1、公司治理与公司章程法律实务,中国社会科学院法学研究所 谢鸿飞,目 录,导言 专题一：公司治理结构的争议点 专题二：章程效力的审查重点与章程制作,导论一：公司法核心难题,1、经济民主与中小股东的保护 同股同权、资本多数决 2、分权与制衡（checks and balances） （1）分权：横向与纵向分权 （2）制衡 股东大会与董事会之间的利益制衡关系 董事会和公司经理层之间的制衡关系 监事会与董事会、经理层之间的制衡关系 3、公司利益与社会利益 利益相关者 4、私法自治与国家强制 法不入家门,导论二：公司法的核心分析方法,1、 法律行为（合同） 公司的性质：Nexus of contracts
2、 发起人协议、章程、股权转让协议等 2、违反法定义务的侵权 出资不实、评估机构的责任等 3、公法上的组织法规则 组织的建构以及议事方法和程序,公司法,合同法,物权法,物权法,静态秩序,动态安全,财富的承载与创造,货畅其流,交易规则,组织规则,行为规则,物有所归 物尽其用,财尽其值 地尽其利,董事,公司,经理,非自愿 债权人,自愿 债权人,审批与登记机构,控股股东,非控股 股东,批准,登记,公 司 设 立 阶 段,公 司 运 营 阶 段,公司解散和清算,监事,出资,选举,选举,监督,聘任,合同,侵权,公司游戏规则,交 易 规 则,外 观 主 义,持股,持股,雇员,中介,验资,关联公司,导论三：公
3、司、合伙、信托与合同,公司注销登记,金融债权人 商业债权人,侵权损害赔偿请求权人,示例,8,房地产信托贷款（规避432要求）,房地产信托,不动产融资租赁项目,专题一：公司治理结构的争议点,一、导 言,（一）公司治理理论的演变 1、传统经典理论 （1）公司治理问题，源于所有经营的委托代理关系 （2）信息不对称背德行为与监管 2、现代新发展 （1）股东股东（同质化假定的破灭） （2）股东董事、经理 （3）股东利益相关者,(二)公司治理的两个特殊问题 1、金字塔结构 2、投资者革命对公司治理的影响 美国模式：股权高度分散、“内部人控制”、 依赖资本市场的监管 德日模式：股权集中、控股股东控制，依赖内
4、部机制的监管股权集中（家族控制）股权分散（经理革命）机构投资者崛起（投资者革命）股权国际化（公司治理趋同） *:股东利益与公司利益必然一致？ 对冲基金，融资融券,亚洲的暗淡,“东亚企业集团普遍地选择金字塔架构，一间家族控股公司位于金字塔的顶端，第二层是拥有贵重资产的公司，第三层包括了集团的上市公司，金字塔的最底层是现金收入及利益高的上市公司，集团向公众发售这些公司的股票，并透过多种内部交易，把底层公司的收益传到金字塔上层的母公司，另一方面，集团又把一些利润较少、品质较差的资产从上层利用高价传到下层。”,东亚九国中，几乎70%的上市公司都附属于某一企业集团，集团成员企业通过金字塔结构或相互持股的
5、方式组织。 在我国，超过八成的上市公司由终极所有者通过金字塔结构实现最终控制。 这种结构形成的初始动因是为了节省交易费用、规避交易的不确定性、寻求协同效应，但同时最终控制人亦可利用其控制性股东地位，通过各种类型的关联交易和不公允的内部转移价格，实现资源在母子公司之间、子公司之间的转移，从而为控制性股东的侵害行为提供了基本条件。 上市公司在金字塔结构中所处层级越低，其受侵害程度越严重。 推动上市公司控股股东缩短控制链条，简化控制结构，实现组织结构的扁平化,机构投资者,2010年11月底，机构投资者持股市值已占全部A股流通市值的70%，我国已经形成了以证券投资基金为主的机构投资者队伍。 尚福林：机
6、构持股已占全部流通市值70%，中国证券报2010年12月18日。2010年4月，股指期货的推出为我国资本市场引入了做空机制和杠杆交易方式，它是我国资本市场发展的一大里程碑。,上海家化案,2013年10月18日，上海家化公告称，收到机构投资者易方达基金管理有限公司、汇添富基金管理有限公司和华商基金管理有限公司来函，提议修改公司章程，将董事会成员扩展至九名，并推荐曲建宁为公司第五届董事会董事候选人。值得注意的是，这是继上海家化原董事长葛文耀离职之后，公司股东推荐的第二位新董事。此前，上海家化公告称，收到第一大股东上海家化(集团)有限公司的董事候选人提名函，提名谢文坚为上海家化联合股份有限公司第五届
