1、孙积禄,手机13901118182 ,一。何谓商法,1.商法是调整商人或商行为的法律规范的法律。何谓商人？何谓商行为？ 2.商法是调整平等主体之间营利性行为的法律规范。何谓平等？何谓营利？营利是动机或是目的抑或结果？（商事合同归合同法规范） 愚见：调整商事特殊领域中之特殊规则。 特殊领域：仅限于商事登记、公司、证券、票据、保险、海商及破产。（期货、信托） 特殊规则：一般原则、规则、规定、代理等属民法规范的内容。 商法的内涵是朦胧的，外延是模糊的。（赵）,二、商法与民法（特别与一般）,首先，商法主要调整财产关系，民法属人法（财产法与人法）； 其次，商法调整的财产关系都是有偿的。民间借贷与商业借贷
2、 再次，商法调整是特殊商事领域的特殊规则： 公司与法人：民法上法人制度主要是研究对外关系，公司法规范的是公司的对内制度，成立、登记、章程、权、股东大会的议事规则、董事、监事的职权。营利性。 证券与商品：发行与交易，原则（公开公平公正）（马马虎虎交易、明明白白付款）权利外观的完整性 票据与合同：票据之债反其道而行：无因性原则复杂问题简单化（无缘无故）票据是金钱证券（存折、产权证是证明文件） 保险与买卖：最大诚信、保险利益、保险责任、代理、 海上与陆上：船舶优先权（） 破产与清偿：和解、清算、,？商法学学什么？怎么学,学原理、法律规定、学思维创新、法律语言、 教学目的：树立商法意识、培养商法思维、
3、交流商法信息，沟通商法智慧，探究商法义理，传播商法文化、揭示商法价值、规范商法语言、提高商法应用。 教学方法：力求理论与联系实际相联系（案例教学）；提倡百家争鸣与百花齐放（不同观点：美国法学院的师生对经典判例中的少数人意见情有独钟，经常在课堂上展开长时间的辩论和讨论。事实上，少数人意见已经成为美国培养高素质精英法官的一条切实有效的途径。）寻求多元化的思维方法，反对简单问题复杂化。 借用人生三境界之言，法律三境界：学之初：法是法（恪守法条：死板）；学之中，法非法（各种学说：混沌）；学之终：法是法（法之灵魂：公平）。,商事案件的复杂性,法律实践中，能够将法律条文与案件事实简对号入座的裁判，只是一些
4、简单的案件。裁判案件常常是左右为难或绞尽脑汁的活动，甚至有时还有些变幻莫测，裁判和裁判中的法律适用具有高度的智识性和专业性。就高质量和高层次的法律适用而言，它既需要学养丰富和逻辑缜密，又需要经验丰富和洞明世事；既需要必要的墨守成规，恪守法的安定性和可预见性，警惕反复无常，又要不拘一格、与时俱进和开拓创新，勇于和善于打破理论和实践的教条；既要遵守逻辑规则和注重逻辑推演，又需要填充法律价值和进行利益衡量，实现良好的社会效果。裁判中的法律适用是一项充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。辨法析理、化解矛盾、案结事了、胜败皆明。,案例1 公章案 权利之源 ？,公司通过股东大会选举
5、产生了新的董事会和董事长，但原公司董事长刁某拒不交出公司印章，多次索要无果，遂起诉法院请求刁某交出公司公章，法院以起诉书中无加盖公司印章为由拒不立案。公司又向工商登记机关提出出具证明申请，工商登记机关也以申请书中无公司印章为由予以拒绝。公司无奈。此案涉及哪些法律问题？（法律人士尚且如此迷信公章，公章与公司的最高权力机关？公章真伪鉴定结论不能成为裁判结论？）？房产证与房屋的关系（防伪、一房7卖中真伪证件）（证）学生证、工作证、身份证、驾驶证。,胡某于1999年8月用2000元购买了10张无记名低息有奖存单，9月用此10张存单抵偿了所欠金某的2000元欠款。10月开奖后，（意外发生）胡某得知其中一
6、存单中一等奖，奖金50000元，遂向金某索要奖金。但金某认为存单已抵偿给他，奖金亦应归其所有而予以拒绝。胡某于是诉至法院。？（有约定从约定，无约定从法定。法院有三种意见：归胡、平分（胡法官）归张。认识错误）胡某对转让结果只不过有一种与运气失之交臂的痛苦罢了，而这种痛苦也不是法律所能救济的。,案例2奖券案 法律规则？,案例3保险案 法律如何解释？,：某煤矿（投保人）与保险公司订立雇员人身意外伤害保险合同一份，被保险人为该煤矿工人。合同约定，若工人因意外伤害事件死亡，则保险公司给付死亡保险金。投保时，煤矿向保险公司交付了保险费及工人名单，保险公司未要求工人书面认可即签发保险单。保险期间煤矿发生井下
