1、第五讲 适用冲突规范的有关制度,一、识别,（一）识别的概念 识别，又称“定性”（qualification）或“分类”（classification）,指在适用冲突规范时，依照一定的法律观念，对有关的事实和问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范内容进行解释，以确定应适用哪一种冲突规范的法律认识过程。,案例介绍安东夫人诉贝斯托罗案（Anten vs. Bastolo，法国最高法院判决，1889年） 安东夫妇均系马耳他籍人，并在马耳他结婚后，于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世，安东夫人即根据马耳他法律到阿尔及利亚法院
2、对死者的遗产管理人贝斯托罗提起诉讼，要求除了享有夫妻共同财产的一半以外，还要对死者遗产土地的1/4享有用益权。安东夫人提起诉讼时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。 安东夫妇结婚时的马耳他法律规定：未亡配偶可以配偶身份（配偶权）取得已亡配偶的遗产，并可取得已亡配偶不动产（土地）1/4的用益权。而法国法律则规定：未亡配偶可以继承人身份（继承权）取得已亡配偶的遗产，但不能取得已亡配偶不动产（土地）的用益权。显然，适用马耳他法律还是适用法国法律，将会导致两种不同的判决结果。因而本案的关键问题是如何对安东夫人要求的法律事实进行识别，以确定它究竟是,夫妻财产关系，还是继承关系，也即究竟以配偶权认定，还是以继承
3、权认定。这一识别直接涉及到采用何国法律为准据法，并将对当事人的权益产生直接影响。 当时法国法律中与本案有关的冲突规范是：配偶权利依结婚时当事人的住所地法；不动产（土地）继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求定性为夫妻财产关系（即配偶权），则因安东夫妇结婚时住所在马耳他而应适用马耳他法，安东夫人就可以取得亡夫不动产（土地）1/4的用益权；但是，如果将其请求定性为不动产继承关系（即继承权），则因该土地（不动产）在法属阿尔及利亚而应适用法国法，安东夫人就不能取得其亡夫不动产（土地）的用益权。 最后，阿尔及利亚法院及法国最高法院将本案纠纷识别为夫妻财产关系（即配偶权），按照法国冲突法的规定，应
4、适用安东夫妇结婚时的住所地法即马耳他法，判决安东夫人取得了亡夫不动产（土地）1/4的用益权。,1988年上海高级人民法院重要判例。该案的原告是中国技术进出口总公司（简称中技公司），被告是瑞士工业资源公司（简称IRC公司）。IRC公司在上海与中技公司签订合同，向后者出售钢材9180吨，总价为2295万美元。IRC公司并无钢材，而是用伪造的单据骗取货款。经过调查，取得充分证据以后，中技公司于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求IRC公司返还货款，赔偿损失。上海市中级人民法院审理后，判决IRC公司偿还中技公司货款，赔偿货款利息、经营损失和诉讼费共计51366686美元。IRC公司不
5、服第一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。 在第一审和第二审中，IRC公司都提出这是合同纠纷，合同中有仲裁条款，因而中国法院无管辖权。上海市高级人民法院指出：上诉人IRC公司“利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉,人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，上海市中级人民法院对本案具有管辖权”。上海市高级人民法院于1988年10月11日作出判决，驳回IRC公司的上诉，维持原判。 1970年法国迪那法院判例。一个法国乘客乘坐一辆由一个法国妇女驾
6、驶的汽车，在西班牙出了事故，受了伤。法院没有把该案归入侵权行为问题，而是归入运输契约问题。法院认为双方当事人曾经同意共同负担旅行费用，因此他们应受一项运输契约的约束，而该运输契约的准据法是法国法。法国民法典法第1784年规定：“水陆运输者，应对受托运送物的损失及海损负责，但如其证明损失或海损系出于意外事故或不可抗力所造成者，不在此限。”承运人如果不能证明损害是由不可抗力或者第三方所造成，则应负严格责任。如果把该案归入侵权行为问题，在法国就要适用侵权行为地法西班牙法。根据西班牙法律，驾驶人的过错要由乘客举证证明。这就减轻了驾驶人的责任。,1948年英国上诉法院审理了一起婚姻是否有效的上诉案阿普特
