1、民法总论 周江洪 浙江大学光华法学院,参考网页：浙江大学本科课程中心,目录,导论 第一章 民法概述 第二章 民法的基本原则 第三章 民事法律关系 第四章 民事权利主体 第五章 民事权利客体 第六章 法律行为 第七章 代理 第八章 诉讼时效、除斥期间与期限,导论,1.民法是做什么的？ 【例1】：A大学毕业后，到B公司工作；向C租赁甲房屋；3年后用向D房地产公司购买乙房产，并向E银行贷款，以该房产设定抵押权。A与F结婚，很不幸，婚后不久因车祸住院，入住G医院，但遭遇医疗事故死亡，由F及A的父母H、I继承其遗产。,社会热点：房屋拆迁、失火、桥梁倒塌、动车事故、药案第三季、200万豪车损害、情人节等都
2、涉及民法问题 思辨问题：A将某不动产出卖于B、B再将该不动产出卖于C，后因A与B之间的合同无效、B与C之间的合同是否也无效，该如何处理？等等。,导论,2.民法学的学习方法 从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法。及基本上按照民法典的结构顺序进行学习。 从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法。即从具体的事例（尽量以实际案例，如人民法院案例选案例）入手学习民法。 亦可以生活事件为原型设例（如公共自行车的“借用”） 体系性的学习方法和注重法条的方法（应备有常用法律法规，随时待查）。推荐：法制社学生常用法规小全书 2011年版。 *学习法律不仅仅是记忆，而是一种法律人的思维方式。,参考资料,推荐教材：魏振
3、瀛主编民法北京大学出版社2010年第四版；陈信勇民法，浙江大学出版社2010年；梁慧星民法总论法律出版社2011年第四版；徐国栋民法总论高教出版社2007年；佟柔主编：中国民法学民法总则（修订版），人民法院出版社2008年；王泽鉴民法概要，北京大学出版社2009年。汉斯布洛克斯：德国民法总论，人民大学出版社2012年版，张艳译；我妻荣民法学讲义中国法制出版社2008年；崔建远：民法总论，清华大学出版社2010年版 推荐网站 http:/ 中国民商法律网 中国知网（图书馆页面登录） http:/www.chinacourt.org/ 中国法院网 图书馆数据库：北大法宝、北大法意 推荐读物： 1
4、.人民法院案例选、最高人民法院公报 2.王泽鉴法律思维与民法实例，法大出版社2001年（北大出版社新版） 3.苏永钦民事立法与公私法的接轨 梅迪库斯：请求权基础，法律出版社2012年版（对照陈卫佐的德国民法典阅读）,第一章 民法概述,第一节 民法的涵义 第二节 民法的历史沿革 第三节 民法的调整对象及其体系 第四节 民法的渊源 第五节 民法的效力、适用与解释,第一节 民法的涵义,一 民法的概念 二 形式民法与实质民法 三 民法的语源 四 民法的性质 五 民法与民法学 六 民法与其他部门法,一 民法的概念,民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 相关法条： 民法通则第2条
5、中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 思考：这一概念将人身关系排列在财产关系之后，是否有损民法的人文主义精神？（徐国栋教授） 20世纪80年代及21世纪初对调整对象的争论,二 形式民法与实质民法,形式上的民法，指系统编撰的民事立法，也就是传统的民法典；实质意义上的民法，指所有调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总称。 到目前为止，我国还没有一部真正的民法典，但实质意义上的民法却是存在的，它是调整民法法律关系主体间的人身关系和财产关系的法律总和。,三 民法的语源,我国民法、术语及制度均移植继受于法国、德国等欧陆国家的“市民法”，其移植继受的途
6、径，清末民初为日本，中华人民共和国成立后为前苏联。 津田真道把荷兰语的burgerlyk regt译为“民法”，该荷兰语是拉丁语jus civile的转译，在德国称为Brgerliches Recht, 在法国称为droit civil. 原义均为“市民法” 。（另一说认为源自法语的日文翻译） 相关知识： 罗马法区分“市民法”和万民法，“市民法”是适用于罗马市民的法律，而“万民法”则是适用于罗马人与外邦人之间以及适用于外邦人之间的法律。但在古代罗马法后期，“市民法”一词有时也仅指法律中的私法而言，中世纪时，“市民法”指世俗社会的法律，与“教会法”相对。而到了中世纪注释法学派研究罗马法时，往往以