7、董事会董事候选人。 证券日报/2013年/10月/22日/第C02版,二、股东（大）会,公司法第37条 股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；,（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。（并非“章程另有
8、规定”）,股东积极主义,1、为什么会出现股东积极主义 市场缺乏监督功能； 小股东未得到保护； 由于利益冲突机构投资者处于被动； 管理层的道德危机 股东的价值被忽视 控股股东侵占小股东利益； 非法的内部交易； 交叉债务担保，隐性债务； 公司资产流入家族或个人腰包； 公司中的裙带关系,缺乏透明度董事和审计缺乏独立性； 信息披露不可信； 控股家族和管理层对管理失当不负责任 2、股东积极主义的目标维护股东价值 独立监督管理层 确保透明度和责任心 与腐败做斗争,网络年代的小股东表决权,美国已有48个州准许公司利用网络作为其通讯投票的方式之一。英国，2000年通过的电子通讯法规定，发行公司可以电子方式传送
9、与接收信息，这预示着发行公司今后可以接收股东以电子方式行使股东表决权。据统计，2004年的“金融时报100指数成分股”公司中有78家召开了网络股东大会，而通过网络投票的股份总数占总投票数的3185%。 日本2001年通过了商法修正案，新设了电子投票表决制度。2005年日本公司法诞生后，股东大会电子表决的规定依然发挥着作用。 法国在2001年颁布的新经济管理法案规定在公司章程允许的情况下，股东可以事先投票决定或者通过无线的方式现场参加股东大会。 电子股东论坛,股东会会议可否强制召开？,公司自治与司法介入的临界点液压元件厂第一届董事会于2000年4月27日，通过召开股东会选举产生，按章程第29条规
10、定，董事每届任期3年，企业应在2003年底之前完成新一届董事、监事换届选举，但企业一直未召开董事、监事换届选举的股东会会议。2004年2月2日，梅亚兵等以书面形式要求液压元件厂召开股东大会，进行换届选举，董事会置若罔闻。2004年、2005年2月4日股东庞玉伦、梅亚兵分别以相同案由向泰兴市人民法院提起两件诉讼，要求判令液压元件厂限期召开股东大会，进行换届选举。一审、二审法院均受理并作出了相应判决。,股东请求变更公司决议之诉讼,公司法第22条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的决议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决
11、议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。 针对股东会决议仅能提起确认无效和撤销之诉，而不能提起变更之诉。,德基盛公司是由公司、张健、刘成玉、陈荣伟共同出资设立的有限责任公司，法定代表人为兰燕临。2009年7月，被告佳利公司欲转让其所持德基盛公司的股权，德基盛公司便于2009年7月20日向股东发出关于召开股东会会议的通知。 2009年8月24日，在股东均参会的情况下，形成了重庆市德基盛陶瓷有限责任公司股东会决议，内容包括：“3.同意佳利公司所持德基盛公司股权在重庆联合产权交易所以股权受让人代为清偿德基盛公司全部债务作为前置条件挂牌交易，在同等条件下，公司股东有优
12、先购买权；”,案例,原告陈荣伟诉称，股东会决议第3条中的“代为清偿”应为“清偿”。因为“第二，佳利公司转让股权既实现了资产变现，又实现了债权的回收；第三，原告对2009年8月24日的股东会决议第3项内容中的“代为清偿”构成重大误解，要求将该股东会决议中的“代为清偿”变更为“清偿”。 重庆市长寿区人民法院： 对股东会决议提起变更之诉，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据民事诉讼法第一百零八条第（四）项之规定，法院裁定驳回起诉。,优先股问题,最常见的优先股：固定收益、先派息、先清偿、权利小（无表决权）。 1、有限公司 （1）优先分红权 Term SheetSeries A Preferred s