7、诉阿普特案。该案的原告是一个住所在英国并且居住在英国的妇女，她在伦敦委托了一个人在阿根廷和一个男子举行婚礼（该男子的住所在阿根廷并且居住在阿根廷），从而成了一起代理婚姻。后来，原告向英国法院起诉，要求宣告该婚姻无效。第一审作出判决，原告败诉。于是她向英国上诉法院提起上诉。上诉法院认为，当事人出席或者没有出席结婚仪式是婚姻形式要件问题，所以它把该代理婚姻案归入婚姻形式要件问题。按照英国的冲突规范，婚姻形式要件适用婚姻举行地法。根据阿根廷法律，代理婚姻为有效。她的上诉被驳回。,（二）识别问题产生的原因条件 1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范 2、不同国
8、家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义 3、不同国家的法律往往把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中 4、不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念,（三）识别的依据 1、按法院地法进行识别 2、按准据法进行识别 3、按比较法进行识别,（四）我国有关识别的理论和实践 我国涉外民事关系法律适用法第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”,二、反致,(一) 反致的概念 1、狭义反致 有时又称为“直接反致”或“一级反致”。在国际私法上是指甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据本国（法院地国，亦即甲国）的冲突规范，应当适用乙国法；但乙国法上的冲突规范却规定，这个案件应当适用甲国法
9、。于是甲国法院依照本国的实体法处理了该案件。 由此可见，按照反致制度解决法律适用问题，其前提是内国法院根据本国冲突法的规定，将本应适用的外国法看作是该外国的冲突法，而不是其实体法。,案例介绍福尔果案（Forgos case，法国最高法院判决，1878年） 福尔果是1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母亲去了法国，并一直在法国生活，在法国有事实上的住所。按照当时的法国法律的规定，外国人在法国取得住所必须办理“住所准许”的法律手续，而福尔果在法国从未取得这种“住所准许”的法律手续，亦即他没有取得法国法意义上的住所。1869年，福尔果在法国去世，生前未留下遗嘱，其母亲、妻子也先于他死亡，他没
10、有子女，现在法国留有一笔动产遗产。福尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权。而如依当时法国法律的规定，则非婚生子女的亲属是没有继承权的。故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚的法律取得福尔果的这笔遗产。 法国法院受理了这个案件。根据法国冲突法，“动产继承依被继承人的原始住所地法”，因此，本案应当适用巴伐利亚法。根据巴伐利亚法，非婚生子的旁系亲属就可以继承福尔果留在法,国的遗产。但是，巴伐利亚冲突法则规定，“无遗嘱动产的继承，依被继承人的住所地法”，而且巴伐利亚法承认事实住所的法律效力。据此，福尔果的事实住所在法国，因而应反致适用法国法。法国最高法院接受了这
11、种反致，依法国法的规定，认定福尔果作为非婚生子，其旁系亲属对其遗产没有继承权，本案遗产为无人继承的财产，最后判决收归法国国库所有。 2、 转致 转致又称为“二级反致”，是指甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据甲国（法院地国）的冲突规范应当适用乙国（第一外国）法；但乙国法上的冲突规范却规定该案件应当适用丙国（第二外国）法。结果甲国法院依照丙国实体法处理了该案件。,案例介绍特鲁福特案（Trufforts case，英国法院判决，1887年） 特鲁福特是一位在法国有住所的瑞士人，1878年死于法国。生前他曾立下遗嘱，将包括他在英国的动产在内的全部财产交给其教子继承。按照当时法国冲突规范和法瑞条约的
12、规定，遗嘱继承问题应依被继承人的本国法即瑞士法来解决，而瑞士实体法规定：被继承人的亲生子女可以继承9/10的遗产。为此，特鲁福特的独子为继承其父的遗产在瑞士苏黎世法院提起诉讼。法院根据1869年法瑞关于司法权限和执行民事判决的条约中的规定，判决其应取得全部遗产的9/10。由于英国和瑞士之间没有司法协助协定，当特鲁福特之子为了获得其父遗留在英国的那部分动产而要求英国执行瑞士法院的判决时，英国法院对瑞士法院的判决重新进行了审理。,英国法院审理此案，涉及到了英国、法国、瑞士三个国家的法律。按照英国的冲突规范，“动产继承依被继承人死亡时的住所地法”即法国法；而法国冲突规范则规定，“动产继承依被继承人的
