1、私募融资的简要流程及相关法律私募融资的操作流程融资前期：了解客户情况及融资需求；协助设计交易模式和准备项目企划书；联系潜在的投资方，与有初步意向的境外投资方进行接触、谈判等。审慎调研阶段：配合投资方进行尽职调查，协助客户准备投资方所需资料以及交易实质性条款的谈判等。融资交易阶段：根据之前设计并协商一致的交易模式完成被投资人的返程投资和重组设立工作；起草、商定、签订正式交易文本，并完成目标企业融资后工商登记及审批手续。后续服务：在私募发行完成后，根据公司股东关系和股权结构变动情况，协助进行公司治理的重构以及相关资金管理等工作。 融资前期签订此次融资的法律顾问协议，对律师工作范围、保密条款等做出约
2、定；商定本次融资的总体规划，如募集规模、融资具体方式、资金运用方向、融资目标企业等；根据上述规划，先期准备各项文件材料，包括工商注册、财务及资产状况、劳动关系、税务等内容；融资前期财务顾问介入* ，与客户签订融资顾问协议；协助客户制订或修改商业企划书、融资需要的项目引资推介方案等，完成公司研究报告和价值评估等融资前期工作；联系潜在的投资人，与有初步意向的投资方进行接触，协助进行方案推介以及初步谈判，；* 一般情况下，客户需要聘请有经验的财务顾问提供专业服务。在个别案例中，该财务顾问也可能由投资方引荐聘任。审慎调研阶段 签订合作框架意向书（MOU, Memorandum of Understan
3、ding），就募集金额、投资条件、股权比例、交割步骤、尽职调查开展时间、意向书有效期及整个交易进程安排、保密条款、顾问费用等内容达成一致。配合投资方进行法律和财务上的尽职调查，协助客户准备投资方所需资料。（尽职调查内容后附）尽职调查完成后，律师出具尽职调查报告和法律意见书委托的会计师事务所出具财务审计报告审慎调研阶段（附尽职调查内容）这些材料主要包括： 公司基本情况：包括公司章程等公司组织文件、工商登记、相关行业及监管机构批准文件，如涉及返程投资所需的审批文件等 公司治理结构 股权结构及变动 资产基本状况（不动产、动产及其他财产状况） 相关知识产权状况 重大债权债务 对外投资、担保及税务 劳动
4、关系 涉诉事宜等融资交易阶段根据之前设计并协商一致的交易模式完成对目标企业的返程投资和重组设立工作，根据目标企业的实际情况和私募需求主要包括以下阶段： 根据 2006 年出台的关于外国投资者并购境内企业的规定（即“10 号文”）和2005 年国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（即“75 号文”）及其内部实施细则（2007 年“106 号文” ）等相关文件区分自然人和法人完成审批手续 委托代理机构在离岸地设立特殊目的公司（SPV） 离岸公司通过换股或股权购买等方式直接对境内目标企业完成收购；或借助设立的WOFE（外商独资企业）实现对目标企业的控制
5、最终借助该离岸公司完成融资融资交易阶段起草、商定、签订正式交易文本，通常包括下列协议： 股权购买协议（Securities Purchase Agreement） 投资者权利协议（Investors Rights Agreement） 投资协议的条款清单（Term Sheet） 用于管理层激励的普通股认股权证（Common Stock Purchase Warrant) 境外私募监管要求的信息披露清单（Annex of Information Disclosure）等律师就被投资方在主体资格、资产负债、对外设定担保、涉讼事宜等方面是否符合中国法律法规提供法律意见书。目标企业私募后完成法定的工商
6、变更登记及审批手续。后续服务在私募发行完成后，根据公司股东关系和股权结构变动情况，协助进行公司治理的重构以及相关资金管理等工作。根据之前的法律顾问协议，担任公司的常年法律顾问。公司私募融资后，协助处理未来可能涉及到的境外上市发行相关的信息披露事宜。相关法律问题一、私募融资宏观法律环境简述二、10 号文涉及私募融资中返程投资方面部分条款的理解三、特殊目的公司的定义四、私募融资中双方权利义务、原始股东与新股东的关系、退 出机制的安排上一些特殊条款解读五、私募融资协议中的国际私法问题一、私募融资宏观法律环境简述 从 75 号文到 106 号文从宏观法律环境看，我国目前正在逐步完成与私募融资相关的法律