13、hall be entitled to receive in preference to the holders of the Common Stock a per share amount equal to 2x the Original Purchase PriceA系列优先股有权优先于普通股股东每股获得初始购买价格2倍的回报,（2）清算优先权（Liquidation Preference） Liquidation Preference: In the event of any liquidation or winding up of the Company, the holders of
14、 the Series A Preferred shall be entitled to receive in preference to the holders of the Common Stock a per share amount equal to x the Original Purchase Price plus any declared but unpaid dividends (the Liquidation Preference). 在公司清算或结束业务时，A系列优先股股东有权优先于普通股股东获得每股x倍于原始购买价格的回报以及宣布但尚未发放的股利（清算优先权）。,公司法（
15、2013年）第34条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第166条 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。,2、上市公司 同股同权 国务院关于开展优先股试点的指导意见 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第32号发行优先股申请文件 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第33号发行优先股发行预案和发行情况报告书 公开发行证券的公司信
16、息披露内容与格式准则第34号发行优先股募集说明书 优先股试点管理办法（证监会第97号文，2013年12月9日） 第6条 试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股，但允许发行在其他条款上具有不同设置的优先股。同一公司既发行强制分红优先股，又发行不含强制分红条款优先股的，不属于发行在股息分配上具有不同优先顺序的优先股。 第7条 相同条款的优先股应当具有同等权利。同次发行的相同条款优先股，每股发行的条件、价格和票面股息率应当相同；任何单位或者个人认购的股份，每股应当支付相同价额。,三、董事会的职权,公司法第46条 董事会对股东会负责，行使下列职权： （一）召集股东会会议，
17、并向股东会报告工作； （二）执行股东会的决议； （三）决定公司的经营计划和投资方案； （四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；,（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。,董事会构成,董事会,董事长,副董事长,董事,董秘,独立董事,战略委员会,薪酬委员会,专家顾问委员会
18、,组成,工作 机构,1人,3人,5人,2人,3人,3人,1人,3至5人,如果公司有上市计划，可提前一定时间设置,在独立董事未到位时，可以先引入行业专家顾问委员会，为公司的发展、决策提供专业性意见。独立董事到位后，可以视情况保留专家顾问委员会,工作组,工作组,两个专业委员会,董事会,战略委员会 （共3人，其中包括独立董事1人。 设主任委员1人，由董事长担任）,薪酬委员会 （共3人，其中包括独立董事1人。 设主任委员1人，不由董事长担任）,设置两个专业委员会的原因：公司董事人数较多，工作繁忙，具有不同的行业背景，难以对重化工企业运营的方方面面全面了解并进行科学决策不同专业委员会委员由不同的董事担任