13、本国法”即瑞士法。最后，英国法院接受了法国冲突规范对瑞士法的转致，适用了瑞士的实体法来审理案件，从而满足了特鲁福特之子的诉讼请求。 3、间接反致 间接反致又称为“大反致”，是指甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据甲国（法院地国）的冲突规范应当适用乙国法；但乙国的冲突规范规定该案件应当适用丙国法；而丙国法中的冲突规范又规定该案件应当适用甲国法。结果甲国法院按照甲国自己的实体法处理了该案件。,（二）有关反致适用的问题(自学）,（三）反致产生的原因条件 1、法院地国将其冲突规范所援引的外国法理解为是一个既包括实体法，又包括冲突法的整体 2、有关国家冲突法的规定不一致，彼此之间也有冲突 3、致送关系
14、没有中断，这是反致产生的客观条件,（四）反致的作用 反致的结果，是法院地国适用了本国的实体法或者第三国的实体法，使法院地国冲突规范最初所指向的某一外国实体法得不到适用。这一制度显然限制了法院地国冲突规范的效力，其实质是限制了该冲突规范所援引的外国法的适用，从而扩大了法院地国本国法的适用范围，或者适用了对法院地国有利的，至少是无害的另一个外国法。（五）关于反致的理论和实践（自学）,（六）我国对反致的态度我国涉外民事关系法律适用法第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”,案例分析 一个住所在A国的B国公民某甲，就行为能力问题在A国法院提起诉讼。A国承认反致制度，其冲突规
15、范规定行为能力依当事人本国法，但B国冲突规范规定，行为能力依当事人住所地法。 问：本案中某甲的行为能力应依何国法解决？,三、先决问题,（一） 先决问题的概念及构成要件 先决问题，又称附带问题,是指为解决涉外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带的、前提性的问题。,构成先决问题必须具备三个条件：,1、主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。 2、需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。 3、在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。,（二
16、）先决问题准据法的确定,案例 广州某法院1986年关于李伯康房产继承案 李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛棚矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。,四、公共秩序保留,（一）公共秩序保
17、留的概念 国际私法上的公共秩序保留，是指一国法院在审理涉外民事案件的过程中，依其本国冲突规范的指引本应适用外国法时，如该外国法的适用会与法院地国的公共秩序相抵触,则排除该外国法适用的一种保留制度。,案例介绍一佛来格诉鲍德温案 原告与被告在纽约州订立了一项打赌合同，此种合同在当时的纽约州是允许的。被告鲍德温为了履行合同的债务担保，要交出他在新泽西州的一块土地作抵押品。因争议，佛来格在新泽西州起诉。 新泽西州法院审理该案，本应根据相应的冲突规范规定合同的效力适用合同成立地（本案中是纽约州）法律，但是法院判决合同无效，理由是：纽约州的法律违背新泽西州的公共秩序。并指出：我们的法律是反对赌博的，宣传赌
18、博合同是非法的。法律所反对的这种恶习不仅贻害赌博者本人，而且毁灭其家产，贻害他的家庭子女；由于这种法律所反映的政策涉及到如此重大的公共利益，必须对赌博合同加以禁止。,案例介绍二基尔伯诉东北航空公司案 基尔伯住在纽约州。他在纽约州购买飞机票乘坐东北航空公司的飞机前往麻萨诸塞州，飞机在麻州境内遇难。其后，基尔伯的遗产管理人在纽约州法院提起赔偿诉讼。 该案的有关法律规定是，麻州法律规定对这种死亡赔偿不得超过五千美元，不得少于二千美元。纽约州则无此限额。 纽约州法院审理此案，按本州的空难适用遇难地法律的冲突法规定本应适用麻州法律，但纽约州法院认为麻州的法律（对这种死亡赔偿不得超过五千美元，不得少于二千
