1、刍论听证在我国具体行政行为中的适用游小勇 许宇飞作者简介：游小勇，2000 年毕业于西南政法大学法律系，获得法学学士学位；2004 年毕业于香港大学法律系，获得普通法硕士学位。现工作于惠州市中级人民法院民三庭，任副庭长。主要研究的方向：民事侵权法、医疗法。许宇飞，西南政法大学研究生。听证制度是西方民主政治的产品，大多数中国人对它是非常陌生的，随着今年春铁路价格听证会的召开，人们对它的关注也逐渐多了起来。听证制度从其诞生之日起就是以限制行政权力对公民合法权益的任意侵害，维护公民的合法权益，保障依法行政为目的的。随着我国经济、社会的发展，依法行政、限制行政权力对公民合法权益的任意侵害，也就提上了我
2、国行政法制建设的日程。在这样的背景下，我们来讨论听证在我国具体行政行为中的适用问题具有很重要的现实意义。笔者认为，凡是可能对公民的合法权益造成重大侵害的具体行政行为都应该适用听证。一、具体行政行为的基本理论所谓具体行政行为，是指行政主体为实现行政管理目标和任务，应行政相对人申请或依职权依法处理涉及特定行政相对人之权利义务的行政行为。它具有以下特征：第一，由行政主体作出；第二，针对特定的当事人或具体事项；第三，内容直接影响特定相对人的权利义务；第四，具有可救济性；第五，效力具有一次性。在这里笔者需要特别指出的是第四个特征：具体行政行为具有可救济性，理论上主要有两种救济方式：行政复议和行政诉讼。这
3、一特征决定了我们在讨论听证在具体行政行为中的适用时，应当坚持效率优先、兼顾公平的原则，没有必要花费太多的资源在上面。根据不同的标准，可以对具体行政行为作出不同的分类。在本文，笔者采用大陆法系国家的行为标准，将具体行政行为划分为负担性具体行政行为和授益性具体行政行为。所谓的负担性具体行政行为就是对特定相对人的合法权益产生不利后果的具体行政行为，其表现形式为对特定相对人课以义务，变更、消灭其权利或法律上利益，乃至拒绝申请。凡对特定相对人产生设定或确认法律上重大利益的具体行政行为称为授益性具体行政行为。笔者认为，听证制度是为保障行政相对人的合法权益免受行政权力的任意侵害而设计的，授益性具体行政行为并
4、不侵犯该行政相对人的合法权益，因而无必要对其适用听证；负担性具体行政行为必然会对特定行政相对人的权益造成一定程度的侵害，而这种侵害又是行政机关履行行政职责、实现国家行政管理目标和任务所必需的，损害的程度不一，故也无必要对所有的负担性具体行政行为适用听证；只有那些有可能对特定行政相对人的合法权益产生重大侵害的负担性具体行政行为才有必要适用听证，如行政处罚、行政强制等， “重大”的认定应以该行政相对人的实际承受能力为限。听证程序是行政机关在作出有可能影响特定行政相对人的合法权益的决定之前，为保证该行政决定的公正性，而采用的一种听取案件当事人、案件调查人员意见的调查程序，并不是所有行政决定的作出都需
5、要经过听证程序方可。设立听证程序的目的是为了对行政权力产生一定的约束作用，以免其任意侵害行政相对人的合法权益，而听证程序的这种约束作用不得牺牲行政机关的工作效率、妨碍行政机关履行其他的行政管理职责，同时考虑到具体行政行为具有可救济性，故听证程序只要能保证行政决定的相对公正性即可，当事人对行政决定不满的可以通过行政复议或行政诉讼来进行救济。在这样的原则指导下，我们将目光投向现阶段听证在我国具体行政行为中适用的状况。二、听证在我国具体行政行为中适用的现状在我国现阶段，只有行政处罚这一具体行政行为才适用听证，而且将适用范围局限于“责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款”几种情形。下面笔者将对我
6、国现行行政处罚法关于听证适用的第 42 条规定作一分析：我国现行行政处罚法第 42 条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。这条规定制定于 1996 年，是我国第一次在全国范围内进行听证制度的探索， （B11）在我国民主法制史上具有里程碑的意义。然而时过境迁，随着我国经济、社会的进一步发展，这条规定逐渐显露出越来越多的不足之处：（B12）第一，适用范围过窄。只适用于责令
7、停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款，将限制人身自由及其他严厉的行政处罚排除在外。第二，文中“等”的内涵模糊。 “等”究竟是等内还是等外，即是仅限于上述三种行政处罚还是适用于类似上述三种行政处罚、包括这三种处罚的严厉行政处罚，并不明晰，这就给实际操作带来混乱。大部分部门规章和地方政府规章的规定与行政处罚法的规定一致，但也有个别规章作了扩大规定，（B13）这里不赘述。第三，许可证、执照的范围难以确定。所谓的许可证、执照就是行政机关依申请核发的，许可公民、法人或其他组织从事某种活动，享有某种资格的文件。按照第 42 条的规定，凡是吊销这种资格性文件的行政处罚行为理应适用听证，而在实际操作中，有