19、，可以保证董事的精力和工作时间相对集中，提高工作效率专业委员会在行使职权的过程中，可以聘请外部专业机构为决策提供专业意见，在较大程度上保证决策的可行性独立董事进入专业委员会，在较大程度上保证了决策的客观性和独立性,战略委员会工作的主要内容,主任委员（召集人1名），由董事长担任 委员：2人 工作组：总经理任组长，设副组长1人，工作组成员若干人,组织结构,职责权限,工作程序,议事规则,研究并建议公司长期发展战略规划 研究并建议须经董事会批准的重大投资融资方案、重大资本运作、资产经营项目 对以上事项的实施进行检查,需要进行招标的重大设备投资项目工作程序 重大投资项目的决策程序 重大融资与资本运作项目
20、工作程序,每年至少召开两次会议 工作组组长、副组长可列席委员会会议 聘请行业专家、专业性机构或中介机构为其决策提供专业意见 委员会会议通过的议案及表决结果，应以书面形式报公司董事会,薪酬委员会工作的主要内容,主任委员（召集人）1名，由副董事长担任 委员：2人 工作组：设在人力资源部，负责日常工作联络和会议组织工作，提供公司有关经营方面及被考评人员的有关资料,组织结构,职责权限,工作程序,议事规则,制定或委托、组织、审订专业性机构制定的高层管理人员薪酬计划或方案，主要包括绩效评价标准、程序及主要评价体系，奖惩方案和制度等 对高层管理人员进行绩效考评 负责对公司薪酬制度执行情况进行监督,工作组负责
21、薪酬与考核委员会决策的前期准备工作，并组织各董事和相关人员，对高层管理人员进行能力和工作态度评价 委员会提出高层管理人员的报酬数额和奖励方式的建议报告，报公司董事会,每年至少召开两次会议 委员会会议必要时可以邀请公司董事、监事及高层管理人员列席会议 聘请专业性机构或中介机构为其决策提供专业意见 委员会会议通过的议案及表决结果，应以书面形式报公司董事会,董事长的职权,主持股东会和召集、主持董事会会议； 督促、检查董事会决议的实施情况； 签署董事会重要文件和其他应由公司法定代表人签署的文件； 行使法定代表人的职权； 在发生战争、特大自然灾害等不可抗力的紧急情况下，对公司事务行使符合法律规定和公司利
22、益的特别处置权，并在事后向公司董事会及股东会报告； 董事会授予的其他职权。,董事的权利和义务,董事在董事会会议上充分发表意见，对表决事项行使表决权； 董事有权对提交会议的文件、材料提出质疑，要求说明； （知情权） 董事有向董事长提出召开临时会议或特别会议的建议权； 为了查询或调查董事会的专项工作，董事有权调阅公司档案、文件或约见公司经理人员了解情况；（知情权） 董事应当遵守公司章程、本制度和其他公司规章制度，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的职权为自己谋取私利。董事不得利用职权收取贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产； 董事不得挪用公司资金或者将公司资金贷给他人；不得以任何方式限制
23、公司资金的正常运转；不得将公司资产为本公司股东或者其他个人名义开设帐户存储；不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保； 董事不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务，或者从事损害本公司利益的活动； 董事负有按规定不泄露公司商业秘密的义务； 董事违反本条例的非法所得归本公司所有，造成的损失应当赔偿； 董事在执行职权时超越权限或没有依照董事会决议，致使公司遭受损害的，应当进行赔偿。,股东会概括授权：“国美”之争,2004-2006年，黄光裕个人于国美持股比例，一度超过75%，黄光裕凭借绝对控股地位，对国美公司章程进行多次修改。2006年修改幅度最大： 1.董事会可以随时调整董事会结构，
24、无需股东大会批准，可随时任免、增减董事，并不受人数限制。 2.董事会有权以各种方式扩大股本，包括供股(老股东同比例认购)、定向增发(向特定股东发行新股)及对管理层、员工实施各种期权、股权激励。 3.董事会可以订立各种重大合同，包括与董事会成员“有重大利益相关”的合同。,2010年5月11日，在国美年度股东大会上拥有31.6%股权的国美电器大股东黄光裕向贝恩投资提出的三位非执行董事投出了反对票(到场投票的股东比例为62.5%)，使三位非执行董事的任命没有获得通过。随后，以董事局主席陈晓为首的国美电器董事会以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，在当晚董事局召开的紧急会议上一致否决了股东