7、“市民法（jus civile）”一词指称罗马法私法（jus privatorum），而jus privatorum一词反倒不用。后世西方国家直接承袭注释法学传统，用市民法（jus civile）一词表述私法。,四 民法的性质,（一）民法的私法属性 （二）私法自治原则,民法的私法属性,通说认为是私法。 1公私法划分的依据（利益说、平等说、主体说、实质说）：不同的学说具有各自的说明价值 2区分的相对性：任何标准都不能对整个法律体系做出非此即彼的绝对划分。所谓“社会法”，被认为是公法与私法之间的第三法域：劳动法、经济法等。 3民法属于私法。 备注：主体说，依法律关系的参与者来划分。若某法律规范调整
8、的法律关系以主权者的参与为必要，则属于公法规范；若某法律规范所调整的法律关系产生出来的权利义务适用于一切人，则属于私法规范。目前为许多德国学者所支持。（陈卫佐第11页） 实质说：凡规范与国家生活有直接关系之法律为公法，凡规范与私人生活有关联之法律为私法（林诚二，第4页）；公法是受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法（梅迪库斯第14页）。,民法是私法吗？,参考资料：徐国栋：“民法私法学还能维持多久行为经济学对时下民法学的潜在影响”,法学2006年第5期；同作者：“再论民法中人格法的公法性兼论物文主义的技术根源”，法学2007年第4期） 徐国栋：民法总论高教社2007年第88页以下 民法为公私混
9、合法（同上书第92页），但学界通常认为其私法属性,思考题,某甲酒后驾车违规超速，撞倒路人某乙致其重伤并逃逸。 问题：甲应负什么法律责任？ 讨论：这些法律责任的性质及后果有何区别？,私法自治原则,私法自治的含义 亦称意思自治，指民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系或者依自己的意思而决定权利义务关系。 这一原理，体现在民法的各个部分，例如在物权法上叫所有权自由；在继承法上叫遗嘱自由；在合同法上叫合同自由。 私法自治并非不受限制。,私法自治原则,私法自治原则，指个人得依其自主的意思，自我
10、负责地形成其私法上的权利义务的原则。其体现为： （1）所有权自由，即所有人于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人之干涉。 （2）遗嘱自由，即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归属。 （3）契约自由，此在法律交易上最为重要。契约自由，指当事人得依其意思之合致，缔结契约而取得权利，负担义务。,私法自治原则的限制,私法自治原则功能的发挥须以当事人之自由平等及由此而产生的自由竞争、机会均等为前提条件。 国家的介入：劳动者保护；消费者保护；妇女儿童权益保护等。,五 民法与民法学,“民法”一词有时指的是作为一个部门法的民法，有时指作为法学学科的民法学。民法学是研究民法规范
11、及有关学理的一门法律科学。 民法是指民法规范的总称，或者指作为一个部门法的民法，也可能是指某个单行民法规范，是由国家强制力保证实施的。而民法学只是一种学说，除非法律明确规定学说作为民法的法律渊源，一般来说不具有国家强制力。（备注：最近最高院判决及公报案例的一些变化，如“根据民法一般原理”）,六 民法与其他部门法,（一）民法与商法：民商分立还是民商合一 目前我国既没有民法典，也没有商法典，但从民法通则与合同法的规定来看，我国立法体现的是民商合一制；从将来的立法论来看，多数学者也都主张民商合一。但就此问题学界尚有争论。 相关内容链接： A民商完全融合论 B民商分立论 C大融合、小分立 但是，民法的
12、商法化，乃至商法特殊性的丧失是不断发生的现象，民商法之间的区别具有流动性。即使是某一原理已经成为商交易特有的原理，它此后也可能逐渐地发展成为财产交易关系共通的一般原理，这种情况不在少数。（我妻荣民法讲义新订民法总则第5页） 推荐阅读文章：张谷：商法，这只寄居蟹兼论商法的独立性及其特点，清华法治论衡2005年第2期（过度商化和商化不足之问题）,六 民法与其他部门法,（二）民法与其他法律之间的关系 民法与劳动法： 由于劳动者这一特殊的主体地位与民法所调整的平等主体的地位存在着一定的区别，因此劳动法已逐渐成为一个独立的法律部门；但需要注意的是有许多国家在民法典中也规定有雇用合同，如德国和日本。而瑞士