7、事故，三名工人身亡。后保险公司主张保险合同无效，同意退还保费及利息。法院以该合同保险法的53条（保险利益）及56条（被保险人同意）的强制性规定未支持原告请求）。作为一个法官如何裁判？高法司法解释（意见稿）按缔约过失适应合同法42条显然不可取。功能解释是唯一选择，文义解释是一条不归之路,票据法第10条：票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系，票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。法律如何应用？,案例 甲公司与乙公司订立标的为100万元的合同一份 ，甲公司出具100万汇票一张给乙公司， 乙公司给丙公司用以清偿债务，现甲乙之间
8、订立的合同被认定为无效， 甲依票据法第10条主张100万元汇票无效理由成立否？ （无效） （有效） 文义解释（扩大解释） 限缩解释（仅要求基础关系） 体例解释（规范内容） 功能解释（广义 信用、融资） 功能解释（狭义 支付、汇兑）历史解释、比较（各国）解释倡议性条款、且对效力未规定 立法解释、司法解释 ？法律完善,法律思维创新,案例 某公司章程规定，公司的经营期限为1993-2013。注册资金为50万，现有三名股东：A占25%，B占25.5%，C占49.5%，2001年3月经选举由C任公司执行董事兼经理，任期三年。此后，由于A、B与C之间出现矛盾，A、B先后离开公司，与C之间发生了十多起诉讼。
9、其中包括，了解公司财务状况也是通过知情权两审诉讼来实现的。在C任职届满后，股东会未能选举产生新的执行董事。原告试图通过股权转让的方式退出公司，但因双方对股权转让价格存在较大而未能成功。原告认为，现双方已无合作的基础，双方矛盾不可调和，公司的股东会不会形成决议，公司事务陷入僵局，两原告的各种合法权力失去行使条件，公司的继续存在时对两院告股东权利的持续冻结和变相剥夺。故请求法院判决解散该公司。但被告认为，该公司现在运行正常，股东之间的矛盾不是解散公司的法定理由。,原公司法第190条规定公司解散的事由有三：公司章程规定；股东会决议解散；合并解散。公司僵局能否解散，依反对解释不能解散公司。即该条文没有
10、规定公司僵局不可以解散公司。在本案中，公司僵局已经呈现出纷纷扰扰的公司内战，股东设立公司的目的已经根本不可能实现。如果让他们的矛盾持续下去是公司瘫痪，其实是社会资源的极大浪费。不如用法律手段解开症结打破僵局，让他们分道扬镳，各奔前程为好。可见，根据对当事人之间的利益衡量，支持原告的诉讼请求符合是指合理性，同时这样理解并没有对原公司法190条造成冲击。符合私法：凡是法律没有明文禁止的，当事人可以自由决定其行为。所以在以意思自治为核心理念的私法领域，对于非完全列举式的法律条文不能采取反对解释，而应当认为其存在法律空白。,商事惯例与习惯,钻石案 【案情简介】某手表厂为纪念毛泽东诞辰100周年，特制钻
11、石金表。手表厂与某公司的经销合同约定，表上之镀金为足金，表盘上所镶钻石为“名贵奥地利钻石”，宝石为“名贵奥地利蓝宝石”。后该公司发现表盘所镶钻石为人造钻石、人造蓝宝石，遂以“没按质量约定，提供人造玻璃手表”为由，诉诸法院。法院经审理认为，合同中所称之“名贵”，并非质量标准；且钟表业有除非在手表中标明“天然钻石”，否则为人造钻石的习惯，因合同中未约定“天然钻石”，故原告将此钻石理解为“天然钻石”没有根据。因此法院判决该公司败诉。,（ 钻石金表案的焦点，是合同中“钻石”一词应当指天然钻石，还是人造钻石。中国钟表协会（下称“协会”）的意见是：“我国手表业自1958年以来，所用钻石都是人造的，一般习惯
12、称钻或钻石，非属天然钻石。近年来，国内生产高档手表以后，有的表厂将天然钻石用于手表的装饰，一般都标明天然钻石字样”。国家珠宝玉石监督检测中心（下称“中心”）依据珠宝玉石鉴定标准认定：“各种宝石均为天然矿物或天然矿物加工而成，直接使用宝石名称，无需加天然二字。”法院采用了“协会”的意见。）,一、商品使用价值的多重性是审理合同纠纷应考虑的因素 该案的关键，其实不是一个质量问题，不是某些人认为的“假冒伪劣产品”问题，而是在手表的收藏价值远大于计时价值，主观价格又占很大比重的情况下，当事人签约时的真实意思是否一致的问题。也就是说，不是手表厂是否违约，而是合同本身是否有效的问题。 二、“名贵”虽非质量标
13、准，但却是价格依据 当一种材料与黄金搭配在一起并称之为“名贵”时，会对购买者形成心理价格产生巨大的影响或暗示作用。在促使买方以天然钻石价格购买人造钻石的过程中，“名贵”一词起了决定性作用。 三、合同中“钻石”一词的含义应根据钻石的用途而定,?问题新公司法第4条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，能否论正出更多的内容，派生诉讼权、解散公司权 ?问题 合同法没有“合同目的”的概念，但又多处提到合同目的，如60、62、94、148、166、231条等。从社会实践看，合同目的不能仅限于经济利益，还有其他价值目的、追求，如精神利益的享受、亲情的关爱和人身权益等。一般情况下是指经济利