19、美元。）违反了法院地国的公共秩序而不能适用，最终还是适用了纽约州的法律。,“公共秩序”(public order)： 英美法系的国家 public policy、special policy、legal order, etc. 大陆法系的国家 fair custom、target of law、basic principle of law、state and social interests,etc. 我国 public security、social morality、social order、fine customs and habits、basic maxim of law、public
20、 interests,etc.,案例介绍纳瓦诉海梅案（魁北克高等法院判决，加拿大，1980年9月4日） 1980年3月3日，原告从一个墨西哥法院得到一个离婚判决。当时男女双方都住在墨西哥。1980年4月24日原告为了再结婚在魁北克省建立了一个新住所。墨西哥法院的判决特别规定，原告只能自离婚判决之日起一年内再结婚，否则不得再结婚。魁北克高等法院虽然承认墨西哥法院的离婚判决，但是它认为墨西哥法院关于禁止原告在离婚一年后再结婚的规定是违反魁北克的公共秩序和善良风俗的，因而是无效的。,案例介绍霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案 霍尔泽是犹太血统德国籍人，受雇于辛克尔公司。1931年底，辛克尔公司并入德国帝国
21、铁路局，霍尔泽被任命为该局总管。1933年，德国帝国铁路局总经理免去了霍尔泽的总管职务，理由是：根据德国议会关于非雅利安人的立法，犹太人不得担任领导或管理职务，已担任的必须解除。霍尔泽是犹太人，所以，必须解除其职务。霍尔泽在职务被解除后，鉴于德国帝国铁路局在美国纽约的银行有存款帐户，即前往美国向纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。 审理案件的美国法官柯林斯认为，根据霍尔泽与德国帝国铁路局之间的雇佣契约是在德国订立并在德国履行这一事实，按美国关于“雇佣关系应适用雇佣契约签订地或履行地”的冲突规范，本案本应适用德国法律。但是，德国关于非雅利安人的法律规定与美国的公共秩序相违背，德国法律不能适用。柯林
22、斯法官解释说：如果德国法律表现为与美国的司法、自由和道,德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国法律。本案要解决的并不是德国人的良知问题，而是我们自己的良知问题。既然已经确认德国关于非雅利安人的法律规定如此强烈地违背我们的深刻的信念，那么，对于当事人向美国法院提出的诉讼，就只能适用美国的公共政策观念。被告以血统的理由解除原告的职务，如果我们予以认可，这是美国的公共政策所不允许的。虽然被告的这种行为在德国会被认为是法律的表现，是符合法律规定的，但如果我们承认这种种族歧视行为的合法性，就无异于出卖我们自己的良心，违背美国的传统和否定美国宪法及各州的宪法。因此，应当拒绝适用德国法。最后判决原
23、告霍尔泽胜诉。,案例介绍波多黎各州旅馆公司诉高尔登案（纽约州上诉法院，1964） 美国纽约州法院不承认在波多黎各产生的赌债，理由是承认赌债违反了纽约州的公共政策。该案的原告是波多黎各各政府批准成立的一家赌场的老板和经营人。他向纽约州法院对一个纽约州居民提起诉讼，要求他偿付在其赌场欠下的12000美元的赌债，有被告的支票和债条为证。 纽约州上诉法院主法官德斯蒙德（Desmond）认为，如果承认原告的权利将违反了纽约州的两项公共政策：一项是经营赌博业按普通法是可以被控告的有害公众的行为，在纽约州一直被认为是犯罪，职业赌徒在纽约州被认为是“歹徒”。另一项是纽约州一向认为一切赌博契约和借款是无效的，甚
24、至允许一些顾客起诉要求归还输掉的钱。原告的上诉被驳回。,（二）公共秩序保留的作用和适用的场合 1、公共秩序保留的作用 公共秩序保留的作用，就是限制或排除外国法的适用，扩大本国法的适用范围，维护本国法律的基本原则和本国社会公共利益。公共秩序保留之所以能够起到这些作用，是因为它具有以下法律特点： （1）它符合主权原则，有利于国家主权的维护。 （2）其含义不具体、不明确，运用时具有极大的灵活性和伸缩性。 （3）比起其他限制外国法效力的识别、反致、转致以及外国法内容的证明等项制度，公共秩序保留更直接而彻底地排斥了外国法的效力。（4）从法律上将造成不适用外国法的责任，推给了相应的外国法。,2、公共秩序保
25、留适用的场合我国法院适用公共秩序保留制度的几种场合：适用外国法会破坏我国的经济秩序；适用外国法会破坏我国一夫一妻制和男女平等的原则；适用外国法会破坏我国不分种族、民族一律平等的原则；适用外国法会违反我国关于禁止直系亲属结婚，拒绝承认贩奴契约、卖淫契约、赌博契约等法律规定；当外国法院无理拒绝承认我国法律的效力时，根据对等原则，我国法院可以拒绝或限制适用该外国法。,（三）公共秩序保留的立法方式 1、直接限制的立法方式 例如，1896年的德国民法施行法第30条规定：“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的时，则不予适用。” 2、间接限制的立法方式 例如1804年的法国民法典第3条第1款规定：“有
