1、上市公司对外担保存在的问题与风险防范邓舸摘要：由于政策、经济环境等某些不可控因素的影响，同时也由于公司经营和治理方面出现问题，导致了担保的滥用，反而使得巨额资金被占用或逐渐蒸发。上市公司为大股东或关联人担保，实质上就是大股东或关联人资金占用及转嫁风险的一种形式。本文分析了上市公司对外担保中的问题与风险，并提出相关的监管对策。关键词：上市公司；对外担保；公司监管作者简介：邓舸，供职于中国证监会上市公司监管部。上市公司对外担保存在的风险主要在于被担保公司的履约能力。一旦被担保人因为经营恶化、滥用资金等等原因，导致其到期无法偿还债务，作为担保人的上市公司就需根据担保合同承担连带责任，从而给上市公司造
2、成直接的经济损失，或有负债变为实际负债。在上市公司对外担保总额超过上市公司偿还能力的情况下，一旦上市公司由于对外担保而承担连带赔偿责任，将诱发上市公司的财务风险，使上市公司陷入绝境。连环担保的上市公司更形成了担保债务链条，一旦链条中的某一家上市公司陷入财务危机，就会影响到一批上市公司的正常运行，进而影响证券市场的有序、稳定和健康的发展。目前对外担保事项已成为上市公司普遍存在的一个风险隐患，需要引起足够的重视。上市公司担保问题的历史、现状上市公司担保行为的演变，大体可以分为以下几个阶段：在 1990 年到 1994 年间，上市公司对外担保行为及互保现象较为少见。当时，由于认为上市公司可以募集资金
3、，其偿债能力很少受到怀疑。上市公司因此贷款相对容易。公司上市后多积极争取配股再融资,市场更多关注的是上市公司如何保配以及募资投向改变的情况。1996 年前后起，开始出现个别上市公司的担保被控股股东恶意利用的案例。证券市场首批退市的上市公司之一的粤金曼，被拖垮的一个重要原因就是大股东粤金曼集团占用上市公司资金高达 9.95 亿元,这其中,粤金曼仅为粤金曼集团的所属企业水产发展总公司提供的担保就高达 2.7 亿元。在上述阶段，上市公司为控股股东或其关联企业担保的案例有较多的出现。2000 年 6 月之前，上市公司的对外担保多表现为为本公司股东及其关联方提供担保。我国的上市公司多数是通过股份制改造从
4、原有国营企业或母公司中剥离出的资产而形成的。因此上市公司与其控股股东之间有着天然的“母子”关系。上市公司由于信誉要比普通企业高，其提供的担保比较容易获得银行的认可。为了解决母公司、控股股东及其附属企业的债务融资问题，以上市公司的名义为其贷款提供担保就显得顺理成章。本来上市公司为母公司或控股股东提供担保应视为市场经济下的正常行为，但由于目前我国法律制度还不完善，上市公司三分开不彻底，公司法人治理结构还有待完善。因此，上市公司为本公司股东及其关联方提供担保在客观上放大了正常经营活动的财务风险与经营风险，会在上市公司与其母公司及股东之间形成“债务转移” 。最终，风险会被逐渐“转嫁”给证券市场上提供担
5、保的上市公司及证券市场的参与者。鉴于此，中国证监会于 2000 年 6 月发布关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知 ，该通知第二条明确规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保” 。从而直接杜绝上市公司为母公司或股东提供担保所引发的风险。自上述通知发布后，直接为股东担保的情况基本得到遏制，但原有为股东已作的担保难以解除，因此上市公司为股东及其关联方所作的担保仍大量存在。同时，上市公司对外担保更多地表现为上市公司之间的互相担保。其中，较为著名的是上海、深圳上市公司的“担保链” 和部分福建、新疆上市公司的 “担保链”。2002 年，由于与
6、 ST 国嘉形成互保链，上海的隧道股份、开开实业等上市公司纷纷涉诉，被判承担担保责任。ST 国嘉的重组也因此困难重重,导致公司最终于 2003 年走向退市。在 ST 九州的“担保链” 中， ST 海洋受到牵连，2001 年全年和 2002 年半年度因此无法扭亏，也被终止上市。2003 年上市公司新疆众和、天山股份等也由于与出现巨亏的啤酒花公司存在互保关系而受到牵连。2003 年，证监会与国资委联合发布了关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知 ，对上市公司为股东、控股 50以下子公司和附属企业担保进行控制。但公司与关联方担保减少的同时，长期以来未能根本解决的上市公司互保