8、些部门规章却人为地缩小许可证、执照的范围，从而缩小听证的适用范围。例如，原劳动部 1996 年 9 月 27 日发布的劳动行政处罚若干规定里明文规定，劳动行政部门为维护劳动行政管理秩序在就业、培训、社会保险、劳动保护等方面颁发的有关证件，不属于行政处罚法中规定的许可证的范围，不纳入听证的范围。 （B14）第四， “较大数额”难以确定。 行政处罚法是在全国范围内施行的，但各地的经济发展水平并不相同，不同行政相对人对罚款的承受能力也不一样，各地对“较大数额”的认定也有不同的标准。笔者认为，各地在执行行政处罚法时，应根据本地区的实际情况将“较大数额”具体化，同时充分考虑不周行政相对人的实际承受能力，
9、来作出是否适用听证的初步决定，若行政相对人对行政机关不适用听证的决定有异议，并能够向行政机关出示有力可信之证据而要求举行听证的，行政机关应当尊重该行政相对人的意见举行听证。从我国行政处罚法第 42 条关于听证组织程序的规定来看，主要存在以下不足：第一，当事人的范围没有包括受行政处罚决定间接侵害而权益受损的第三人。这部分人有无权参加听证，法律并没有作出明确的规定。笔者认为，从听证的目的上讲，这部分人应该有权参加听证，但为保障听证的迅速有效进行，应当赋予听证主持人一定的自由裁量权，由其决定是否允许第三人参加听证。第二，听证主持人的相对独立性地位没有得到明确的保障。第 42 条只规定了听证由行政机关
10、指定的非本案调查人员主持。这一规定过于原则， “非本案调查人员”的范围十分广泛，既可以是案件调查部门的其他工作人员，可以是行政机关首长，还可以是本行政机关其他部门的工作人员。在实际操作中，大多数行政机关由其法制机构工作人员充任听证主持人，虽然如此，但仍难以避免这类工作人员与案件调查人员的接触及受到影响，特别是当法制机构工作人员就是案件调查人员时，更难以避免这种情况的出现。 （B15）为了保证听证的相对公正，有必要赋予听证主持人相对独立的地位。第三，未确立“案卷排他性”原则。第 42 条只规定了听证应当制作听证笔录，但没有规定听证笔录是作出行政处罚决定的唯一依据。案卷排他性原则是指行政机关按照正
11、式听证程序作出的决定只能以听证笔录为唯一依据，不能在听证笔录之外，以听证当事人未知悉和未论证的事实为依据。这一原则能够切实保障当事人陈述意见、驳斥不利事实的权利以及自己意见得到充分尊重的权利，而且在行政争议进入诉讼阶段后有利于司法机关审查行政行为的合法性。（B16）很令人遗憾的是，我国现行行政处罚法并没有确立案卷排他性原则，听证笔录在行政决定作出的行为中的地位和作用也不明确，这极易使听证流于形式。第四，对违法进行听证的行为监督乏力，救济不足。行政机关违反法律规定不举行听证或是行政机关违反听证程序规则举行听证，以及当事人对听证结果不满的，对于这些情形应该如何进行监督和救济，法律没有明确的规定，这
12、是一个极需加强和完善的环节。综上所述，我国现行行政处罚法对听证的规定是比较粗糙的，听证程序并没有在我国的具体行政行为中得到很好的适用，这一现状已经不适应我国经济、社会发展的要求，极需得到改变！三、完善听证在我国具体行政行为中的适用随着我国民主法治进程的加快，听证在我国具体行政行为中的适用也应该随之变得更为广泛，那么如何扩大听证在我国具体行政行为中的适用呢？笔者提出以下几点建议：第一，扩大听证的适用范围。目前听证只适用于少数几种较为严厉的行政处罚，从约束行政权力，保护公民的合法权益角度讲，凡是有可能对公民的合法权益产生不利影响，足以达到重大程度的负担性具体行政行为均应适用听证，这其中自然包括限制
13、人身自由的行政处罚。关于对限制人身自由的行政处罚适用听证的问题，笔者认为公民最重要的权利便是人身自由权，我们能对公民其它权益的保护适用听证，就更应该对人身自由的保护适用听证，如果不能，那么听证制度无论吹嘘得多么美好，都只会是一种摆设！现行的行政处罚法将限制人身自由的行政处罚排除适用听证，而以交保暂缓执行制度取而代之，但这种制度并不能为当事人提供有效的陈述事实，申辩理由的机会，从而难以达到公平行政的目的。所以将限制人身自由的行政处罚决定纳入听证程序，是我国行政程序法发展的趋势，也是保障公民合法权益，促进行政机关依法行政、公平行政的必然要求。 （B17）在扩大听证的适用范围时，应当对不同的具体行政