13、民法、意大利民法以及荷兰民法的最新趋势也是试图实现民法与劳动法的重新结合。 民法与经济法： 20世纪80年代的法学界曾就此进行了广泛的争论 黄风：民法是一切部门法的基础，其他各种可以说都是从不同的侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为他们的完满实现创造必要的法制条件和环境。（罗马法教科书译后记，法大出版社1992年）,课后思考题,某市煤气公司是该市唯一的经营管道煤气的企业，所有用户都要与该公司签订合同：由煤气公司包建筑安装、包燃具供应、包通气点火。煤气公司指定甲公司为其燃气灶具的唯一经销商。用户王某于与煤气公司签订合同后，接受甲公司的灶具使用煤气，但由于灶具质量不合格而无法使用
14、。王某要求甲公司退换，被其以双方没有合同为由拒绝。王某起诉煤气公司，要求其返还煤气灶款，同时王某向工商局举报煤气公司不允许用户自行购置灶具的做法。问题：、民法与经济法的关系；、二者对市场秩序的调整方法。,原告某公司与被告卢某于1998年达成协议：由原告支付0元作为被告学习汽车驾驶的培训费，卢某领取驾照后，应为原告开车3年，月工资200元，如有违反，罚款5000元。原告在合同签订后，支付被告0元培训费，卢某也取得驾照并依约到原告公司开车，直到2000年，被告以原告每月扣元工资为由，停止为原告开车。原告认为，卢某吃、住都在原告公司，每月从工资中扣除100元生活费是合理的，被告不为其开车是违约，故起
15、诉要求被告支付违约罚款5000元。问题：民法与劳动法的关系,第二节 民法的历史沿革,一 罗马法的编撰及其影响 二 各主要民法典及其特色 三 中国近现代民法概述,一 罗马法的编撰及其影响,罗马法，是罗马共和国及罗马帝国所制定的法律规范总称。 民法大全（Corpus Juris Civilis）。该法典是罗马法的集大成者。包括优士丁尼法典（Codex）；学说汇纂（Digesta或Pandectae）；法学阶梯（Iustiniani Institutiones）；新律（Novellae Constitutiones Justiniani）。 民法大全为世界上最具有影响力的法学著作之一。 “欲治法，必
16、先治民法；而欲治民法，则必先治罗马法”。 徐国栋罗马私法要论 罗马法对后世民法产生了重大的影响： 形成了罗马法体系。法国民法典、德国民法典 罗马法的许多具体制度和原则，对资产阶级立法也有巨大影响。如法人制度，物权制度，契约制度，陪审制度，私人权力平等原则等等。 罗马法中的许多概念、术语 罗马法学家的思想学说及罗马法发展的成果，也为后世资产阶级法学的重要组成部分。萨维尼罗马法教科书（朱虎译萨维尼：当代罗马法体系，中国法制出版社2010年）,二 各主要民法典及其特色,法学阶梯式民法典：法国民法典；通俗易懂、精练、文字优美。 潘德克吞式民法典：德国民法典；重视法律规则的逻辑性和体系化，有利于保障司法
17、裁判的统一和公正。但初学者感到困难。 瑞士民法典：赋予法官很大的自由裁量权。 日本民法典：民法移植的一个典范。目前正进行大修改 1992年荷兰民法典：迄今为止最为先进的民法典。参见王卫国：荷兰民法典（第3、4、5编），法大出版社2006年 俄罗斯民法典：转型国家的代表性民法典。 其他民法典：埃塞俄比亚民法典、阿根廷共和国民法典,三 中国近现代民法概述,近代民法的历程：清末修律（松冈正义）、北洋政府民法、南京国民政府民法（padoux宝道作为顾问） 大清民律草案：对现代中国的民事法和民法理论产生了深远的影响，开创了中国法制现代化之路；中华民国民法典是中国历史上第一次正式施行的民法典。 中华人民共
18、和国民法典的四次起草（1956年、1964年、1982年、2002年四大草案） 1998年组建专家组；分步骤起草。合同法、物权法、侵权法、涉外民事关系法律适用法（潘德克顿体系的解构） 推荐阅读：李鹏：李鹏人大日记，新华出版社；俞江：中国民法典诞生百年祭政法论坛2011年第4期；张新宝：中国民法百年变迁，中国社会科学2011年第6期；柳经纬：关于中国民法学体系构建问题的思考 ，中国政法大学学报连载,中国民法典诞生百年祭摘要,百年中国民法发展史,需要超越“本位“的角度,从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线:第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾;第二是土地所有权上国有制和私有制并存带
19、来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中,都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面,个人财产制与家产制的对立冲突,使民法的一些制度被架空,而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面,土地所有权双层结构违反所有权平等原则,是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。,第三节 民法的调整对象及其体系,一 民法的调整对象 （一）平等主体 （二）平等主体之间的人身关系 （三）平等主体之间的财产关系 （四）思考题 （五）相关司法解释及裁判文书 二 民法的体系及民法学的体系 （一）民法的体系 （二）民法学的体系,
