1、条约的效力,以对防止和惩治灭绝种族罪公约的保留案、上萨瓦自由区和节克斯区案的分析为基础,一、条约概述,1969年维也纳条约法公约在说明用语的第2条中把“条约”（treaty）一词说明为：“国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，也不论其特定名称是什么”。由于不甚详尽，仅作为条约的意义，以作参考。 定义：至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互权利义务的意思表示一致。李浩培条约法概论,其他相关概念：,1、德国著名国际法学家菲德罗斯：“条约是指两个或几个国家之间根据国际法明示成立的或通过推断性行为成立的合意，这些国家在这种合意中承担一定的给付、不作为或容忍的义务，不论这种义务是
2、单方面的或相应的，同样或不同的，一次或反复的。” 2、英国国际法学家奥本海：“国际条约是国家间或国家组成的国际组织间订立的在缔约各方之间创设法律权利义务的的契约性规定。” 3、美国国际法学家凯尔逊：“条约是两个或两个以上的国家根据国际法正常地缔结协议。” 4、日本国际法学家尾崎重义：“国际法主体（国家、国际组织、交战团体）之间达成的、产生一定的国际法效果（国际法权利和义务的产生、消灭和修改）的国际协议。” 5、我国王铁崖教授：“条约是两个或两个以上的国际法主体根据国际法确定其相互间的权利义务一致的意思表示。”,二、条约的缔结与生效,（一）缔结能力 所谓缔约能力是指独立的参加条约法律关系，并且直
3、接承担条约义务和享受条约权利的能力；简言之，即合法缔结国际条约的能力。主要可以分为以下几个主体： 1、国家。作为最基本的国际法主体，也是最完全的国际人格者。 1969年维也纳条约法公约第6条规定：“每一个国家皆有缔约能力。” 2、其他国际法主体。除了国家是国际法的基本主体外，现代国际法还承认国际组织（政府间的国际组织）和争取独立的民族也具有国际法主体资格。 对于争取独立的民族之所以具有国际法主体资格，其法律基础是现代国际法所确认的民族自决原则。适应对象是反对种族主义和殖民统治，建立自主民族国家的民族。 3、非主权实体。主要包括联邦成员国、高度自治地区。,（二）条约的缔结程序,1、条约的谈判（n
4、egotiation）：各方初步确定已达成一致的条文，以便完成以后的缔结程序。 2、条文的起草、议定和认证。 注意约文的议定中的全体一致原则、多数原则、协商一致原则。 3、条约的签署。 4、条约的批准、接受和赞同。 5、条约批准书的交换和交存。 6、条约的加入和加附。 7、条约的生效和暂时适用。 8、条约的保管、登记与公布。,二、条约的保留,1969年维也纳条约法公约第二条第一款将条约保留定义为：一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。,（一）保留的概念，特征和意义,1、保留的概念 在很长时间内国际社
5、会并没有一个关于保留的权威定义。其中主要有两种倾向：一是试图给保留下一个广泛的描述性定义以便能涵盖国家以保留名义提出的各种声明，如米勒提出对条约的保留可以定义为一个缔约国在发出批准书时或在此之前做出并通知其他缔约国或其他国家的有关条约条款的正式声明，他并且认为这种声明的目的是增加或限制或排除或修改或限定解释说明某些条款。 这实际上是主张将一些有关条约的解释性声明也列入保留范围。另一种倾向是不考虑国家冠以保留名义的各种声明，而是独立地给保留规定一个定义，将保留规定为国家提出的同意承受条约拘束的前提条件。,1948年围绕灭种罪公约保留问题所展开的激烈争论使人们认识到保留规则的制定必须建立在一个权威