7、法规建构，并结合公司信用和风险评估等配套制度，将私募融资活动纳入法律监管的范围内，使之得到有效规制。现有法律中，公司法、证券法以及新修订的合伙企业法对私募股权投资基金的设立和私募发行预设了法律空间。对于私募融资实务操作更具有指导意义的是年国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知，即 75 号文。该通知废止了外管局之前发布的200511 号和 29 号文，强化了外管局在境外融资中的审批职能。之后，商务部、国资委等六部门在年月日联合颁布实施了关于外国投资者并购境内企业的规定 （2006 年 10 号文）。该规定在一些外商投资政策上重新作了全面规范，在具体涉
8、及私募融资的返程投资监管上，明确了商务部的主导地位。2007 年 5 月，国家外汇管理局以通知形式下发了 106 号文（尚未正式发布），通知中对于 75 号文中涉及到的返程投资的审批流程作了更加细化的规定和修改。如通知中对于外汇管理审批中提交的申请文件，进一步明确要求商务部的相关批文和许可证照。对于特殊目的公司要求至少有三年的运营记录，其股权结构和公司治理架构必须与境内目标企业相一致。对于境外私募来讲，这一文件的出台大大增加了实务操作的难度。如果考虑到商务部酝酿中的 10 号文实施细则，从这些法规和部门规章来判断整个投资政策的导向，应当是偏于严格控制境外融资活动，尤其是境外融资上市，指引这些投
9、资回归到 A 股市场，以培育和帮助国内金融市场健康、快速发展。二、 10 号文涉及私募融资中返程投资方面部分条款的理解关于境内自然人通过换股持有境外公司股权是否可以获得商务部审批？这包含两个问题，首先境内自然人是否允许作为主体换取境外公 司股权。根据第三十五条的规定，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，按关于境外投资开办企业核准事项的规定向商务部申请办理境外投资开办企业核准手续。而商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书。而关于境外投资开办企业核准事项的规定是关于中国企业即法人主体境外投资的程序，并不是境内自然人境外投资的程序。这里存在一个境内自然
10、人持有境外公司股权的情况下对于法人主体境外投资程序的引致。答案是肯定的。其次，境内自然人在境外设立特殊目的公司是否需要商务部批准？第四十二条规定境内公司在境外设立特殊目的公司，按关于境外投资开办企业核准事项的规定向商务部申请办理核准手续，并领取中国企业境外投资批准证书。但第四十五条规定并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，向商务 部办理境外投资开办企业变更核准手续。从上述规定行文 理解，应当需要商务部批准。实践中咨询商务部有关人士 得知，整个返程投资过程都须由商务部外资司审批。境内自然人未经商务部门批准在境外设立的公司是否属于 合法设立的公司？是否具有外
11、资并购的主体资格？ 实践中，10 号文生效前境内自然人未经商务部门批准在境 外设立公司是相当多的，并未有法律法规承认其合法或非法。根据第四十五条规定，持有特殊目的公司股权的境内 公司或自然人，应向商务部办理境外投资开办企业变更核 准手续，意味着自然人境外设立特殊目的公司是需要商务 部门批准的。然而根据国务院决定对确需保留的行政审 批项目设定行政许可的目录，只有境内企业在境外开办 企业是需要商务部核准的，并未提到境内自然人。我个人 理解是境内自然人未经商务部门批准在境外设立的公司是 合法的，是具有外资并购的主体资格的,但是要按 75 号文规定补办外汇登记。三、特殊目的公司的定义国家外汇管理局关于