14、行为分别予以不同的规定：对于法律明文规定必须适用听证的，行政机关必须依法举行听证；批准初次申请许可的行为属于授益性具体行政行为，不适用听证；行政决定侵犯公民的“合法期待利益”的，由行政机关根据实际情况自由裁量决定是否适用听证，行政相对人对行政机关不举行听证的决定有异议而又能提供有效证据支持其主张的，行政机关应当尊重该行政相对人的意见，举行听证。第二，适当扩大听证参加人的范围。在我国现阶段，有权参加听证的仅限权益直接受到行政决定重大不利影响的行政相对人，其他的间接受害者无权参加听证。听证的目的是为了保障公民的合法权益，无论是直接受害者，还是间接受害者，理应有权参加听证以维护自己的合法权益。当然，
15、在扩大听证参加人的范围时，也应该赋予听证主持人适当的自由裁量权，让其决定哪些间接受害者有权参加听证以保证听证迅速有效地进行。第三，赋予听证主持人相对独立的地位。关于这一点，美国的行政法官制度对我们有相当大的借鉴意义。美国行政法官的地位拥有明显的相对独立性，最主要也是最有效的作法是行政法官的任免、工资待遇是受文官委员会的控制，而不受行政长官的直接控制，行政长官不能直接任免行政法官。我们可以借鉴这一种做法，将现存行政机关系统内法制工作机构中的听证之职独立出来，设立一个听证局，该机构具有相当大的独立性，实行上下垂直领导，掌握着自己系统内的人事权和财政权，在业务上受所属行政机关的指导。听证局的工作人员
16、称为听证员，专司听证之职，其任免、待遇只受上级听证局的控制，而所属行政机关长官不能对其直接控制？听证员必须通过相应的资格考试方能主持听证。第四，建立听证的监督和救济机制。法律明文规定必须适用听证而行政机关拒不适用而作出行政决定的，当事人有权据此向法院提起行政诉讼要求法院判决该行政决定无效；行政机关举行听证时，违反听证规则的，当事人有权要求该行政机关的上级法制工作部门重新组织听证，上级法制工作部门在查实情况后可作出是否重新组织听证的决定；当事人不服听证决定的，可据此就该行政决定进行行政复议或提起行政诉讼。第五，确立案卷排他性原则。法律应当明确规定听证笔录是行政机关作出行政决定的唯一依据，行政机关
17、违背这一条，当事人都可按第四点建议中所述的救济监督机制进行救济，在此笔者不重复。如果能够按以上几个建议去加强完善我国的听证制度，扩大听证在我国具体行政行为中的适用，听证制度就一定能够产生其应有的作用！听证制度是应民主法治、公平行政的要求而出现的，其主要目的是保障当事人的合法权益免遭行政权力的任意侵害。目前，听证在我国具体行政行为的适用十分有限，存在很多不足，我国应当吸收和借鉴世界各国关于听证的各种先进经验，建立有中国特色的听证制度，以便更好地维护我国公民的合法权益，确保依法行政。笔者相信，在众多法学家和法律实务工作者及全国人民的共同努力下，这一设想必定会实现。注释：应松年主编比较行政程序法 ，
18、中国法制出版社 1999 年版，第 188 页。应松年主编比较行政程序法 ，中国法制出版社 1999 年版，第 188-189 页。杨惠基主编听证程序理论与实务 ，上海人民出版社 1997 年版，第 2页。马怀德著论听证程序的适用范围 ，收于马怀德著行政法制建构与判例研究 ，中国政法大学出版社 2000 年版。马怀德著论听证程序的适用范围 ，收于马怀德著行政法制建构与判例研究 ，中国政法大学出版社 2000 年版。应松年主编行政程序立法研究 ，中国法制出版社 2001 年版，第 522页。王名扬著美国行政法 ，中国法制出版社 1995 年版，第 167 页。应松年主编比较行政程序法 ，中国法制
19、出版社 1999 年版，第 199 页。应松年主编行政程序立法研究 ，中国法制出版社 2001 年版，第 532页。王学辉、谭宗泽主编新编行政法学 ，重庆出版社 2001 年版，第 202页。（B11）肖文峰著听证制：除“虚火” ，务“实效” ， 嗦望新闻周刊2002 年第五期。（B12）马怀德著论听证程序的适用范围 ，收于马怀德著行政法制建构与判例研究 ，中国政法大学出版杜 2000 年版。（B13）应松年主编行政程序立法研究 ，中国法制出版社 2001 年版，第 539 页。（B14）应松年主编行政程序立法研究 ，中国法制出版社 2001 年版，第 540 页。（B15）马怀德著论行政听证程序的基本原则收于马怀德著行政法制建构与判例研究 ，中国政法大学出版社 2000 年版。（B16）应松年主编行政程序立法研究 ，中国法制出版社 2001 年版，第 528 页。（B17）马怀德著论听证程序的适用范围 ，收于马怀德著行政法制建构与判例研究 ，中国政法大学出版社 2000 年版。（发表刊物及时间：广西政法管理干部学院学报2003 年 4 月。 ）
