1、预售商品房转让若干法律问题的研究前 言预售商品房转让在我国房地产行业中，是一种普遍存在的客观现象。它有利于房地产开发资金的回笼，加速商品房建设资金的流转。但是，在预售商品房转让的问题上，房地产业界也是争议不断。不可否认的是预售商品房转让对于筹集建房资金有很大的作用，也促进了我国房地产的发展。但是，在实践中也存在着诸多问题值得我们探讨。由于我国房地产市场尚未发育完成，许多制度仍未健全，所以，这一制度也有可能助长房地产领域过分投机，购房者合法权益遭到不法侵害，加速房地产经济泡沫的形成，导致社会的不稳定。 1一、 预售商品房转让的性质及我国对预售商品房转让的法律规定预售商品房转让，俗称“炒楼花” ，
2、是指预售商品房的预购人将尚未竣工的商品房的权利义务一并转让给第三人的行为。预售商品房转让其实是预售商品房合同的转让，就是合同一方当事人将其在合同中的权利义务全部或者部分转让给第三人的一种法律行为，此合同转让只是变更合同的主体，不变更合同的内容。预售商品房的转让从法理的本质上来研究，其实它就是一种债权的转移，预售合同变更的是合同的主体，其内容并不发生变化，就是预购人将其在预售合同中所有的权利或要承担的义务一并转让给转让合同的受让人，从而使得受让人与预购合同中出的预售方建立新的法律关系。预售合同转让是由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人, 使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系
3、，这种转让属于房地产的二次交易。预购方在预购合同中虽然履行了交付预购款的义务，因为预购合同的标的物是尚未竣工的、正在建设的商品房，实际上该商品房的所有权并未产生，所以，预购人在完成预购款项的交付以后获得的并不是商品房的所有权，而仅仅是一种期待权，其实就是一种获得权利的权利。 22在国家颁布中华人民共和国城市房地产管理办法之前，我国是保护正常的预售商品房转让行为的，但是对于非法的“炒楼花”的行为持否定的态度。在当时经济发展需要房地产业的带动，因此国务院颁布了中华人民共和国城市房地产管理办法 ，这也就是说政府在一定程度上认可了预售商品房的转让行为。该法第 45 条规定：“商品房预售的，商品房预购人
4、将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定” 。国务院的这一规定实际上是对预售商品房转让的认可，这也就使得房地产市场上的预售转让行为正当化、公开化，不仅活跃了房地产市场，也大大刺激了房地产业的发展。 3但是，在发展的同时，问题也开始显现，炒房行为逐渐增多，导致房价一度被虚抬，房价呈向上突进的趋势，大大增加了房地产市场的泡沫。正是由于政府默认允许了预售商品房的转让，导致房地产市场投机行为过分膨胀。针对房地产市场过热，房价虚高的情况，为平息民众对持续增高的房价不满的情绪，中央政府采取了一些列控制措施以达到平抑房价的目的。我国合同法第 79 条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第
5、三人。 ”说明了预售合同债权转让无须事先征得预售人同意，债权人有自由处分债权的自由，另有， 合同法第 80 条又规定了债权人转让债权有通知债务人的义务，在一定程度上有减轻债务人负担的作用，同时规定债权人转让债权要履行通知义务也是为了方便债务人能如期正确履行义务。这两条规定也就是说预售商品房的预购人在没有全面履行预购合同中的义务时，所进行的权利义务的转让，应当先征得预售人的同意。 4我国民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用” 。我们知道，合同是当事人双方意思表示一致的产物，那么，合同达成的关键就在于双方当事人相互之间的诚实信用程度，信用程度尤为关键。 5这三条法律