14、益，对合同目的可以约定 ？还（HUAN）欠款,还（HAI）欠款,商法的历史沿革,历史成因：十一世纪地中海沿岸商人阶层的形成和壮大：（1） 立法权。（2） 裁判权。当时的社会竟然能默认商人自治组织的存在是社会的选择。主要特征： 反映商事活动的营利要求；合伙制度、保险制度； 适应商事活动对大量、频繁、大宗出现的要求；代理制度、权利证券化； 反映商事对分担商事风险的要求；连带责任制度； 适用对商人利益特殊保护的要求。第三人利益保护制度、商业登记制度； 400年形成了中世纪商法即商人习惯法， 确立了商事活动的基本准则，例如商身份构成之法律要素、商人资格获得之法定程序、商人人格权和权利能力确定之公示规则
15、、商事交易之诚信原则、善意取得与交付取得原则、商人对交易物之谨慎保管和物之瑕疵及时通知原则以及商事合伙、商事票据、商事借贷、商事结算、商事代理、商事运输、商事保险、海事等制度在商人法均已具雏形。这些规则不同程度地以商事活动的主体法定性、营利性、迅捷性、安全性等为基本原则。,第一章 商法特质,第一节 商法的私法属性 第二节商法的技术属性 第三节商法的营利属性 第四节商法的国际属性,商法的性质属性,（一）划分根据；（二）私法内容： 1.私权神圣：人格权与财产权（风、雨）； 2.身份平等：抽象与具体：能力、魅力； 3.意思自治：契约自由设立自由； 4.过错责任：原则与例外。 （三）理念：私权至上；自
16、由选择（仲裁） （四）案例 国有资产转让中的审批、评估、拍卖制度，导致合同履行的不确定；,公权蚕食甚至吞噬)私权的现象在立法中俯首皆拾。 1对国家、集体、与个人所有采取不同法；国有资产神圣与私法理念背道而驰，证券欺诈的赔偿，国有资产的特殊保护（证券法规定“保值增值”） 2法律中较多的使用“不得”“禁止”“得”“必须”“”等强制性词语。社会责任。公司上市。 3立法体现出国家经济色彩，为公权力干预打开方便之门，如公司经营范围的规定。 95年担保法的规定，有财产担保的债权享有优先受清偿权，此乃法理。 然国务院文件规定：以土地使用权为抵押物的转让所得首先用于安置职工。并得到最高法院肯定。我们知道任何一
17、个国家的担保法，是维持一国正常信用的重要法律保障，受到世界的重视。对抵押优先效力弱化的直接后果从根本上动摇了我国的信用体系，也损害了法律的权威。因为否定抵押权优先性，势必将要使我国民商法、担保法、破产法、民诉法、公司法等相关的法律条文失效。 由于信用体系受到动摇，法律权威受到挑战、法律的秩序受到破坏，也必将会带来更为严重的不安定的社会后果，这恐怕是决策者所始料不及的。（无知抑或无奈）新破产法关于担保物权的优先权规定 （人权生存权并非高于一切，债权人也并非都是富人，来源于信息的不对称 ） 司法主体往往借口保护国有财产和防止国有资产的流失而故意歪曲立法本意。国有股的流通、资产的转让等,第二节 商法
18、的技术属性,伦理性规范与技术性规范（1563年法国设立商事法院）非经研习不可解读 体现：公司章程、股东优先购买权；证券发行、估价；票据流通性与无因性规则、文意性解释相一致；保险费的计算；破产案件处理；海事纠纷的处理；法官：宁愿处理百件民案不愿处理一件商案；律师：宁愿做一件商事不愿做一件民事（证券上市、保险、海商案件的收费）。 法律条文的解读：保险法规定除外责任未经明确说明不产生约束力（除外责任是基本条款、是常识）公司僵局的司法解散、损失的确定。合同目的的解释。,第三节商法的营利性属性,一、历史：商人阶层的出现。中世纪前法律反对放贷升息、借本经营、转手渔利、高利盘剥。强调事必躬亲、即时交易、否定
19、中间代理及无因行为。 二、意义：物质是社会发展的源动力。无农不稳，无商不富；民无利不富，民不富则国无税，国无税则并不强，并不强则天下危；利国之本在于税赋，全国税赋农占其七，商占其三。商人行商，交税是强国固本之大事。要富民兴国，就要重商。人有恒财方有恒义（恒心）； 三、意识：法律只是调整正常人之间的利益冲突。普通人不是能力无限、慷慨无私、全能高尚的圣人，也不是一无是处、绝对无私、卑鄙龌龊的小人，而是爱心与私心共存、高尚与庸俗同在的常人。正常人的角度意味着各种利益的分配、权力的设定都是人与人之间的协调与合作，从价值的角度便是制止恶和保护善。法律只能鼓励但无法要求人们一定为道德意义上的善，却努力否定