25、投票，重新委任贝恩的三名前任董事加入国美董事会。,案例：董事会罢免经理,李建军系上海佳动力环保科技有限公司股东，并担任总经理。葛永乐持股40%、李建军持股46%、王泰胜持股14%。三人共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，其余二人为公司董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等权利；董事会须由三分之二以上的董事出席方为有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方为有效。2009年7月18日，经葛永乐电话召集，佳动力公司召开董事会，会议经葛永乐、王泰胜表决同意通过了“鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经
26、理职务，即日生效”的决议。决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在决议上签名。李建军提起诉讼，要求撤销上述董事会决议。,上海市黄浦区人民法院： 董事会形成的罢免原告总经理职务决议所依据的“未经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股造成损失”的这一事实存在重大偏差，在该失实基础上形成的罢免总经理决议，缺乏事实及法律依据，其决议结果是失当的。故判决对董事会决议予以撤销。 上海市第二中级人民法院： 聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序上不违反公司法和公司章程的规定、内容上不违反公司章程的规定，法院对解聘事由是否属实不予审查和认定，其对董事会的决议效力亦不构成影响。撤销原判
27、，对李建军原审诉请不予支持。,A股份有限公司关于召开2013年度股东大会年会的通知,兹定于2013年5月15日在公司本部办公楼二层会议室内召开2013年度股东大会年会，特通知如下：一、凡持有本公司股份50万股以上的股东可向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。二、持有本公司股份不足50万股的股东，可自行组合，每50万股选出一名代表，向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。三、持有本公司股份不足50万股的股东，5月10日前不自行组合产生代表的，本公司将向其寄送“通讯表决票”，由其通讯表决。A股份有限公司董事长* 2013年5月5日,兹定于 2013年5月15日在公司本部办公楼二层会议
28、室召开2013年度股东大会年会，特通知如下： 一、审议事项： （1）审议批准董事会报告； （2）审议批准董事会报告； （3）审议批准年度财务预算方案、决算方案； （4）审议批准公司的利润分配方案。 二、请各股东向本公司索要本通知，并持本通知参加股东大会会议。或者，委托代理人持委托书出席股东大会会议。 三、股东也可以向本公司索要“通讯表决票”，于 2013年5月14日前 将作出表示的通讯表决票寄送本公司董事会。 A股份有限公司董事会 2013年4月10日,案例,2013年10月26日，精达股份发布公告回应公司两大股东所提“重大投资提案”，表示董事会以“0票通过、2票弃权票、7票反对票”的投票结果
29、否决该提议。根据表决结果，董事会不同意召开临时股东大会，同时承诺公司未来三个月无非公开发行股票的计划。而此前因该提案停牌3天的公司股票也于10月26日复牌。 10月17日，京富融源和苏州云开向董事会提交关于以现场投票和网络投票相结合的方式 召开临时股东大会审议授权董事会办理非公开发行股票并收购金顺矿业80%股权的提案提案。去年7月，京富融源与苏州云开通过非公开发行股份入驻精达股份。目前，京富融源与苏州云开的持股分别占精达股份总股本的8.04%和3.56%，分列公司第三大和第四大股东。 证券日报/2012年/10月/30日/第D04版,四、监事会与独立董事权力配置,（一）监事会 公司法第54条监