7、及连环担保的现象却日益普遍，由此可能形成风险的积累和连锁反应。2004 年度，随着宏观调控力度的不断加强，作为融资附属物的担保风险可能随着借款人资金链条的断裂而集中爆发，互保公司之间可能出现多米诺骨牌效应，导致风险沿着“担保圈”波及其他公司，引发局部金融债务链危机，损害相关公司的商业信誉以及银行的资产质量，并最终影响到整个证券市场的稳定发展。上市公司还开始频频为子公司担保。2003 年度，仅沪市上市公司就有213 家上市公司对子公司发生担保，担保金额 362 亿多元。为子公司担保,已成为上市公司担保的新趋势。巨额对外担保为不少上市公司带来了沉重的负担。一方面，大比例的担保损失导致上市公司业绩大
8、幅下滑，2003 年深市上市公司存在担保损失的有 15家，平均的担保损失为 11191 万元，如 ST 南华西对控股股东巨额担保涉及诉讼被判决承担连带责任，计提预计负债 43403 万元，目前已暂停上市。另一方面，担保所引发的诉讼纠纷大幅度增加。2003 年度 ,仅沪市因担保而涉讼的上市公司就约有 73 家,涉讼案件 240 多起，诉讼标的金额为 33 亿元人民币。上市公司对外担保存在的风险根据公开披露的资料及监管发现,上市公司担保及互保中存在的一些现象和特点，需要给予密切关注，并制定对策，加以规范。1上市公司对外担保现象普遍，担保金额巨大，担保风险已经远远超出了正常的承受能力。根据 2003
9、 年度报告披露情况，沪市共有 365 家上市公司存在对外担保，占公司总数的 45，累计担保金额 935.32 亿元。深市 295 家上市公司涉及对外担保，占公司总数的 58，担保总额为 617 亿元。其中,沪市担保总额超过公司净资产 50%的上市公司有 41 家(其中 31 家担保总额超过公司净资产),深市担保金额占净资产 50%以上的公司家数有 44 家，上述公司履行担保责任的能力值得质疑, 更有甚者, 一些资产净值为负值的上市公司仍存在巨额对外担保，如 ST 啤酒花。2为大股东及其下属企业提供担保的现象远未根除。如 2003 年末上海就有 16 家上市公司尚存在为大股东及其关联方担保的现象
10、，担保总金额 15 亿元，其中金额最大的 ST 棱光达 3.88 亿元。此外，还有一个值得关注的现象是，个别公司绕过关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知 ，虽然未给股东及其控股子公司或者其他附属企业担保，但却为大股东的控股股东提供了巨额担保。 3未经适当审议程序擅自对外提供担保的现象屡禁不止。部分公司的董事长、总经理甚至其他人员越过董事会，自行以公司名义对外进行担保，致使公司利益受损。这在一定程度上也暴露出公司治理结构方面的问题。典型的如新疆 ST 啤酒花，该公司董事长擅自对外担保金额高达 10 亿并隐瞒担保事实，2003 年最终酿成担保财务危机。有的公司所担保的债权期限过长或者所承诺的担
11、保期间过长，个别上市公司承诺的对外担保期间长达 15 年以上。即使被担保公司目前的经营状况还可以，也很难肯定十几年后会是什么样子，过长的担保期间有可能带来意想不到的风险。5担保事项披露不全面，给判断担保风险带来了困难。上市公司在重大担保事项的公开披露中，对一些重要的担保因素没有详细披露，或疏于披露，使投资者难以判断风险。如相当一部分公司没有明确披露所提供的具体担保方式，是物的担保（抵押、质押等） ，还是人的担保（保证） ；多数公司都没有明确说明所提供的担保是一般保证还是连带责任保证；有部分公司寄希望于由对方提供对等担保来作为反担保措施，但事实上这两者并不是一个概念，对等担保起不到规避担保风险的