20、一 民法的调整对象,民法通则第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 设问： 振富房地产案,（一）平等主体,1当事人的法律地位平等。当事人在参与民事法律关系时，不同类型的关系有不同的内容，每个具体的民事关系的当事人权利义务各有不同，但其地位都是平等的，任何一方当事人都不具有凌驾或者优越于另一方当事人的法律地位。 2当事人适用法律规则的平等。平等主体之间的财产关系和人身关系，不因主体不同而适用不同的法律规范。 3例外：民法调整平等主体之间的社会关系，但这种关系也存在例外。 德国将消费者合同纳入民法典，日本正在讨论是否在民法中引入“消费者
21、”、“事业者”的概念。我国合同法第49条也规定了消法的适用问题。,思考题,1.人事保证合同是否属于民法的调整范围之内？（中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案，公报2002年第5期。该问题尚有争议）年月日，原告和平支行与被告高延民之子高峰岩签订聘用合同，聘用高峰岩为该行的合同制干部。合同约定：被招收的合同制干部必须按照合同制干部管理办法和合同制干部担保办法的有关规定，为自己确定经济担保人。年月，高延民在作为聘用合同附件的合同制干部担保办法上盖章，同意作高峰岩合同期内的经济担保人。合同制干部担保办法第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题
22、，担保人应负连带责任。被担保人高峰岩在合同期内将储户存款万元取出后去向不明，经哈尔滨动力区反贪局立案侦查，高峰岩系重大犯罪嫌疑人，并携款潜逃。,二审法院认为：本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。,2.军队离退休干部腾退军产房纠纷法院是否受理？（最高院批复）,因军队离退休干部安置、腾迁、对换住房等而发生的纠纷，属于军队离退休干部
23、转由地方安置管理工作中的遗留问题，由军队和地方政府通过行政手段解决为妥。故我们同意你院审判委员会的倾向性意见，即此类纠纷人民法院不宜受理。,大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案最高院 (2006)民一终字第47号,【案情】1998年大庆市政府利用政府的优惠政策吸引社会资金参与城市基础设施建设。原计划由政府投资6亿元建设的锅炉房因投资过大市政府难以承受停建，改由社会投资者建设。振富公司请示由其投资1亿元建设，但同时请求请求开发相关地段房地产、免收规费等一系列的优惠政策。1999年市政府决定给予各种优惠，并减免各种税费1亿左右。1999年10月工程竣工投入使用，并对工程工程竣工结
24、算款、优惠额等进行核算。经五次审计，2003年，市政府副市长、市长助理等核定结果为：市政府欠振富公司资金7000多万元。因市政府主要领导变更，市政府停止向振富公司支付优惠政策未到位的抵顶款项。2004年，振富公司向法院起诉请求：市政府应当按照相关会议纪要支付欠付优惠政策未到位而形成的欠款5000多万元。一审驳回请求，上诉。 （返回）,判决,（1）本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。 （2）本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。 综上，尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，市政府办公会议关
25、于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。,（二）平等主体之间的人身关系,人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。包括人格关系和身份关系。 民法调整的人身关系的特点： （1）非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益，其体现的是主体精神上和道德上的利益。尽管人身关系具有非财产性，但其与财产关系具有密切的联系。 （2）专属性。人身关系中所体现的利益与主体的人身往往是难以分离的。 （3）人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必须具备的利益，如生命权、健康权等。当然，身份关系不一定具有固有性。,（三）平等主体