6、的规定就是将预购商品房的预售方是否同意预售商品房的再行转让作为前提，不仅可以防止预购人利用合同的转让逃避其应当承担的义务，在一定程度上对预售合同转让的受让方起到了保护的作用，而且预售人还可以对预售商品房转让的受让人的诚信度以及履行能力进行考察，这对预售商品房的预售方，预购方以及转让的受让方进行三方面的考虑，这不论是对预售合同还是转让合同的正确履行，都具有很大的作用。 6这也是为了能达到预售人和转让人的利益保护以及平衡双方之间的利益的目的。它也与我国民法通则3第 91 条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意。 ”相符。还有，作为合同当事人一方的预购人在
7、没有履行任何义务的前提下，是不能够转让预购合同的，因为在预购合同中预购人想要转让债务必须要经预售人的同意才能进行，然而作为精明商人的预售人是不可能同意预售商品房的预购人在预售合同中享有请求解释权，并有要求预购人承担缔约过失责任的权利，就算预购人不是以牟利为目的进行的转让，也不能通过转让逃避预售合同中应负的法律责任。 7这也起到了对预售商品房转让中第三人合法权益进行保护的效果。对于利用预售商品房转让进行倒卖合同以及买空卖空的行为，我国法律是要进行严厉的打击的。二、 预售商品房转让存在的法律问题预售商品房转让在我国房地产行业有其存在的合理性，但它也存在不少问题，下面归结出预售商品房转让出现的几点问
8、题。（一）预售商品房转让法律规定不足1.立法上的不足。预售商品房转让在我国房地产市场中大量存在，由于其合同主体身份的多重性和复杂性、合同标的物所有权的预期性和不确定性、合同履行的复杂性和巨大风险性也引发了一系列的法律问题。预售合同转让的主体首先是迁移预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，具有双重身份却又不是未竣工商品房的预售方，在转让合同中，转让人又不具备预售方的主体资格，亦没有商品房预售许可证，但实际上却在进行预售方的买卖行为，一旦开发商的主体资格和预售资格出现问题，受让方的实际权利将很难得到保障。更有一些不法分子利用这些法律漏洞，进行恶意炒作，在一定程度上又加剧了房地产市场的不稳
9、定性。预售商品房转让变更的是合同的主体，内容并没有改变，标的物仍是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，受让方在预售合同中并未真正获得商品房的所有权，而仅仅是一种期待权，双方之间体现的也仅是一种债权债务的关系。转让合同固然可以在双方意思表示一致其情况下而生效，但受让的实际权益并未得到任何保障。我国合同法第 79 条，80 条规定合同转让方无需征得预售方的同意，仅需要履行通知的义务，在预售合同中，这种方式在实践中就很难行得4通，虽然规定预购方转让要履行通知的义务，也会致商品房预售的开发商处于被动的境地，仅通过一份转让合同就能完成不动产的转让，本身就存在着巨大的风险，尤其是对于第三方而言。在违约责任
10、的承担方面也存在着三方互相负责又互相推卸责任的可能，不仅会导致纠纷，还会造成房地产市场的混乱。 2.司法上的不足。最高院用于指导商品房销售司法实践的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释对制度有违诚实信用的违法经营行为、保护预购人合法权益具有十分重要的意义。其中的预售人到期不办房产证预购人可索赔、具体确定的商品房预售广告可为商品房预售合同要约、房屋主体结构不合格预购人可以解除合同等规定，以及先卖后抵、一房多卖使预购人无法取得房屋、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者