20、道德意义上恶。常态法律不是解决恶与善的争执，而是解决常人之间的利益与分配。佣金的主张（圣人、常人与小人）,商法的营利性属性1/2,四、理念:尊重商人的社会地位。 五、规则：合同法194条自然人无利息约定；佣金制度；道德的天平上可放上金钱 案例：,国际统一性 一.可能与必然 二.表现: 1.建立统一规则 2.鼓励适用国际惯例 3.引导将国际商法植入国内法（德票据） 4.赋予国内法以国际商法（英保险） 5.各国相互借鉴、移植,权利法,权利是本位 为权利而斗争意识 权利救济的多元化（主张权利的成本太高） 放弃亦是美德，是智慧。和为贵。,第三章商法的基本原则,第一节 平等互利原则 第二节 诚实信用原则
21、 第三节 保障交易简捷性原则 第四节 维护交易安全性原则,第一节 平等互利原则,一.法制灵魂：公平公道公开、合情合理合法。（贵与对）（最小投资、最快速度、最大保障。竞争如荼、风险如炽、机会如丝） 二. 公平本身确是一个难以判断的问题，主要有三：其一与主观判断有关。人总是高估自己、低估别人。其二，与标准有关 (幸福指数) 。其三，与评定人有关。故是原则，绝对的公平不存在。 三.要求： （一）平等互利。身份、权利义务、机会平等、举证责任平等、结果平等等等。如公司法规定：所有股权一律平等；商事风险的公平分摊（不承认保底条款）。投资与收益相一致。平等的市场进入身份。 （二）公开公正。程序与内容、实体与
22、实质。阳光是最好的防腐剂，公开与透明是司法权威赖以存在的根基，因为正义不但要实现，还要以人们看得见的方式实现（justice must not only be done ,but must be seen to be done）证券市场并非风险大，而是风险承担不均衡，源于信息不对等。 （三）公道合理（把斯德哥尔摩仲裁院设立到达哈拉沙漠仍是门庭若市，期望得到一个公平的结果）,公平原则2/5,四.法律规定：公司法规定股权一律平等(例外)；证券法中的“三公”制度；海商法126条：海上旅客运输合同中包含有下列内容之一者条款无效：免除承运人对旅客应当承担的法定责任；降低承运人的责任限额；对举证责任作出相
23、反的约定；限制旅客提出赔偿请求的权利。商事风险公平分摊（保底条款效力）；反垄断经营；市场准入平等（降低门槛） 五. 弱势群体保护。公司法中小股东保护、保险法被保险人利益保护、证券法投资者利益保护、破产法中的工人工资的优先清偿、海商法中的优先权规定，消费者利益保护)、举证责任倒置解决的是举证困难问题）,公平原则3/5,六.案例（以证券和保险市场为例） 用友软件：99年成立原始股1元（王文京1亿股），2001年一级市场36.8元x1亿，二级市场108元。分红0.6元。 中国石油（99年成立原始股1元、香港发行价1.2元、交易价1.3元。2007年11月30日大陆上市发行价16.7元，交易价48元）
24、国际财团瑞银等公司做局，监管在哪里 海普瑞公司2010年上市第一大股东李锂夫妇一夜成为中国首富（500亿）。 紫金矿业上市有人核算原始股东不到0. 1元成本。2000年成立，原始股东0.1元，2004年香港上市发行4亿股，价3.3元，经多次稀释，2008年上海发行 面值0.1元X14亿股，首日交易价22元.,上市一个企业成就数个亿万富翁。市场定价规则仅在市场成熟的情况下适用。公司、监管、交易规则不成熟、投资者无知无畏。 内幕交易：ST刘芳先知先觉案（分散投资、高回报） 陈好潜伏ST黑龙，三年赚得十倍回报。投280万，1元购买，狂赚2700万。后查男友是国际著名投资银行摩根士丹利的高级分析师。
25、保险条款中除外责任条款的约定（非运营车从事运营，套牌、车年检与行驶证的年检、逃逸），保险条款经保监会审核成为其抗辩的法宝。 交强险的制定：立法实被被保险公司操纵。分项赔付规定已被部分法院判决否定。,公平原则4/5,七. 启示:美国证监会对香港李宝国案 李宝国为香港东亚银行主席兼CEO，香港行政会议成员等要职。2008年2月5日美国证监会称，已经与涉嫌利用内幕交易在新闻集团收购道琼斯案件获利的梁启雄（香港万众电话创办人）、王勤竞达成和解协议。根据安排，美国证监会对梁处以1620万美元（810为获利、810为处罚）、王勤竞处8万（4万获利、4万处罚）、美证监会认为，曾任新闻集团董事的李宝国向其好友