12、境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（75 号文）中的“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。 10 号文中的“特殊目的公司”，是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。两个定义相比较可以看出，后者定义的特殊目的公司较 75 号文的范围更为狭窄，将特殊目的公司限定为旨在境外上市而设立。从发文机关来看，10 号文是六部委联合颁布，其中也包括了国家外汇管理局，因此我们似乎可以这样理解，在外管局审批时也按照这
13、个最新的定义来操作。但从实践案例看，如果以私募为目的设立的特殊目的公司采取换股的方式并购境内企业，仍应按照 75 号文的规定完成审批手续。 四、私募融资中双方权利义务、原始股东与新股东的关系、退出机制的安排上一些特殊条款解读反稀释条款（Anti-Dilution Clause）中的棘轮条款（FullRatchetProvision）和平均加权条款（WeightedAverageAnti-dilutionProvision ）制订反稀释条款的目的在于，花同样的钱，后进入的投资者不能比前期的投资者获得更多的企业权益。私募中的投资方往往主张通过反稀释来使自己的利益得到保护。其中，棘轮条款是指无论之后
14、的投资者购买多少股份，以前的投资者都会获得额外的免费股票，使其持有的每股平均价格摊低到新投资者支付的价格。后者相对来说是一种比较温和的反稀释条款，是使用一个公式来确定私募以后公司廉价销售股票的稀释效应，并通过授予投资者足够的免费股票抵消这一效应。两者比较，后者对于对管理层股东更加有利（见例1）（例 1） 假设投资者以每股 2 美元的价格购买 400,000 股公司股票，管理层拥有 600,000股股票。以后的投资者以每股 1 美元的价格购买 200,000 股，棘轮将给以前的投资者400,000 新股使之每股价格降至 1 美元。在加权平均方法下，以前投资者的 400,000 股加管理层的 60
15、0,000 股，乘以 2 美元，得到的 2,000,000 美元再加上以后投资者支付的 200,000，等于 2,200,000 美元。用它除以总股数 1,200,000 股，得到每股 1.83 美元。以前的投资者投入 800,000 美元，除以 1.83美元，共得到 436,994 股，因此以前的投资者还需免费得到 36,994 股。从上例中可以看到，两种工具比较，加权平均方法对于管理层股东来说更有吸引力。背负权（Piggy Back Registration Right）又称附属登记权或连带登记权。指公司如果向大众出售股票并办理上市登记，应当同时对原先投资者的股票也办理同样的登记，而无需投
16、资人的特别要求。在此种情形下，公司通常应支付登记的相关费用。这里的登记即公开发行中的登记，获得登记权的实质其实是可以自由交易自己手中持有的股票。这既可视为对私募投资方权利的保护，也是对公司管理层股东退出的限制。市场隔离约定（“Market Stand-Off” Agreement ）完成私募融资后的公司如果 IPO 的情形下，双方会对股东禁售期作出约定。清算优先权（Liquidation Preference）如果公司发生清算或终止，优先股股东将有权优先于普通股股东获得金额相当于每股最初买入价格与全部尚未支付的股息之和的清算款项。上述最初买入价格与全部尚未支付的股息支付给优先股股东之后，普通股股东应有权以原先每股价格获得分配，如发生股权变动，该价格应根据稀释比例作相应调整。选择性的转换权（Optional Conversion Right）优先股股东可依据自己的选择，在任何时候将其所持有的优先股一次性全部转换或不转换为普通股。由于优先股和普通股在董事会中可以选举的董事人数不同，所以私募投资方通常设置本条款来更好的获得董事会的控制权。五、私募融资协议中的国际私法问题在私募融资协议中会直接规定该协议执行和解释所适用的准 据法，通常是投资方所在国（州）法律，而排除冲突规则的 适用。针对该类条款，虽非违反公序良俗和我国法律强行性 规定，但从平衡和协调被投资人利益角度考虑，应加以关注。