30、事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；,（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。,吴敬琏的观点,根据各国实践，有比没有好 就中国公司而言，首要的问题不是取消，而是解决独立董事
31、数量不足和质量不高的问题 独立董事发挥作用需要股权结构、控股股东和执行层行为准则、加强监管等方面的配合,案例：监事的知情权诉讼?,2000年1月24日，黄献军、李汉西、王爱民、欧阳丹注册了广州力衡公司。为履行监事职责，黄健于2007年9月28日致函力衡公司法定代表人肖更生及董事会，要求力衡公司和公司董事会对公司财务进行全面审计。2007年9月30日，力衡公司法定代表人肖更生及监事罗国庆复函黄健，拒绝了黄健提出的对公司财务进行全面审计的要求。双方因此发生纠纷，黄健提起诉讼，请求判令力衡公司提供自2005年1月起至2007年12月止的财务资料进行审计；力衡公司承担为审计而发生的全部费用；诉讼费用由
32、力衡公司负担。,公司法第54条: 监事会或者不设监事会的公司的监事有行使检查公司财务的职权 公司法第55条 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。,（二）独立董事 1、定位 公司法第123条 上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。 什么是“独立”？ 2、与监事权力的区分 独立董事：内部审计委员会；监督大股东、执行董事和经理的行为。 监事会：中小股东职工利益；董事违法时，享有公司代表权、诉讼代表权和审查议案权；专属的财务检查权；会计师事务所的聘用
33、和解聘权。,（a）2002年6月以前设立2名独立董事，至少1名会计专业人士；2003年 6月以后独立董事占董事会比例不少于1/3；（b）独立董事负有“勤勉、尽责、诚信”义务，必须参加董事会，每年工作时间不少于15工作日；（c）对董事会决定发表独立意见；发表不同意见应予公告重大；必要 时可要求聘请中介机构进行评价；防止关联交易等损害中小股东、 利益的行为；（d）独立董事可以组成薪酬、审计、聘任等专业委员会；（e）独立董事可享有适当报酬；独立董事负有连带民事责任。,上市公司独立董事制度指导意见和上市公司治理准则（中国证监会2001年）,补充：罗伯特议事规则,夫议事之学，西人童而习之，至中学程度则已
34、成为第二之天性矣，所以西人合群团体之力常超吾人之上也。” 孙中山建国方略之三：民权初步(社会建设) 美国西点军校毕业的罗伯特将军于1876年编撰。在美国已经实践120多年，美国90%以上的组织都采用这一规则开会，其他发达国家也广泛普及了这一规则。 这本书在一些国家禁止出版。孙中山的民权初步其实就是这本书的最早翻译版本。,中文版本,0,同时只能有一个议题一个提议被提出来以后，就是当前唯一可以讨论的议题，必须先把它解决了，或者经表决同意把它先搁置了，然后才能提下一个提议。 意见相左的双方应轮流得到发言权辩论的时候有人请求发言，主席应该先问他持的是哪一方的观点，如果其观点与上一位发言人相反，那么他有
35、优先权（比如有若干人同时要求发言）。 主席必须请反方表决必须进行正、反两方分别的表决，缺一不可。不可以正方表决后，发现已经达到表决额度的要求，就认为没有必要再请反对方表决。,若干重要规则,反对人身攻击必须制止脱离议题本身的人身攻击。禁止辱骂或讥讽的语言。 任何发言人都必须对主席发言。 辩论必须围绕当前待决议题发言人言论与议题无关，应被制止。 拆分议题一个待决议题可被分成若干小议题，而且与会成员倾向于就其中小的问题分别讨论，可提议将议题拆分。 既定议题不再讨论 一届会议期间，一旦会议对某一议题做出了决定，同一个议题，或者本质上同一个议题，不能再次讨论，除非发生特殊情况。,专题三 公司章程效力的司
36、法审查,一、公司章程的性质及其可诉性,1、公司宪法 公司法第11条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 2、章程的效力 （1）章程效力不及于第三人，但缔约权限对第三人有影响（代表与代理） （2）第三人没有审查章程的义务 公司法第6条第3款： 公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。,案例1：章程无效之诉,某集团公司系有限责任公司。2004年6月，该集团公司召开股东会会议，经代表96.92表决权的股东通过，作出了修改公司章程的决议。对原公司章程的10个条款进行了修改。其中，将股东会的职权由“决定公司的经营方针