26、梁透露了新闻集团即将收购道琼斯公司的内幕，因此对李宝国也处罚810万美元。从美国证监会的材料看，它并没有找到李宝国向梁启雄透露消息的证据，也没有找到李宝国本人利用内幕消息进行交易而获利的证据，美国证监会认为，李宝国在获知新闻集团要收购道琼斯之后与梁启雄一起坐飞机去上海，之后，出现了梁启雄家人买卖道琼斯股票的事件，美国证监会认为，李宝国“应该知道”，其所透露的信息会被利用。 美国证监会对李宝国的指控是基于有罪推定，这种做法与美国法律的无罪推定精神相背离。真也正是为什么李宝国坚称自己是清白的，并决定与美国证监会抗辩到底的原因。但民事与刑事不同。放弃的原因是有关司法程序可能会拖七至十年，考虑到家人、
27、银行、社会职务等多项因素，无奈接受和解。,八。思考？制度问题抑或人的素质问题？ 1.监管高度独立：千丝万缕的联系，在一条利益链上（监管来自公司，公司高管由监管任命）广发证券案。壁立千仞，无欲则刚。 2.制度高度透明：缺位、越位、高管 天令其亡，必令其狂。 吴敬琏：不如赌场（良心）。法律监管：王益案件启示：自然科学告诉我们：在一个屋子发现一只老鼠，从生态的角度而言，周围可能存在18只老鼠。证券市场只有万分之一的案件被查出，且被追究责任者只是小苍蝇、小蚂蚁，真正的大老虎、硕鼠全身而退。证券市场的发展史就是老百姓的血泪史，（林毅夫2007年外交学院演讲：原点） 众目睽睽之下：保密是借口。,公平竞争：
28、反垄断 客观状态。市场支配地位：占有份额只一个重要标志，只有占有相当份额才有可能在价格、销售方面具有控制力。1945年美国铝公司案件体现的最充分，当时占铝铸造市场的90%，美国最高法院亨利法官判为垄断。 主观状态：行为要件：美国着重看“是否有意识地取得和使用支配力量。” 对消费者和竞争对手的损害。微软市场占有率95%不属于垄断。微软案垄断的是将浏览器与操作系统捆绑上市。,1999年11月5日，美国联邦法官杰克逊宣布了一项举世瞩目的裁决，认定美国微软公司构成垄断企业，从事了垄断行为。微软公司涉嫌此案的原因是在于它不仅不满足于在操作系统上的统治地位，换把手伸向浏览器市场，将其“探索者”浏览器与新推
29、出的WIN98捆绑上市，这将从根本上改变目前互联网浏览器市场的占有格局。杰克逊的事实认定书认为：第一，美国微软公司的行为已经构成了垄断。认为该公司利用其在操作系统的统治地位，将将其“探索者”浏览器与新推出的WIN98捆绑上市，是利用和扩展市场支配力的行为。第二，美国微软损害了竞争者，造成竞争对手销售额下降40%；第三，美国微软损害了消费者。认为微软公司“拒绝尊重消费者的选择权”，对消费者造成了间接损害。这说明美国法院以行为主义的视角来进行判断的。,思考有三： 1创新技术带来的产品多功能化与市场支配力的扩张。美国法垄断问题专家玛丽。艾尔兰指出:“如果操作系统与浏览器属于同一领域，比尔。盖茨可以高
30、枕无忧，如果这种产品属于两个不同的市场，发垄断部门收集的证据足以让微软公司在法庭上落败。” 比尔。盖茨的错不在于它在操作系统上的垄断地位，那时他以自己的先进技术“自然”取得的。他的错在于不应利用自己在操作系统上的统治地位，捆绑销售“另一领域”的产品浏览器。 比尔。盖茨另有说法，加入浏览器是为了使操作系统性能更先进、更方便、更安全。何况，电子计算机将向着智能化方向发展，微软公司将把其“看、听、想”的功能也加入他的视窗系统，这种技术上的飞跃对消费者来说是个福音。若按照们过司法系统的逻辑，则这种技术进步也成了违法，今后谁又能预料科学技术将如何发展，哪些可以加入原有产品，那些不能加入？将来究竟如何区分
31、创新技术产生的多功能产品和搭售的界限呢？这不能不说是高新技术向反垄断法律制度的挑战。,2垄断企业产品“价廉物美”与对消费者利益损害的矛盾。 反垄断法的一个重要宗旨是保护消费者利益，消除垄断企业利用对市场的控制力，实行垄断价格，以获取高额利润。哄抬物价、获取暴利是垄断的一个重要特征。然而美国微软公司强调说，他每所作的一切努力都市为消费者这项，使消费者得到最大的实惠。他们提供给消费者最大的方便，在出售的电脑中已经安装了与操作系统相匹配的的性能优良的“探索者”，甚至完全免费提供。但是（1）当垄断企业一家说了算的时候，谁也不能保证它不受高额利润的诱惑而擅自定价。（2）即使垄断企业能够持续向顾客提供价廉
32、物美的产品，但是谁能肯定更先进、更廉价的产品，只能由这一家垄断企业而不是由其他新兴企业创造出来呢？（3）而且我们完全有理由相信，当市场竞争被窒息后，垄断企业的创造动力即逐渐消灭，又如何能推动创新产品的不断涌现呢？（4）垄断企业是否哄抬物价、获取暴利，并不是判断其是否侵犯了消费者权益的唯一标准。只要垄断企业剥夺了消费者的选择权，就已经间接地侵害了消费者的利益。美国法院正是基于这一理念认定微软公司亲发了消费者的利益。,3公平与效益 社会要公平，也要效益。法律作为调节器，就是要在两者之间找到一个平衡点，是社会能公平地发展。但是两者往往会发审冲突。法律如何去选择？美国微软公司带动了美国乃至整个世界的信