26、之间的财产关系,财产关系，指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。 平等主体之间的财产关系的类型 （1）财产归属关系。财产归属关系，是指财产所有权人和其他权利人因占有、使用、收益和处分财产而发生的社会关系。民法对财产归属关系的调整：确认权利主体对特定财产享有支配权；赋予权利人对财产享有利用权；赋予权利人排除侵害的权利。 （2）财产流转关系。财产流转关系，是指因财产的交换而发生的社会关系。民法对财产流转关系的调整：确认交易主体的意思自治和合同自由；规范典型的交易关系形式；调整交易关系的特殊形式和变态形式。,（3）财产继承关系。财产继承关系，是指将死者遗留的财产转移给他
27、人所有的社会关系。 （4）知识产权关系。相对于物权、债权和继承权而言，知识产权是一种新型的财产权利，其既包括财产权内容，又具有人身权内容。,课后思考题,比较：下列关系中哪些是平等主体之间的关系？ 1、财政部发行国库券 2、财政部处罚违反财经纪律的单位 3、公安局临时租用甲的房屋作办公楼,课后思考题：规定“平等主体”是否必要？,民法确定人、财产并调整人之间的关系（徐国栋民法总论第60页） 除了俄罗斯的存在自相矛盾的定义提到民法调整对象的平等性外，其他定义中，没有一个存在这样的限制语（同上第60页）,二 民法的体系及民法学的体系,设例：A大学毕业后，到B公司工作；向C租赁甲房屋；3年后用向D房地产
28、公司购买乙房产，并向E银行贷款，以该房产设定抵押权。A与F结婚，很不幸，婚后不久因车祸住院，入住G医院，但遭遇医疗事故死亡，由F及A的父母H、I继承其遗产。试问现行法律如何规定此所涉及的各种私法上的法律关系？,（一）民法的体系,现行民法体系： 1.民法通则为基本法 2.物权法，合同法、担保法、婚姻法、继承法、涉外民事关系法律适用法为主要法律； 3.各种商事法与知识产权法为民事特别法； 4.其他单行民事法及其他法律规范中的民事部分。如土地管理法、城市房地产管理法、农地承包法等中的民事规范；消费者权益保护法、劳动法、劳动合同法、产品质量法、农产品质量安全法、道路交通安全法、食品安全法等法律中的民事
29、规范等。 未来民法体系，讨论和争论较多的主要问题是： 1.人身权是否单独成编； 2.知识产权是否列入民法典的一编； 3.侵权是否应与债编分离、独立成编（侵权责任法）； 4.民事责任是否应与债分离，建立新的民事责任体系； 5.总则中的法律行为、债总、合同法总则、买卖合同规范之间的关系问题,（二）民法学的体系,1.总论：（1）民法的概念、调整对象；（2）民事法律关系；（3）民事主体；（4）民事法律行为与代理；（5）时效与期间；（6）民法方法论等 2.物权；3.债权；4.知识产权；5.人身权；6.婚姻家庭；7.继承权；8.民事责任与侵权行为。 3.民法总论与民法总则之间的关系：立法上的民法总则与学说
30、上的民法总论存在密切关联；即使不存在民法总则的拉丁法族民法典，虽无潘德克吞式的总则，但这些国家仍旧存在发达的民法总论。,第四节 民法的渊源,一 含义 二 种类 （一）制定法 （二）习惯 （三）判例 （四）法理 （五）政策相关问题,一 含义,民法渊源：这一概念可以从不同的角度理解。可以说是其产生的根源，也可以说是法官裁决民事案件的法源，通常说的民法渊源是指民法的效力渊源，即根据民法的效力来源划为的民法的不同形式，包括制定法、判例法、习惯以及法理等。 民通第6条规定了政策：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。,二 种类,（一）制定法 ：、宪法中的民法规范；、民事法律；、国务院制
31、定发布的民事法规；、地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范；、特别行政区的民事规范；、国家机关对民法规范的解释；、国际条约中的民法规范。 （二）习惯：我国民法对习惯没有做出一般规定，只就特定情况对此做出了明文规定。合同法第61条、125条、物权法第85条、116条 （三）判例：我国现行法律，判例无法律拘束力。英美法系之判例、大陆法系之判例、中国之案例指导制度（最高法院、检察院分别颁布了关于案例指导的规定）以及说服性法源问题 参考资料：法学研究2006年案例指导制度的理论基础、2008年案例指导制度若干重大疑难争议问题研究以及法学2008年；解亘：案例研究反思，政法论坛2008年第4期及