26、关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。” 3、合并限制的立法方式 如1978年的意大利民法典第28条规定：“刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力。”,其第31条规定：“在任何情况下，外国的法律和法规，一个组织或法人的章程和规定，以及私人间的规定和协议，如果违反公共程序和善良风俗，在意大利领土上无效。” 我国关于公共秩序的立法民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”,（四）公共秩序保留的理论与实践 1、公共秩序保留的理论2、公共秩序保留的实践 民法通则第150条规定：“依照本章规定适用
27、外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 海商法第276条、民用航空法第190条都有此种相同规定。我国涉外民事关系法律适用法第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”,五、法律规避,(一）法律规避的含义和构成要件 国际私法中的法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人以利己为动机，故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。,一般认为，构成国际私法上的法律规避，应当同时具备以下几个要件： 1、从主观上讲必须出于故意，即当事人有逃避适用某种法律
28、的意图。 2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定。 3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实来实现的。（1）改变国籍或住所（2）改变行为地 （3）改变物之所在地 （4）改变交通运输工具的旗帜或者登记地 4、从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的。也即已经产生了规避法律的结果。,（二）法律规避与公共秩序保留的关系两者的联系主要表现为：它们都使法院地国冲突规范所援引的外国法未能得到适用，而是适用了法院地国或者第三国的法律，因此，这两者都被称为限制外国法适用的法律制度。区别主要表现在以下几个方面： 1、产生的原因不同 2、
29、性质不同 3、后果不同,（三）法律规避的效力 法律规避的效力，是指当事人规避法律的行为是否有效以及这种行为将产生什么样的后果。对这一问题的认定不同，将会导致有关的涉外民事关系适用不同国家的法律。 1、规避内国法无效，规避外国法有效 确立规避内国法无效原则的判例是1878年“鲍富莱蒙（Bauffermont）离婚案”。法国王子鲍富莱蒙娶一比利时女子为妃，该女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍。后来女方意欲离婚，但当时的法国法律禁止离婚（1884年以前法国禁止离婚）。于是女方只身移居德国并取得了德国国籍。由于德国法律允许离婚，所以她在德国法院获得了离婚判决。随后，女,方在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子
30、结婚，婚后双方回到法国居住。鲍富莱蒙向法国法院起诉，要求法院宣告其妃加入德国国籍、离婚、以及再婚均属无效。法国最高法院在审理此案时认为，尽管法国的冲突法规则是“离婚适用当事人本国法”，但此案不能适用德国法，因为女方加入德国国籍的动机是为了规避法国法律中禁止离婚的规定，该妇女离婚和再婚，是基于规避法国法，而利用外国法取得的权利，因此属于无效。所以，法国最高法院判决她在德国的离婚和再婚均属无效。至于女方加入德国国籍的问题，法国最高法院认为它无权受理。,确立规避外国法有效原则的判例是1922年“弗莱（Ferrai）离婚案”。弗莱夫妇均为意大利人。由于当时意大利的法律只许别居，不准离婚（意大利法律至1