33、息产业的发展。很难设想没有美国微软公司先进的操作系统，电脑会这样广发的深入到普通百姓家庭。美国司法部对微软起诉对美国经济可能会带来一些负面影响，然而美国政府仍然选择了起诉，这正是在公平与效益之间做出的抉择。这一选择体现了美国在供品和效益发生冲突时，其价值取向是公平第一。法院的裁决价值判断也是基于同一理念。也许他们认为只有工品的竞争才能带来更大的、更久远的效益。 社会要公平，也要效益。法律作为调节器，就是要在二者之间找到一个平衡点，是社会公平地发展。,诚实信用原则,一。涵义：布莱克法律词典解释：“诚实信用即：是或怀有善意；诚实地、公开地和忠实地；没有欺骗和欺诈。真实地、实际地；没有欺骗和欺诈。真
34、实地、实际地，没有假装或伪装。清白无辜地，持信任信赖态度，等等。”诚实为“信”，以诚信事人用人，谓之“信用”，引伸为遵守诺言，实践成约，取信于人。信用是品格，也是素质和能力，在社会活动中是交友之道，在市场经济中是无形资本，人无信不立。 二。诚信是商事活动基础：主体（合作） 商行为 三。诚信贯穿于商法的全部。 降低交易成本（99%，专家 1.2.3）,在商主体方面：早期的商主体为海上合伙、陆上合伙、康孟达组织、无限合伙，均是建立在相互之间的诚实信用基础上的。后来表现为集中资源、分享利润、分担风险方面的诚实信用。 再后来作为商主体的公司，在法人制度，管理机制、运作规则、监督机制等方面。 在商行为方
35、面，商人在交易实践中，创造了信用手段，创立了流通信用票据，创立了动产抵押权，创立了提单和其他运输单据，创立了以船舶本身的股份作为担保的冒险借贷，创立了与一种复杂的商业信用体系相适应的破产制度。保险、信用证产生于人们的互不信任， 但又相互信任、等等。譬如票据，特别是远期汇票的存在，接受远期汇票，意味着持票人相信付款人能够在票据到期日信守其对发票人的承诺而付款，也意味着持票人相信在付款人不预付款时，发票人、背书人、保证人能够对自己付款。,在商事法律关系方面：公司资本结构优化即是诚实信用原则的具体表现。公司法第28条规定：“有限公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专有技术、土地使用权的实际价
36、值显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任”。 证券法第24条规定：“证券公司承销证券，应当对发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取举证措施。” 在保险法上投保是当事人不知危险已经发生或消灭，保险合同仍然具有约束力。 票据法第13条第1款：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。” 在商事纠纷处理方面：早期的商事法院由商人组成，在没有商事习惯时，则根
37、据“良心”做出裁决，裁决者必须诚实信用，不得偏袒。,四。功能有三：1确定诚实守信，依善意方式行使权利和履行义务等行为规则；2平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾；3解释法律和合同的作用。 诚信是商业的生命力：英美保险业（劳埃德1912年，20世纪初） 案例：保险65万（50+15（假发票），50万减40%，80% 24万。保险价值的确定根据？ 瑞银等大师一边大肆鼓吹中国石油应在100元上，一边在悄悄卖出（别听他们在说什么，要看他们在做什么）。 除了骗子是真的一切都是假的。 恒生公司电脑案 解除合同（购房违约） 保险拒赔（弃车）,树立信仰 价值观 人生观 改革开放之利弊 电视剧（虚伪）、证券节目（
38、投机） 诺贝尔经济学奖获得者认为，西方经济发达的一个重要因素是诚实信用、基督教与商业规则相同。信仰问题 （为人处世，当以诚信为本。人只有守诚信，才能取得别人的信任；做人也只有讲诚信，才能结交天下朋友。因为诚信能带来富祉，而欺骗只能招致失败。不计个人得失的正直和诚实永远不会过时。被人信任的品质第一要素是诚实。）,第三节 简捷性原则,即使转远期，现货转期货，实物转权利，小量转大宗，国内转国际，双向转多项，一次转连续。 一、契约定性化；二、权利证券化；三、程序简易化；四、争议仲裁化。,一、契约定型化,是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定，简化订约过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致