11、为拆迁补偿安置房屋的事实导致合同无效、被撤销或者解除的适用惩罚性赔偿的规定，极大的增强了对预购人合法权益的保护。 8但最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释并未明确开发商挪用预付房款的责任，也未明确开发商擅自改变规划设计、恶意隐瞒规划情况、不依约交付配套设施等的责任，并且列举规定的几种适用惩罚性赔偿的情况并不能涵盖商品房预售中的所有欺诈情形，如房屋工程未经验收或验收不合格而谎称验收合格、欺诈性预售广告导致预购人合同目的落空都无法适用惩罚性赔偿。用于指导商品房销售司法实践的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定的不足，在一定程度上影响了司法
12、机关平衡预售人与预购人利益的成效。（二）预售商品房转让有可能会引起房地产行业经济泡沫预售商品房再行转让，一方面有利于房地开发商资金的回笼，减轻其借贷的压力，另一方面也由于资金到位加快工程进度，缩短建设周期，使得预购人尽快实现其对房子的所有权。预售商品房转让对于搞活房地产经纪、活跃房地产市场，增加国家财政收入也具有现实的积极作用。但是我们也应该看到他不利的一面，正是由于由于它存在着不实的因素和投机的因素，又不利于房地产也得长期的发展。我们知道，由于现房销售房价相对高，购房者大多愿意购买预售房。正因预售商品房与建成房屋存在很大的差价，5且，房屋在建成以后也价格也会随着市场行情发生变化，这种差价和变
13、动会产生很大的利润，导致炒房者热衷于炒房。炒房者看到商机，潜移默化的将房价抬高，从中谋取利益。房地产开发商为了获得更大的利益，利用回流的资金进行再开发，炒房者进行预售房的倒卖，引起购房者狂热争购预售房就会导致房价持续大幅度上升。房价与地价又有着密切的关系，房价升高的同时，地价也随着上涨，开发商也大量吸纳资金屯地、囤房在循环往复的情况下，利润就如同滚雪球般，越滚越大。长期的哄抬房价，造成房地产行业的虚假繁荣，房地产行业的泡沫就会产生并迅速膨胀。在巨大利润的诱惑下，一旦房地产开发商抽逃资金，以致“烂尾楼”逐渐出现，就有可能造成房地产经济这个大泡沫破裂。允许预售商品房转让在一定程度上促进了房价的哄抬
14、，房地产的暴利破坏了社会的公平公正，而且过高的房价对真正需要买房的消费者来说也会构成很大的压力，这不仅不利于我国拉动内需，平衡社会供需政策的落实，也由于房地产暴利的吸引，有可能会导致社会资源分配的不均。从小的方面说，预售商品房转让有可能这不仅损害真正的购房者的合法利益，大则对整个房地产行业的发展乃至整个国民经济都存在着重大威胁。（三）预售商品房转让有可能会使第三人利益遭受不法侵害1、预售商品房转让有可能引起一房多卖，从而损害第三人的合法权益。随着二手房买卖、预购“楼花” 、经济适用房等日益增多，产生房屋纠纷的类型也成上升趋势。签订了房屋买卖合同，能否产生预期法律后果，并不完全取决于合同当事人签
15、字。2011 年 3 月，李某取得 A 市某置业公司开发小区的购房资格，同年 6 月 15日，李某与王某签订预售商品房的转让协议，将其预购的商品房转让给王某，王某随即支付了李某房屋转让费、购房资格保证金 4 万元。2012 年 4 月，李某与房地产公司签订商品房的买卖合同，王某以李某的名义在房地产公司交付了 35万元的购房款，购房合同以及购房收据均有王某保管。之后李某在王某不知情的情况下，将同一房分别与陈某、张某签订房屋转让协议，并获得陈某 15 万元的的购房定金、张某 40 万元的购房款。案例中李某作为一个预售商品房转让的转让者，将预售房屋一屋多卖，王某、陈某和张某为履行预售商品房转让合同义