6、的明确的保留定义的基础上.于是国际法委员会在全面研究各种学者观点的基础上,开始准备在条约法公约草案中对保留给予一个权威定义.经过布莱尔利、劳特派特、菲茨莫里斯和沃尔多克四位特别报告人的先后努力，国际法委员会通过的条约法公约最后草案实现了这一目的。在1969年维也纳条约法会议上，对公约草案中有关保留的定义除了个别措辞外几乎没有任何修改。而且1986年关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约也基本承袭了这一定义。因此，1969年维也纳条约法公约第2条第1款丁项的内容成为目前最具权威的保留定义(该项规定：保留是指一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所做的片面声明。不论措辞或名称为何
7、，其目的是在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。这一保留定义的核心是规定保留的目的在于排除或更改条约某一规定对保留国适用的法律效果。而这也是区分保留和其他有关条约的声明，特别是所谓解释性声明以及真正理解保留概念的关键。,2、保留的特征从上述维也纳条约法公约关于保留的概念中，我们可以了解到保留具有以下特征：首先，保留是一种单方面的声明行为，这意味着一国的保留声明只是该国为了维护其有关条约的特殊利益而单方面提出。也就是说，其他国家完全可以对一个国家的保留提出反对而对其他国家相同的保留不予表态，甚至可以表示接受。 其次，保留必须是一项正式书面声明，公约第23条明确规定了保留必须以书面形式
8、提出。 再次，保留一般须在缔约国表示同意承受条约拘束时提出。 另外，根据条约法公约的定义，保留是指一国在签署、批准、接受、赞同或加入时做出的声明。因此，如果在上述时间之后提出保留，按照公约的规定，应该就是无效。为平衡条约的不确定性与各当事国权益之间冲突，比较合理的应该是要求各国在它们决定表示确定同意承受条约拘束时提出它们的保留。,3、保留的意义 保留是要排除或更改条约适用的某些效果，如果双边条约的双方对于条约的全部条款不能达成一致，双方就需要并且也可以重新谈判、协商，直至取得共识。如果最后仍然不能达成协议，那么条约的缔结就归于失败。无论怎样，一般也不会出现一方或双方提出保留的情况。对于保留的“
9、排除”意义和“更改”意义，可以从两个方面来分析首先，就保留的排除意义而言，所谓保留能排除条约某些规定的法律效果，并不是简单地指排除了条约约文的某一部分，或者排除了条约约文所体现的条约规范，其真正的意义应该是指，保留能够排除保留国本来可能应承担的某些条约义务。 其次，就保留的更改意义而言，保留能更改某些条约条款适用的法律效果，不是指该保留能完全排除某一条约义务，而是指这种保留能改变某一条约义务的内容。 总之，保留的意义是排除或更改条约适用的某些效果，而这种意义主要是通过排除或更改保留国的特定条约义务来实现的,（二）保留的范围,如同缔结能力本身一样，一国对条约提具保留的权力在一定程度上也是国家行使
10、主权的一种体现，原则上属于国家缔约自由的范围。根据维也纳条约法公约第19条的规定，任何国家有权在签署、批准、接受、赞同或加入条约时提出保留，但保留的范围有一定的限制。这些限制或例外具体包括以下三种情况，1、保留为条约所禁止，越来越普遍的是有一些条约，特别是有关人权和作为“一揽子交易”的结果而产生的条约，如1956年废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约、1982年联合国海洋法公约明确规定保留是不予准许的。,2、条约规定仅准许特定的保留而有关的保留不在其内。在条约的谈判过程中，可能出现一种如果不给于某些国家选弃一项或多项条约规定的可能性，就不可能达成协商一致。在这种情况下，为了求得