12、作用。另外，绝大多数公司往往将被担保债权的贷款期限与担保期间混为一谈，根据担保法和有关司法解释，除非有明确约定，保证期间为贷款到期后六个月，即使约定直至贷款还本付息，保证期间也只是贷款到期后二年而不是还清本息为止。上市公司违规担保的法律后果公司法第 60 条第 3 款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保” 。最高法院 2000 年 12 月 13 日开始施行的“关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释” 。第 4 条规定：“董事、经理违反中华人民共和国公司法第 60 条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的担保合同无效。除债权人知道或者应
13、当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 ”第 7 条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一” 。 因此，对违反公司法第 60 条第 3 款的行为，应解释为无效，所签订的合同为无效合同。一般认为， 公司法第 60 条第 3 款的立法本意是维护资本确定原则和保护股东和债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式，公司为股东担保有违资本确定原则。公司为股东或个人债务提供担保，可能
14、损害其他股东和债权人利益，因为担保在多数情况下不需要对价。公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为，与公司将财产无偿赠与一样，对债权人不利。根据这一立法本意， 公司法第60 条第 3 款应当解释为不仅对董事、经理的限制，也是对公司权利能力的限制。董事、经理即便经过公司股东大会或公司董事会授权作的担保，也在该条限制之内，担保合同也应作无效处理。但是，上市公司给股东及其附属公司提供担保，其担保合同违反法律的强制性规定而无效，并未解除上市公司应承担的相应责任。无论担保是保证、抵押、质押，上市公司作为担保人都将应担保无效而要承担民事责任，该民事责任属于合同法上的法定损害赔偿责任（合同法第 58 条
15、后段） 。该责任的构成也是以担保合同无效、担保人对担保合同的无效有过错、债权人因此受到损失为要件。其中，作为担保人的上市公司对担保合同的无效的过错是划分担保人、债权人、债务人在责任承担上的关键，而且担保人的过错还应和债权人的过错结合来考虑。由于前述公司法第 60 条第 3 款的相关规定，上市公司为股东提供担保有明确的禁止性规定，因此，作为担保人的上市公司存在的过错是显而易见的。同时在一般情况下，上市公司与其股东之间的投资关系是明显的，根据证券市场公开原则，债权人对上市公司与其股东的关系是明知的，至少也是应知的，因此无法否认债权人也存在一定程度的过错。根据最高法院“关于适用中华人民共和国担保法若
16、干问题的解释”第 7 条，担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，但实践中还没有公开的案例表明，作为债权人的银行也要承担一定的风险和责任。综上所述，上市公司为股东及其附属公司提供担保，尽管其担保合同因违反法律禁止性规定而无效，但上市公司仍将因此承担相应的民事赔偿责任。上市公司对外担保形成风险的深层次根源上市公司对外担保或互保，归根结底是为了融资。从宏观角度看是调剂短期资金余缺、优化资源配置的方式，但从微观的角度看，上市公司获取资金的动机有时并非纯粹地为了有利于公司的正常生产经营和发展，由于政策、经济环境等某些不可控因素的影响，同时也
17、由于公司经营和治理方面出现问题，导致了担保的滥用，反而使得巨额资金被占用或逐渐蒸发。上市公司为大股东或关联人担保，实质上就是大股东或关联人资金占用及转嫁风险的一种形式。同时，当上市公司业绩滑坡，丧失了配股、增发或可转债的资格后，也不得不依赖于贷款，而现行的银行贷款体制，也使上市公司担保、互保成为一种普遍的现象。由于上述原因，尽管有关部门出台了关于对外担保的规定，但上市公司仍出现了一些新的担保手法，意图绕开有关规定，打擦边球：1上市公司控股子公司对外担保后，再由上市公司给控股子公司提供担保；目前公司法没有明确规定禁止上市公司控股子公司为上市公司股东或其附属企业提供担保，一些公司借此由子公司为上市