16、务，支付了定金或是购房款，李某的这一行为不仅损害了交易相对方的合法权益，自6己也因违反法律的规定触犯了刑法。 9由此我们可以看出，在法律规定还不够完善的情况下，预售商品房转让有可能会引起的一房多卖的现象，导致第三人的合法权益遭到侵害。2、预售商品房转让有可能引起预售商品房抵押后预售，从而损害第三人的合法权益。我们知道，预售和抵押是房地产开发商最主要的融资渠道，因而开发商为了筹资将在建的商品房抵押给银行之后，为了不影响销售，往往会隐瞒已经设定抵押的商品房而进行预售。而预购人往往因为法律意识淡薄或者不懂法，也不知道到相关部门了解预售商品房是否存在权利瑕疵。预售登记并不如担保法中规定的房地产抵押合同
17、必须登记生效以保证抵押权的实现，其登记的是商品房预售合同中约定的债权债务之间的关系，此预售登记并不是商品房预售合同的生效要件，使得处于弱势地位的预购者的房屋期待权得不到切实的保护和实现，预购者所能做的仅仅只是等待，他们所能看到的唯一的保障就是房地产开发企业的注册资本，却无从发现房地产开发商是否背后搞小动作。当商品房预售登记对于一个合同的效力问题并不产生任何影响的时候，它也就显得没那么重要了，也因此很自然的被忽略被忘记。还有一些没有开发资格或商品房预售许可证的不法开发商，隐瞒其不具有土地使用权或未付清土地使用权出让金的事实，或是为了获得巨额的信贷支持，隐瞒在建商品房项目已经设定抵押的事实进行预售
18、，导致预购人陷入错误的认识而与之签订由于主体不合格而归于无效的商品房预售合同，而预购者很有可能将要面临的是预付款已经缴纳、预售人卷款而逃或正在接受行政处罚的局面，预购人的权益极有会可能落空。预购人为了减少损失可能会转让预购的商品房，虽然商品房预售合同的无效导致转让合同也失去效力，且不管预购人在知道或是未知的情况下所进行的预售商品房的转让，不知情的第三人往往在签订合同后就会支付款项，然而失去效力的转让合同并不能保护其应当或是即将享有的权利时，就会引起纠纷，以致影响甚至损害转让第三人的合法权益，其权利也就遭致不法侵害。3、预售商品房的风险有可能因为转让而转移给第三人。虽然城市房地产管理办法 、 城
19、市商品房预售管理办法对预售商品房的房地产开发企业有多重限制和约束，严格了市场准入机制，但是在预售商品房转让的流程中还存在许多7的空白，在司法实践中，面对大量的纠纷、诉讼时，法律、法规的规定仍然显得苍白无力。加之相关的司法、行政部门监管不到位，预售商品房的转让就成为精明的商人们提供摄取利益的捷径。预购房款缺乏监管机制，这一漏洞成为开发商吸收预购者预购款项的的风穴，有一些投机开发商在利用预售制度吸纳购房款后，有可能携款潜逃，导致一些开发项目成了“烂尾楼” ，如果预售的商品房进行转让，这也就变相的将预售商品房的风险转移到了合同交易相对人的身上。三 、预售商品房转让出现的法律问题解决途径（一）我们需要
20、加强立法，完善相关的法律、法规，弥补预售商品房转让法律规定的不足。预售商品房转让作为一种法律行为，原本是属于民商是的法律规范之内的。而传统的民法基本理念就是意思自治，在此法律规范之内，只要转让行为符合民法的的一般规定就应该是合法有效，但实践证明，转让行为仅仅在提倡最大限度意思自治的民法调整之下是不够的，它会导致过度的预售商品房转让，从而损害交易当事人的合法权利和利益、危害房地产行业的健康发展。尽管国家已经制定并实施了城市房地产管理法 、 城市房地产开发经营管理条例 、 商品房销售管理办法等一系列法律， 10但是对于预售商品房转让问题的相关法律规定还是比较宏观，对于较为详细的问题能地方性法规加以
21、规定，由于上位法的缺位，又导致各地方性法规的规定存在着很大差别， 11如珠海市将登记备案作为预售合同的有效要件，在珠海市房地产登记条例第 47 条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，预售合同无效。”上海则把登记备案作为预售合同的对抗要件，在新上海市房地产登记条例将预售登记纳入了预告登记的范畴。各地方规定的不一致对商品房预售合同制度的完善是非常不利的，这就需要国家立法机关进行统一立法。其实， “炒楼花”在适度范围内进行是有利于房地产市场的成长和资本市场的盘活的，因此，预售商品房转让行为应该在立法层面上纳入有限意思自治的经济法调整之中。在这里所说的“有限的意思自治”其实是按照