39、的要约，便于让对方迅速作出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。契约定型化具体表现为商事合同中的标准合同与附合合同。标准合同也称格式合同，即合同一方当事人事先拟定了合同的全部条款，他方当事人只能在此条款基础上进行选择，决定接受或不接受其中的某一或某类条款。附合同也称定式合同，是指“契约之内容，豫由当事人一方为之确定，他方当事人惟得依其既定内容，为之加入之契约”。附合合同比标准合同更为苛刻，当事人一方要么全部接受，要么全部不接受，不存在任意协商或讨价还价的余地。,在附合合同中，一方当事人提出的合同条款具有唯一性和不变性。他方要么从整体上接受合同，要么不订立合同，而
40、事实上他方往往又不能不订立合同，因为客观上不存在别的选择，对顾客来说往往是“只此一家，别无他店”，可以说，附合合同就是更为严格的标准合同。对于标准合同和附合合同，传统私法贬多褒少，我国学界也然，主要是认为标准合同和附合合同违背了契约自由的原则，把协商这一订约基础排除殆尽，使得意思表示难以做到真实，让对方的利益难以保护。但其积极意义远远大于其不利因素，设想若没有保险、证券等商事领域中的日臻发达与完善的标准合同，人们又怎能快捷、高效、自由地从事商事交易？由于有了不让旅客讨价还价的标准合同，公司能最高效、最经济、最合理地安排服务。失去一次较小的自由，得到更大的自由和更多的实惠,何况，立法者、司法者还
41、可以从各自的角度介入标准合同，保护不利一方的利益，对处于有利地位或垄断地位的缔约一方给予必要的限制与监督，使标准合同更公平、更完善、更乐于为人们所接受。这正是商法超越传统私法、适应新的商品经济发展需要的生命力的体现。这些变化集中表现为两个方面：一是立法开始介入合同关系，即有选择地对某些附合合同作出决定，二是立法上开始出现一些更为普遍适用的一般原则，这些原则可以视为附合合同法律制度的雏形。立法对标准合同和附合合同的介入主要通过限制标准合同的某些条款即合同必须规定某一条款或不能规定某一条款的途径而实现，目的旨在防止处于优势的一方悖于诚信原则不合理地限制或剥削处于劣势一方的权益。例如我国合同法第40
42、条规定：格式条款具有本法第52和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。,消费者保护意识抬头之后，定型化契约条款，恶名昭彰。对于企业经营者所使用的定型化契约，一般人常解读为强欺弱、众暴寡的工具，法律人在判断其内容的公平性时，有时基于消费者保护的使命感，不分青红皂白知觉认定定型化契约条款必定对消费者不利，必以为之为无效，除去而后快。平心而论，定型化契约的使用，也有其光明面，甚至必要性。一般来说，定型化契约条
43、款的使用，至少有如下功能：易于计算成本、简化契约的履行、降低交易成本与价格、省却个别商议契约所耗费时间、劳力、金钱。简单地说，使用定型化契约可以合理化企业的经营。,合同解释 案例,战争中，帖木尔王堆萨巴斯梯尔的守军说：“如果你们投降，便不会流血。”守军放下了武器，帖木尔王却将它们（他们）活埋了。 该例虽不属于合同法领域，但也属于双方通过沟通形成合一的实例。该案例的分析对本文讨论的问题有参考价值。本例中有无合意的存在，帖木尔王是否背信了？对此，我们可以通过以下的设问与作答，来得出结论。首先，在战争的背景下，处于劣势一方的守军，对于优势方“如果你们投降，便不会留血”的表示，正常会作何理解呢？或者说
44、，一个理性之守军的合理理解是什么？合理的回答应是：投降便可以保全生命。其次，一个理性之优势方能否合理预见守军的此种理解呢？回答应是可以的，而且，实际上帖木尔王要利用的，正是守军的此种理解。这样按上述双重合理性标准，双方的合意应解释为：守军投降，帖木尔王变留其一条生路。“流血”应做“剥夺生命”解释，帖木尔王后将守军活埋，系背信弃义行为。 合同目的：根本违约（月饼 鲜花）,二、权利证券化,（一）证券含义 ：证券是在专用纸单或其他载体上，借助文字或图形，表彰特定民事权利的证书。证券具有双重含义，它有时侧重于描述民事权利的载体，这种载体既可以是纸张，也可以是记载和表彰民事权利的其他载体；证券有时也指纸