18、公司股东或其附属企业提供担保，再由上市公司给控股子公司提供担保，从而变相达到为股东担保的目的。证监会会同国资委 2003 年发布的关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知中虽对纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保作出了与上市公司相同的限制性规定，但法律效力层次不高，在司法诉讼中能否作为依据尚待检验。2上市公司为大股东贷款提供反担保；如 A 公司为大股东贷款提供担保后，上市公司再为大股东向 A 公司提供反担保，从而间接达到为大股东担保的目的。3上市公司为潜在关联的股东担保。如上市公司第一大股东拟将股权转让给 A 公司，而上市公司与 A 公司或 A 公司的控股子公司
19、签订互保协议。上市公司频繁出现的巨额对外担保给上市公司带来较大风险。一方面，大比例的担保损失导致上市公司业绩大幅下滑，如 2001 年沪深两市因担保而产生损失金额超过 1000 万元的上市公司超过 40 家 ,其中计提损失金额超过 1 亿元的有 12 家公司。比较典型的 ST 石化,公司计提金额高达 7.8 亿元。另一方面，担保所引发的诉讼纠纷大幅度增加。2002 年上半年 ,因担保而涉讼的上市公司大约有 40 家 ,涉讼案件 60 多起。而在下半年,有关担保诉讼的公告更是纷至沓来。完善监管措施，化解担保风险。规范上市公司的对外担保行为，防范上市公司因对外担保而产生的风险，是监管中应予以重视的
20、问题。但担保毕竟属于企业的正常经营行为，问题的关键是如何控制风险。监管应当着眼于阻止违规担保和适当控制担保风险，而不是消灭担保或者给正常的担保活动增加额外负担和成本。在担保问题上，应当给予公司合理范围内的充分自主和自由。1对存在重大对外担保事项的上市公司加强监管力度，监管部门在日常监管中除公司对外担保总额指标外，还须跟踪被担保公司经营及财务状况，及时调整上市公司风险分类，关注其异常情况，促使公司作好信息披露，释放风险。存在互保现象的上市公司如在同一地域，则监管部门应对双方的经营及财务状况重点关注，如互保双方分处异地，则两地监管部门应定期进行公司情况通报。加强交易所对上市公司对外担保的一线监管，
21、就担保制定更为严格的信息披露标准，并督促公司及时披露有关担保事项。目前，上市规则要求上市公司对达到标准的担保及时履行信息披露义务，但只能起到一定的揭示风险作用。监管部门可考虑对公司信息披露制定以下更为严格的标准：（1）以逐笔罗列然后汇总的方式依次披露：被担保方情况、担保金额及其占公司净资产的比例、担保方式（在保证方式下注明是否为连带责任保证） 、贷款期限、担保期间、是否有反担保、是否涉诉、损失计提情况、被担保人净资产和资产负债率，内部审议程序及其他有关情况。（2）对于违规担保应当单独披露，并说明整改措施和时间表。（3）对于互保和连环担保情况应单独披露，给投资者了解系统风险的机会。（4）要求公司披露被担保方贷款的原因及贷款资金使用项目，以便投资者判断担保资金的预计使用效果和风险。（5）要求公司了解被担保公司的具体偿债计划并披露相关内容。 （目前仅要求上市公司说明被担保公司是否具有偿债能力，公司往往一笔带过，并未披露实质性的内容。 ）（6）说明公司董事会对是否会承担担保责任的判断及理由。（7）独立董事就对外担保事项（非控股子公司） ，可比照关联交易的处理，让独立董事就该事项发表意见。加大对违规担保的处罚力度。目前对违反公司法 、证监会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知的上市公司，多以交易所公开谴责的方式处理。可考虑对一些在担保中存在重大违规行为的上市公司，进行公开
