）入编中国社会科学文库 。新闻出版导刊社。中国改革发展大走势丛书编辑部编辑 1997。12
24、于济南（9）入编回顾与展望：面向新世纪当代中国党政及企事业领导干部文选 。中国文化与改革系列丛书编辑部。四川华夏经济发展战略研究所等二单位编辑出版 。1997。11。于成都。（10）入编中国软科学文库 。中国政策科学研究会经济战略策划委员会。二十一世纪文献丛书编辑委员会等二单位编辑。中国矿业大学出版社出版。1997。10。于北京。（11）入编世纪论典当代中国领导干部文选中国改革开放系列丛书编委会。1998。5。于北京。（12）入编中国专家论文选集中国专家人名辞典编委会。北京燕雀文化交流有限公司 2001。2 于北京。（13）获中国影视音像交流协会图书编篡委员会中国著作权人档案 专有著作权。20
25、01。11。于北京。（14）获河北省经济法学术研讨会优秀论文奖。1997。5。于石家庄市。（15）被世界文化艺术研究中心、世界华人交流协会评为国际优秀论文并入国际互联网WWW。InteroutstandingP.2001.3.于香港。（16）被四川西部经济文化发展研究院、云南省法学会新世纪、新思路、新实践理论与实践理论研讨会优秀论文特等奖并入优秀论文集 。2004。2。于昆明市。（17）被中国西部经济文化探索丛书编委会“创新、实践、发展学术研讨会”优秀论文特等奖并入编探索与争鸣8创新、实践、发展优秀论文集 。2004。2。于成都。（18）获国际人才研究院、西南新闻发展中心“市场经济与可持续发展战略学术交流会”优秀论文一等奖。2004。3。于昆明。（19）入编全国学习与实践三个代表的楷模 。求是杂质社中国讲演文化艺术交流中心、北京杰出英才文化传播中心。2004。3。于北京。（20）在“市场经济与东西部协调发展战略”学术交流会上获优秀论文一等奖。国际人才研究院、西部晨报社、西南新闻发展中心。2004。3。于成都。（21）入编中国现代理论创新与实践优秀论文精选并获优秀论文特等奖。中国现代科技文化研究丛书编委会。2004。11。于北京。