22、经济法的价值取向去进行，它已经突破了传统民法利用公序良俗和诚实信用对意思自治原则的限制，以规定法律行为的有8效要件来对某种具体合同予以适当限制，使之在法律的轨道上运行。（二）对于预售商品房转让有可能引起房地产经济泡沫的问题，需要平衡政府与市场经济的杠杆作用。市场经济在发挥它的资源配置中的基础作用的同时，政府也应当适当运用宏观调控的手段来引导，利用有形的手与无形的手来促进市场经济的健康发展。房地产行业作为市场经济的重要组成部分，这就要求我们要将预售商品房的转让放到市场经济的大背景之下进行思考。 12当然，在我国法律对预售商品房转让规定还不是很健全的情况下，转让是存在着一定的投机成分，过度的投机会
23、刺激房价的上涨，在其带来的经济收益的同时，问题也在不断凸显，国内房地产价格的一路飙升当然与预售商品房转让的存在有着密切的关系。政府此时应该运用税收手段、金融手段、预售公示手段、预售价格申报制度等相关的经济、法律以及行政杠杆来调控房地产市场，防止房地产发展出现过热的现象，合理分配资源，优化市场经济，从而防止预售商品房转让中过度投机行为，稳定商品房交易市场。13因此，国家有必要对预售商品房转让进行适度的干预，有必要把预售商品房转让行为纳入经济法的范畴中进行调整。但是，在市场经济条件下，政府应当采取法律的形式对经济进行适度的干预。虽然市场上存在着不少是以资本运作甚至牟取暴利为目的的炒房者，但我们也应
24、当看到，不少预购人是由于各种事先没有预见的原因而不得不再行转让预购的商品房。（三）对于预售商品房转让第三人合法权益的保护来说，要加强预售商品房及转让的预售登记制度。1、为防止由于预售商品房转让引起的一房多卖，行政机关要对房地产开发公司的成立进行严格的把关，加强市场准入机制，提升房地产开发商的资质，严格贯彻国家和地方政府对于房屋预售以及转让条件的规定，特别是房屋预售登记备案。我们知道预售商品房的预售合同仅仅规定了双方的债权债务问题，即使预购人交付了预购房款，在预售房屋为完工之前，预购人是无法取得标的物的所有权的，预售商品房转让的受让人当然也无法取得相应的物权。这就有可能会导致一房多卖，从而损害合
25、同当事人的合法权益。晚完善房屋预售登记备案，使其具有预告登记的效力，这就使得不管是预售商品房的预购人还是转让的第三人取得9了准物权，即使出现一房多卖的现象，合同当事人便有对抗第三人的准物权。现今，我国的预售房屋登记备案还存在较多的行政色彩，没有严格的法律规定，因此需要加强预售登记备案的法律效力，使得其具有物权法中预告登记的效力，这也有利于维护合同双方的权利，更好的履行义务。再则，预售商品房的预售人也应当加强职业道德素养。我们知道，预售商品房是先签订预售合同才能进行预售登记备案，因此，这期间就有可能会出现一房二卖，甚至一房多卖的现象，预售商品房转让也是如此。这就需要商品房开发商遵循法律规定，为预
26、售商品房的预购人对楼盘的详细情况做比较客观的介绍，在签订合同时，不能利用格式合同以及合同相对方对法律的无知规避自己应当承担的义务，扩大自己的权利，而将自己要承担的义务转移到合同相对方身上。使得预购人或是转让第三人明白，要切实履行合同，若违约则不能逃避应当承担的责任，以确保预售商品房合同的合法有效，在良好的市场环境下，预售商品房的转让才能合法、有效运行。这也需要政府进一步的引导，使得交易市场良好发展。2、对于抵押后预售的商品房的转让，我们首先要完善预售登记制度以及网络信息查询。我们知道，订立买卖合同并不导致标的物所有权的转移，要使标的物所有权转移，必须以物权行为来实现，动产为交付，不动产为登记。