11、参与的普遍性，条约可能具体规定准许保留的事项。如2004年联合国过家家及其财产管辖豁免公约第27条第3款规定，每一缔约国在签署、批准、接受或核准本公约，或加入本公约时，可以声明本国不受第2款的约束，相对于作出这项保留的任何缔约国，其他缔约国也不受第2款的约束。 规定可以对某些特定条款以外的条款作出保留意味着对一项没有特别规定的条款的保留须经过“相合性”检验，而不意味着禁止对其他条款作出保留。,3、保留与条约的目的与宗旨不合。在条约没有明文规定的情况下，保留一般都不是被禁止的，但任何保留都必须与条约的目的和宗旨相符，否则，就是不可容许的，这就是所谓相合性标准，例如，1966年消除一切形式种族歧视
12、国际公约第20条第2款规定：凡与本公约之目标及宗旨抵触之保留不得容许，其效果是以阻碍本公约所设任何机关之业务者，亦不得容许。但在实践中要评判一项保留是否符合条约的目的和宗旨是一项很困难的事情。上述三项中，最后一项实际上是在条约没有禁止保留的情况下发生的。此项规定反映了1951年国际法院在其关于防止及惩治灭绝种族罪公约保留问题的咨询意见中提出的观点，也符合这方面的国际实践。,（三）保留的接受与反对及其法律效果,保留并不为一般国际法和维也纳条约法公约所禁止，但也并不意味着其他国家不能反对它，维也纳条约法公约第2条将保留定义为一种“单方面声明”，实际上没有涉及保留的接受反对及其效力问题。一般而言，保
13、留的接受和反对其效力问题具有契约性质而非单方面决定的。从性质上来看，它们相对于保留的定义是另一层面的问题。维也纳条约法公约第20条和第21条对其分别予以了规定。,1、保留的接受和反对关于条约的接受和反对，维也纳条约法公约第20条主要规定以下几项规则： 第一，凡是条约准许的保留，无需其他缔约国事后予以接受，除非条约有相反的规定。 第二，如果从谈判国的有限数目及条约的目的和宗旨可以看出，在全体当事国间适用全部条约是每一当事国同意承受条约拘束的必要条件时，那么保留须经全体当事国接受。 第三，如果条约是国际组织的组织章约，那么保留须经该组织主管机关接受，除非条约另有规定。 第四，凡不属于上述三种情况时
14、，除非条约另有规定：（1）保留经另一缔约国接受时，就该另一缔约国而言，保留国即成为该条约的当事国，但须以该条约对这些国家都已生效为条件；,（2）保留须经另一缔约国反对时，并不排除该条约反对国与保留国之间生效，除非反对国明确表示了相反的意见；（3）一国表示其同意承受该条约拘束而附有保留的行为，只要至少有另一缔约国已经接受该保留，就已成为有效。此外，该条约还规定了保留可以用默示的方式接受：除条约另有不同规定外，如果一国直到接到保留通知后12个月期间届满之日，或直至其表示同意承受该条约拘束之日，并未对该保留提出异议，该保留就被认为已经为该国所接受，在这两个日期中，以较后一个日期为准。,2、保留的法律
15、效果维也纳条约法公约第21条第1项和第2项规定了保留的法律效果。据此：（1）对保留国而言，在其与另一当事国的关系上，按照保留的范围，修改保留所涉及的条约规定。（2）对该另一当事国而言，在其与保留国的关系上，按照相同的范围，修改这些规定。（3）此项保留，在条约其他当事国相互之间，并不修改该条约规定。 3、反对保留的法律效果根据维也纳条约法公约第21条第3项的规定，反对保留的效果为：如果反对一项保留的国家并未反对该条约在该国与保留国之间生效，那么该保留所涉及的规定，在保留的范围内，不适用于该两国之间。,（四）有关保留的未决和新问题,尽管维也纳条约公约法在较大程度上确立了现代条约的保留制度，但也有许
16、多问题在当时就有争议而没有得到确定性解决。而且随着时间的发展，又出现了一些公约缔结时所未能预见的新问题。 首先，例如，关于保留的一项基本规则是，在条约没有对于保留做出明确规定的情况下，国家是有权提具保留的，但以该保留与条约的目的与宗旨为限。但这里的问题是对于一项保留是否符合条约的目的与宗旨往往会有不同的观点。希望提具保留的国家无疑认为该保留符合条约的目的与宗旨，而其他国家可能持相反的观点。最后到底由谁来确定，公约对此没有明确规定，实际上是将保留的判断权留给了缔约国自己。这样就构成了一种所谓客观标准的主观适用。,其次，近些年来，有关人权条约的保留问题似乎也成了一个特殊的问题。1994年，根据公民