32、截止目前发布的三批指导案例；另参见周江洪：合同解除与违约金责任之辨，华政学报2011年第5期 （四）法理：我国现行法律与司法实践，均未将法理作为民法渊源；但学说影响案件判决这一点可以肯定。 补充知识：条理事物的本质性法则，亦称理法或事物的自然法则 （五）国际条约与国际惯例（及外国法）民法通则第142条、涉外民事关系法律适用法；最高院涉外民事法律关系适用法解释（一）,【补充知识】国际条约、国际惯例问题,全国人大法律委员会经同最高人民法院和有关专家研究，国际条约涉及面广，情况复杂，对国际条约的适用问题，各方面有不同意见，实践中也有不同做法。在本法中对国际条约的适用问题不作规定为宜。本法对该问题不作
33、规定，民法通则、民事诉讼法等法律中有关规定仍然适用，以后在其他法律中还可以再作规定。据了解，国外一般也不在法律适用法中规定国际条约的适用问题（来源：http:/ 最高院司法解释：第四条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据中华人民共和国民法通则第一百四十二条第二款以及中华人民共和国票据法第九十五条第一款、中华人民共和国海商法第二百六十八条第一款、中华人民共和国民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。第五条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据中华人民共和国民法通则第一百四十二条第
34、三款以及中华人民共和国票据法第九十五条第二款、中华人民共和国海商法第二百六十八条第二款、中华人民共和国民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。,裘铭江诉樊朝菊与被继承人是重婚关系不能继承遗产案（人民法院案例选1998年第4辑第46页）,【案情】1947年，樊朝菊与李某按当地习俗结婚，婚后生育三子。婚后，樊朝菊曾两次与他人以夫妻名义同居生活。1983年，樊朝菊认识了裘某。为与裘某结婚，樊朝菊化名廖仁菊，谎称自己丈夫已死，并开具假证明，与裘某登记结婚。1991年下半年，裘某病重卧床，由樊朝菊照料。1992年1月3日，裘某病故。1993年初，检察院向法院提起公诉，指控樊朝菊在有合法配偶情况
35、下，改名换姓与他人登记结婚，已构成重婚罪，应依法追究刑事责任。其辩护人称，樊朝菊与原配丈夫李某未进行结婚登记，不是合法夫妻，与裘某登记结婚不构成重婚罪。法院经审理，认定重婚罪成立。此后，裘铭江（裘某之子）诉至法院，认为樊朝菊与被继承人是重婚关系，不能继承遗产。,【判决】 樊朝菊隐瞒有配偶的事实，改名换姓，以欺骗手段与裘某登记结婚，该婚姻关系无效。现裘下子夫妻死亡，裘铭江是其唯一合法继承人。 【分析】习惯的渊源性 本案中，对樊朝菊和李某之间在解放前形成的事实婚姻关系的效力认定，尊重了当时的习惯。认可了双方之间的婚姻关系具有法律上的效力即承认了习惯是民事法律的间接渊源。,于云鹏诉于海滨等四人祭奠方
36、式纠纷案(人民法院案例选2005年第2辑),原被告系同父异母兄妹关系，原被告生父于凤仪与原告生母胡凤仙于1933年结婚。1954年胡凤仙去世。于凤仪于1955年与冯云霞结婚，并先后生育上述四被告人。2003年1月31日于凤仪去世，同年9月冯云霞去世。原被告生父于凤仪与原告生母胡凤仙遗物、被告生母冯云霞骨灰合葬于新乡市福泰公墓。但是墓碑上未刻原告生母胡凤仙姓名。原告认为被告侵犯了对尊亲的祭奠权，遂诉诸法院，请求：（1）共有位于新乡市福泰公墓的父母墓地使用证，更换墓碑及相关碑文；（2）被告赔礼道歉并支付精神抚慰金5000元。 四被告辩称，被告为自己的父母购买墓地，安葬父母，并为父母立碑，没有任何过
37、错，也没给原告造成任何损害后果。被告的行为对原告不构成侵权，依法不应承担侵权民事责任。被告父母所安葬的新乡市福泰公墓墓地，使用人就是父母二人，原告未对该墓地尽任何义务，要求共有墓地使用证，没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回原告于云鹏的诉讼请求。,【判决】,法院经审理认为，公民的合法权益受法律保护。祭奠是民事主体对死者表示悼念、敬意的一种情感活动。丧葬风俗只要不违背法律、法规和有关政策，并符合公序良俗，应当受法律保护。本案原告生母早年去世，其生父与冯云霞再婚，均系合法夫妻，死后三人合葬，子女为父母购买公墓，树碑立传亦属民间善良道德风俗，没有违反法律法规和有关政策的规定。所立墓碑上刻有原告于