37、和投资计划”修改为“决定公司的经营方针和重大投资计划、单项重大投资（达公司净资产15以上的）”。该集团公司修改章程中该条款的目的是为了将部分投资决策权授权董事会行使。周某系该集团公司的股东，其向法院提起诉讼，以公司章程的修改违反公司法，侵害了其股东权中的表决权和知情权为由，要求确认该集团公司对公司章程关于股东会职权的修改部分无效。一审法院经审理认为，某集团公司修改公司章程的行为并不违反公司法，亦未构成对周某股东权的侵害，据此驳回了周某的诉讼请求。二审法院维持原判。,案例2：第三人审查义务,2006年4月21日，宝艺公司与吴淞支行签订借款合同一份。当日，吴淞支行又与创宏材料公司签订保证合同一份，
38、约定创宏材料公司承担连带保证责任。该保证合同盖有创宏材料公司公章，并由其法定代表人签名。创宏材料公司的股东为上海创宏公司和姚文宏。创宏材料公司的章程未就公司对外担保问题作出规定。吴淞支行在与创宏材料公司签订保证合同前，向创宏材料公司取得一份股东会决议，内容为：本公司股东一致同意本公司为宝艺公司的贷款提供保证担保，金额200万元，贷款期限1年。落款有股东姚文宏、创宏工程公司的签字和盖章。,后吴淞支行诉至上海市宝山区人民法院，诉请宝艺公司归还借款200万元，支付利息16.8万余元；创宏材料公司承担连带清偿责任。 创宏材料公司辩称：其签订保证合同未经公司股东同意，吴淞支行取得的股东会决议上的股东创宏
39、工程公司的盖章和姚文宏的签名均不真实，保证合同无效。,二、章程自治及其边界,（一）章程自治的意义 1、公司经营自由的体现； 2、公司治理特色的体现； 3、与公司法的互补。 有限责任公司：股东共同制定公司章程 股份有限公司：发起人制订公司章程，并经创立大会通过,（二）公司法的规定 确定法定代表人之种类（13条） 规定转投资或为他人担保之比例（16条） 规定出资交纳的期限与比例（28条、94条） 增减股东会之权利（38条11项、101条6项） 增减董事会的权限（47条1项） 增减监事会的权利（54条7项） 增减经理的权利（50条2项） 改变表决权数，不按出资比例投票（43条） 关于股东会的议事方式
40、及表决程序（42条）,关于董事会的议事方式及表决程序（49条1项） 对股权转让条件进行特别规定（72条4项） 规定股权可否继承（76条） 规定知情权可查阅的内容（98条） 受让或转让重大资产作出是否由股东会决议（105条） 规定是否采取累积投票制（106条） 规定财务报告送达股东之期限（166条） 规定可不按投资比例分配与优先认购（35条、167条） 规定聘用会计审计机构的权利归属（170条） 规定解散公司之事由（181条1款）,（三）章程自治的界限 A、绝对不能因全体合意限制的股东权 （1）法定义务：出资瑕疵责任、董监高的法定义务；清算义务等 （2）知情权 （3）临时股东会议召集权、提案权
41、（4）股东会议出席权,B、全体股东可合意限制的权利 （1）分红权 （2）新增股份认购权 C、资本多数决可限制权利 股东的其他权利,公司法规则的属性：自由与强制,一、公司法规则 1、结构性规则(Structural Rules) 规定公司权力在不同机关的分配以及各机关行使这些权力的要件；宜为任意性规范。 2、分配规则(Distributional Rules) 规定了公司财产在股东间的分配方式，为任意性规范 3、信义规则(Fiduciary Rules) 规范董事和控股股东的义务，应为强制性规范。,二、学理判断依据1、对公司法规则的任意性或强制性属性判断，并不能简单地依赖不得”、“必须”、“当”等强制性规范字句，或者“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”等任意性规范字句，应从根本上选择一种更为抽象的法理判断标准。2、司法应当超越法条的表面字意，本着法条的根本属性来解读公司法规则，而且应当允许公司参与方在一定条件下放弃公司法规则。注意：学理与实务的差异；法条主义的影响,