45、张或其他载体所表彰的民事权利。在此意义上，证券是民事权利与民事权利载体的结合物。证券实质上是具有财产属性的民事权利。证券体现的财产权利，包含证券所有权及证券权利。证券所有权是证券持有人对构成证券的物质形态所拥有的权利。以实物券证证券为例，实物券（饭票、油票）采用纸张形式表现出来，其本身虽然价格低廉，但却属于证券持有人财产所有权的组成部分。证券权利，即证券持有人依照证券记载的内容享有的权利范围。以股票为例，股票投资者因认购股票、交付股款而取得发行人签发的股票，并依股票记载内容向股票发行人主张权利。证券所有权与证券权利密不可分，就一般含义而言，主要指证券权利。,证券必须与某种特定的表现形式相联系。
46、民事权利是一种为一定行为或不为一定行为的可能性，具有抽象化特点，若要使这种抽象权利具体化、明确化，就必须以特定方式加以表现。在证券法发展过程中，表彰证券权利的最基本方式是有纸化书据，即将证券权利与某种纸张形态联系在一起，以特定的纸形、特定的文字或图形加以表彰。随着民事权利观念的深入和普及，现代社会已不满足以众所周知的纸张或文字形态表彰民事权利。（饭卡）既然民事权利是证券的核心，其表现形式就可以多样化，凡是能被人们认同的表现形式，都可以用来表现权利。伴随着这种观念的改变和科学技术的运用，现代社会出现了“证券无纸化”现象，证券投资者已几乎不再拥有任何实物券形态的证券，其所持证券数量或者证券权利均记
47、载于投资者账户中。“证券有纸化”向“证券无纸化”的发展过程，揭示出现代证券概念与传统概念之间的差异。站在这个立场上，不应将证券或证券权利与特定纸张形态简单联系。,金券、资格证券和有价证券（功能）,（一）金券,又称金额券，使标明一定金额并为特殊目的而使用的、证券形式与证券权利密不可分的证券。金券的典型形式是邮票和印花，具有三个基本特征。 （1）金券是为特殊目的而使用的证券形式。如邮票用于信件邮寄，印花则只为办理印花税而使用，邮票和印花本身不具有价值，也不得转让。 （2）金券在形式上具有特定性。它是由国家或国家授权机构制作，金券格式和记载内容具有标准化和一律化的特点，任何其他机构或个人无权任意制作
48、或随意变更其记载的内容。 （3）特别的行使方式。证券形式与证券权利密不可分。即主张金券权利必须以持有金券为前提，丢失邮票，则无法寄信；若丢失印花，则无以表示缴了印花税（印花税、邮票均须粘在其上）。对于纸币，有人也将其视为金券。但是，纸币本身就是财产权利，而不是财产权利的代表或形式，故现代法律上均不赞成将纸币视为证券或金券。 （二）资格证券，又称“免责证券”，是表明证券持有人具有一定权利的资格的证券。证券持有人可凭所持证券向义务人行使一定权利，义务人向权利人履行义务后，即可免除责任。其典型形式是银行存折、车船票、存车票、行李票等。资格证券是证明证券持有人资格的证书。凡是持有并出示证券者，被推定为
49、享有并有资格行使权利的人；拒绝向持券人履行义务的，须提供确切的证据。,（三）有价证券（证券化仅指有价证券化）有价证券是指代表一定民事财产权利，依法可以自由流转的权利证书，证券上权利的发生、移转和行使均以持有该证书为必要。如股票、保险单、提单、仓单、债券。“有价证券”一词为德国学者首创，其主旨在于将可流通的权利证书与普通的合同性权利文件相区别。建立这一概念的初衷（起源）：这一概念最初为1861年德国旧商法典所采用，后来在大陆法国家中流行。根据瑞士债务法第965条的概括，有价证券是指一切与权利结合在一起的文书，离开了文书即不能主张该项权利，也不能将之移转于他人。意大利民法典对此也作了大概相同的规定
50、，该法第1992条明确规定：有价证券上权利与证券不可分，该证券上权利是指有价证券的占有人在提交有价证券时，对证券中记载的给付享有请求权；在有价证券转让时，即使占有人不是权利的享有者，但是向占有人无恶意的或无重大过失的履行给付的债务人，其责任消灭。在英美法中则被称为“流通证券”。,有价证券的特征,（一）有价性。有价性仅指代表一定民事财产权利的证书，其权利内容具有一定的财产价值，而不具有单纯的人身关系内容，因此，某些仅代表人身权利或者代表行政权利的证书不属于有价证券。如结婚证。（二）独立性（基础、人身）。即证券上权利具有独立性。有价证券不同于其它民事财产权利证书，它的基本特征在于证券上的权利与证券持有人的身份无关，而仅与对证券的占有有关，即证券上权利与证券不可分。因此凡持有有价证券者或提示有价证券者即可依法推定为证券上权利的享有人，这以无记名证券体现得最为明显。（与基础权利相独立）。在各国的票据法实践中，法律所允许的无记名票据往往较充分的贯彻了无因性原则。因此，需要证券持有人身份方可行使权利的权利证书或者不依赖于权利证书即可以证明程序行使权利的权利财产不属于有价证券，如银行记名存折。（证券化、流通化、社会化、大众化） 案例2000年“不挂失，可转让”,