38、云鹏亲系人员，未刻原告生母胡凤仙姓名。原告要求墓碑上应刻其生母姓名，符合我国的道德伦理、传统风俗，亦在情理之中。原被告之间为同父异母兄妹，本应和睦相处，共同妥善安排父母后事，以求亲情长续。现原被告因长期矛盾而对簿法庭，实为不该。祭奠方式虽有多种，但根据本案情况，原告主张的换碑增刻生母姓名的请求应予支持，但应按照善良民俗进行，有关墓碑其他变动内容双方可协商处理。关于原告请求的赔礼道歉、支付精神抚慰金及共有墓地使用证等诉请，因未有相关证据，本院不予支持。 【延伸阅读】孙维飞：祭奠纠纷的类案研究，交大法学2012年第1期,课后思考题（1）：河南省种子案,2001年5月22日，河南汝阳县种子公司与伊川
39、县种子公司签订合同，约定由伊川种子公司以伊川县种子公司没有履约而将其诉至洛阳市中级人民法院，请求赔偿。双方在赔偿损失的计算方法上产生严重争议。汝阳县种子公司认为，按照全国人大常委会制定的中华人民共和国种子法（以下简称种子法）的规定及其立法精神，玉米种子的销售价格应按市场价执行。而伊川县种子公司认为应当依据河南省人大常委会制定的河南省农作物种子管理条例（以下简称条例）以及河南省物价局、农业厅根据该条例发布的河南省主要农作物种子价格管理办法的通知（以下简称通知），按政府指导价进行赔偿。,2003年5月27日，洛阳市中级人民法院作出一审判决书，认定：河南农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规
40、，其与种子法相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅下发的通知又是依据该条例制定的一般性规范文件，其与种子法相冲突的条款为无效条款。法院因此依据国家种子法而非河南省制定的条例和通知的规定，判令伊川县种子公司按照市场价格对汝阳县种子公司进行赔偿。,一审判决作出后，河南省人大认为这样的表述“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度是严重违法行为。”并要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。” 后来二审法院虽然维持原判，但认为一审法院不能宣布河南农作物种子管理条例自然无效，在省高院和省人大常委会的过
41、问下，洛阳市中院党组作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员职务。,课后思考题（2）：政策的定位问题,民法通则第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 延伸思考：房产政策；房地产税等等。 推荐阅读文献：李友根：司法裁判中政策运用的调查报告基于含“政策”字样裁判文书的整理，南京大学学报（哲学人文科学社会科学），2011年第1期。,【课后思考】宪法作为法源的思考,齐玉玲案 最高法院200125号批复：以侵犯姓名权的手段、侵犯了依据宪法规定所享有的受教育的基本权利。后被废除。 一般民事法院，可运用合宪性解释方法，弥补民事实
42、体法之不足。不能直接援引宪法规范，而只能间接通过私法规范、如善良风俗、公序良俗等概括条款的媒介宪法基本权利。在侵权受教育权案中，可通过一般人格权或侵权法第2条中的“权益”概念来媒介“教育权”等基本权利。,第五节 民法的效力、适用与解释,一 民法的效力 （一）含义 （二）对人的效力 （三）空间效力 （四）时间效力 二 民法的适用 三 民法的解释 （一）导入：法律适用的逻辑思维 （二）法律解释的含义 （三）法律解释的种类 （四）法律解释的方法,一 民法的效力,（一）含义 民法的效力又称民法的适用范围：是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。 （二）对人的效力 民法通
43、则第8条第2款规定，本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。 （三）空间效力 民法通则第8条第1款规定“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用于中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。” 备注：涉外民事法律关系，如何适用法律，参见涉外民法关系法律适用法（2011年4月1日实施），共八章，一般规定，民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权、附则。,【补充知识】什么是涉外民事法律关系,最高院涉外民事法律关系适用法司法解释第1条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无