31、975年以后方允许离婚），弗莱夫人为了逃避意大利法律关于离婚的这种限制而归化为法国人，然后在法国法院诉请离婚。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国法院依照法国法上关于“离婚适用当事人本国法”这一冲突规范的指定，适用法国法作出了准予离婚的判决。对法国来讲，弗莱夫人规避的意大利法是外国法，法国法院对该案判决离婚，实际上就是承认了规避外国法的行为有效。,2、规避内国法和规避外国法均属无效 例如，阿根廷民法典第1208条规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”第1209条又规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是无意义的，虽然这个契约依缔结地法是有效的。”3、只规定规避内国法无效
32、，而不明文规定规避外国法是否有效的问题,我国现行立法中未规定法律规避的效力问题，司法实践中原则上按1988年最高人民法院颁发的关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第194条的规定处理，该条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 我国涉外民事关系法律适用法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”依我国多数学者的意见，当事人规避外国法律的效力问题应视情形而定。如果当事人规避外国法律中正当的、合理的规定（如禁止近亲结婚），那应当认定该规避行为无效；如果当事人规避外国法律中不合理的、落后的、非正义的规定，并且这种规
33、定违反了我国的公共秩序和立法精神（如禁止白人与黑人间通婚），则可以认定这种规避行为有效。,六、外国法的证明,（一）外国法的证明的概念外国法的证明，是指一国法院审理涉外民事案件时，在根据本国冲突规范或有关国际条约的指引而确定了某一外国实体法为准据法的情况下，如何证明该外国法的存在、它的具体内容是什么以及这方面的证明材料由谁来提供的制度。产生外国法的证明的原因：1、办案过程中存在着实际困难2、各国诉讼程序上的规定有差异,（二）外国法内容证明的方法 1、持“事实说”的国家主张由当事人举证证明证明方式： （1）由当事人提出刊载有关法律内容的权威性文件（如官方公报、法院判决书中所引证的条款等），也可以由
34、当事人在诉状中引用该外国法，或请有关专家提供证明。 （2）如果诉讼双方对所应适用的外国法的内容理解一致，则双方可以向法院提出一项协议声明，法官便可根据此项声明来确定该外国法的内容并作出判决，而不必再用其他方式证明。,（3）如果诉讼双方对外国法的理解不一致，则由双方当事人各自举证，然后由法官断定哪一方的举证是正确的，并对正确的举证予以适用。 （4）如果双方当事人都不能证明外国法的内容，或者法官认为当事人所提出的证据不充分时，在英国，则直接推定适用相应的英国法；在美国，假如该外国法属于英美法系，则可以适用相应的美国法，假如被援引的该外国法不属于英美法系，则以“事实证据不足”为由，驳回当事人的诉讼请
35、求，拒绝受理。 （5）如果法官已经知道该外国法的内容，即使当事人未提供相应的证明，法官也可以直接认定和适用。,2、持“法律说”的国家主张由法官依照职权去证明 例如，奥地利国际私法第4条第1款规定：“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关人员的参加，联邦司法部提供的资料，以及专家的意见。” 3、持“折衷说”的国家主张由法官和当事人共同查证 例如，瑞士联邦国际私法第16条第1款规定：“法官负责查明外国法的内容。法官可以要求当事人予以合作。涉及继承问题的，由当事人负责查明。”,（三）外国法内容不能证明时的解决办法 1、以内国法取而代之 2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩 3、适用相近的法律
36、 4、适用一般法理 （四）外国法的错误适用及其补救措施 1、适用冲突规范的错误 2、适用外国法的错误（1）不允许当事人上诉 （2）允许当事人上诉,（五）我国的有关实践 关于外国法内容的证明方法，尽管目前我国立法尚无明文规定，但却有这方面的司法解释。依照最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第193条的有关规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使领馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。,我国涉外民事关系法律适用法第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”,