27、而在预售商品房转让中，预售商品房的所有权并没有产生，预购人并未享有预售商品房的所有权，其转让处分的并不是商品房的所有权。因此说预售合同转让的性质,就是根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同, 分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。当事人订立的商品房预售合同只为买受人订立了债权。但是为了保护买受人的债权，以避免“一物二卖”对买受人造成的损害，我们应该完善预告登记制度，严格预售商品房转让合同的注册制度，使买受人之债权具有对抗效力，也即“债权的物权化” 。债权物权化以后，其在本质上仍是债权，只是通过一项制度上的安排使其具有了对抗效力。楼花的买卖合约必须在签订后30 天内再到土地注册处注
28、册，这一注册实际上也有一种公示的效果，至少在事实上可以起到保护买受人的作用，因为一个谨慎的第三人如果查阅到注册的事项，为避免纠纷和诉讼一般不会再与发展商就同一楼宇签订楼花买卖合约。3、预售商品房转让的第三人在防范其所带来的风险上，要完善预售商品房转让的流程以及建立预购房款的管理机制。虽然我国对房地产开发企业有严格的10市场准入机制，但仍需加强对预售商品房转让空白流程的补充和完善，建立预售房款的管理机制，严格控制预购房款的使用，如对预购房款进行登记，从源头扼制投机的商人们钻法律漏洞的行为，不仅有利于房地产市场的稳健运行，对购房者的投资也是一种保护。预售商品房转让第三人要提高自我保护意识，并尽可能
29、了解开发商和楼盘的相关情况；订立转让合同时，要确定转让方的预售商品房合同是否有效，应详尽考虑日后可能出现的各种问题，再决定是否签订转让合同。 结 论总而言之预售商品房转让，是在预售合同和转让合同中进行的，如果处理不好，过分的刺激预售商品房在转让有可能会加剧房地产市场的泡沫，也往往会因为制度漏洞而导致弱势的预购人权利受损，仅此完善相关法律及配套制度成为关键性的因素。这条路上，立法者任重道远。致 谢本文在选题及进行过程中得到王老师的悉心指导。在论文题目制定时，老师首先肯定了我的题目大方向，同时又帮我具体分析，使我最后选择的论文是预售商品房转让若干法律问题的研究，让我在收集资料时有了具体的方向，论文
30、行文过程中，王老师多次帮助我分析思路，开拓视角，在完成初稿后，老师认真查看了我的文章，指出了我存在的很多问题，对论文进行多次细致入微的修改，使本文得以顺利完成。通过这次论文材料的收集，相关文献的查阅，我对房地产以及预售商品房的转让有了进一步的了解。同时感谢所有论文答辩的评委老师，感谢各位老师不辞辛苦来参加我的答辩，谢谢你们。感谢我的同学们，在大学四年里给予我的帮助，我们共同成长，一起收获，使得我的大学画上一个圆满的句号。参考文献：1周帆.商品房预售资金监管模式探析一个经济学的视角 J. 2010 年 2孙广华.预售商品房转让的法律研究 J. 2005 年3袁晓鹏.预售商品房转让法律问题研究 D
31、. 内蒙古大学 2010 年114王婷婷.住房按揭的若干法律问题研究D.对外经济贸易大学 2003 年5王婷婷.住房按揭的若干法律问题研究D.对外经济贸易大学 2003 年6魏建峰.商品房预售若干法律问题研究D.武汉大学 2004 年7汤武.预售商品房转让的几个法律问题J. 2007 年8李晓丹.商品房按揭中预购人权益保护D. 贵州大学 2007 年9韩景玮，韩雪. 濮阳男子一房数卖获暴利获刑 11 年N.大河网-大河报http:/ 2005 年11彭俊.商品房预售合同法律问题研究D.新疆大学 2012 年12李灵犀.商品房预售合同转让的法律性质及条件研究N.2006 年13周林彬,张永春.中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究M.2007 年