44、国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。,（四）时间效力 1.民法的生效时间 2.民法的失效时间 3.民法的溯及力问题。 第1条 合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。（法不溯及既往原则）第3条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适
45、用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。（法不溯及既往原则的例外）,二 民法的适用（略）,1.特别法优于普通法； 2.新法优于旧法 立法法第83、85条 新的一般法与旧的特别法相冲突时，如何解决，应当由全国人大常委会裁决。 3.强行法优于任意法； 消费者权益保护法第24条的规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。 4.例外规定排斥一般规定； 民法通则第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超
46、过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。前半部分为一般规定，而后半部分为例外规定。,5.具体条款优于一般性条款。 6.类推适用。 合同法第174条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 【延伸阅读】关于上位法由于下位法。有学者认为不能简单适用，法源包含了多阶层的规范，法律适用时可能涉及多阶层的规范，规范之间可能是补充关系、也可能是具体化关系。属于补充关系的规范，内容冲突时，应决定何者优先适用；属于具体化规则时，则应以接近规范事实的具体规范优先于距离事实较远的抽象规范。如司法解释的定位问题，虽然其位阶底，但我国司法实践中优先适用。（崔
47、建远民法总论第18页） 【推荐阅读】周江洪惩罚性赔偿责任的竞合及其适用，法学2010年第4期,三 民法的解释,（一）导入：法律适用的逻辑思维 （二）法律解释的含义 （三）法律解释的种类 （四）法律解释的方法 推荐阅读：梁慧星：民法解释学；郑永流：法律方法阶梯；王利明：法律解释学导论以民法为视角；王利明：法学方法论；黄茂荣：法学方法与现代民法；拉伦茨：法学方法论,（一）导入：法律适用的逻辑思维,若以法律规范（T）为大前提，以待决案件事实（S）为小前提，以特定的法律效果（R）的发生为其结论。 TR （若具备T构成要件应适用R法律效果）。 S=T（待决案件事实S符合T构成要件） 。 结论：SR（该案
48、件事实应适用R法律效果）,【补充知识】法律适用的目的,将法律规定适用于生活事件中（如书面形式之要求） 法律适用的目的不仅在于在发生争议前解决法律问题，还在于裁决本争议本身。 Brox，民法总论第44页以下,例子：民法通则92条，不当得利，构成要件：没有法律规定，得到利益，使他人受到损害，法律效果：是要返回。 例子：被告张三，取钱1000元，银行给了他10000元，多得了9000元，银行发现了，要求返还。法院查清了本案事实，法官对照民法通则92条，和这条的法律构成是完全一致的，这样就形成了这个等式。属于不当得利。 例子结论：判决被告张三返还原告9000元。 备注：法官在适用法律时，则以主张、抗辩
49、并围绕与此相关的证明责任等展开。,（二）法律解释的含义,法律解释，指阐明法律规范的确切含义、真实意图、适用范围、构成要件和法律效果的工作。凡法律均须解释，法律必须经过解释才能正确适用。我们的民法学，从本质上来说也是对法律的一种解释。,（三）法律解释的种类（略）,立法解释与司法解释（有权解释） 裁判解释与学理解释 广义解释和狭义解释（找法过程） 广义解释包括狭义解释，漏洞补充和价值补充。,（四）法律解释的方法,1.文义解释 2.体系解释3.历史解释4.扩张解释5.缩小解释6.当然解释7.目的解释8.合宪性解释9.反对解释10.类推适用11.比较法解释 12.社会学解释 文义解释例子：“人”，日常用语与法律术语 体系解释：周江洪：前民法典时代的孳息归属问题研究，浙江社会科学2011年第5期 历史解释：侵权法第34条的替代责任 目的解释：合同法第80条债权转让通知的效力 比较法解释：抛弃与先占的问题 缩小（限制）解释：合同法第52条第5项的强制性规范 扩张解释：间接损害的例子,