17、权利与政治权利国际公约建立的人权事务委员会也在其第24号一般评论中发表了一个意见：认为该委员会在特定条件下具有判断保留的地位和效果的能力。人权事务委员会给人的印象是在这种情况下他能够作出一种权威性决定。但他的这个意见受到国际上的广泛批评，因为他并没有被授予这种对于一般国际法问题发表意见的权力。 联合国国际法委员会于1994年第46届会议将“条约的保留问题”列入其议程，1997年国际法委员会就该问题通过了某些“初步结论”，其中主要包括以下几点内容：（1）公约第19条至第23条支配条约的保留制度，该制度同样也适用于规范性条约，包括人权条约；（2）与条约的目的与宗旨相符合是确定保留的可接受性的最重要
18、的标准；（3）如果一项保留是不可接受的，保留国有责任采取行动（如撤回或修改保留，或放弃成为条约当事国）；（4）在一项人权条约建立一个监督机构的情况下，除非该条约另有规定，该机构对于保留的可接受性只有做出评论和提出建议的权限,（五）条约法中保留制度的新发展,1、迟交的保留：一国在加入条约之后才对条约提出保留、一国对原有保留进行修改或以完全不同的内容取代原有保留。从本质上看，这种保留与公约目前所规定的保留没有太大的差异，主要在于提出保留的时间不同事后保留是一国同意接受条约的拘束之后才提出的，而一般保留是在接受条约拘束之前或之时提出的。 这种迟交的保留的提出应予以许可，对其提出反对的期限宜规定为自保
19、管机关发出通知之日起12个月。鉴于人权条约的特殊性，利用这种迟交的保留重新加入人权条约的法律效果则取决于其他成员国的态度。,一种观点认为，应该严格按照公约第2条、第19条的字面意义来理解，一国在加入条约之后，不能再提出保留。事后保留与公约规定不符，是不允许的。 另一种观点认为，虽然公约没有对迟交的保留做出明确规定，并非意味不能提出。因为国际社会处于发展变化之中，国际法也随之不断变化发展，1969年缔结的公约在当时不可能将有关条约保留的全部规定考虑得十分周详，编撰在内。既然公约没有明确禁止迟交的保留，则在加入条约之后提出保留或对保留做出修改也未尝不可。 联合国最初也认为，如果一国在表示同意接受条
20、约约束时没有提出保留，就没有资格提出更迟的保留。但后来其观点发生了转变，认可并接受了此种保留形式。,在此采第二种观点。理由如下： 首先，应该以发展的眼光来看待迟交的保留。国际社会已经有了这方面的实践，尤其是联合国作为条约保管机关的实践将对其他条约保管机关产生重大影响。 其次，国家在缔结条约、同意受条约拘束时会考虑到当时的各种情况，事后，这些情况的基本改变使一个当事国有权寻求解除条约。 再次，国际法委员会曾指出，由于社会，经济的不断发展，国际交流日益频繁，参加多变条约的国家数量也愈来愈多，这使得全体一致原则不在那么可行。 最后，在其他缔约国一致同意、情势变更等前提下，一国改变它与其他国家的条约关
21、系，对条约提出保留或对原保留进行修改，这是国家固有权利，是对国家主权的尊重。,2、对事后保留的反对及其法律效果 对此目前联合国的做法是，如果一迟交方的保留在某特定时期内没有国家提出反对， 就接受存放该保留，并建议条约其他成员提出反对的期限为90天。如果在90天内，没有任何成员国对该迟交的保留提出反对，该保留就被接受而生效，保留国可以享有保留中所述的利益。 但现在也有一种对该期限提出质疑的声音，认为此期限应该为通知后12个月。 在此，对迟交的保留提出反对的期限应与公约目前关于一般保留的反对期限的规定相符，宜使用第20条第五款规定的12个月的期限。这样，对迟交的保留的反对和一般保留的反对处于完全平
22、等的地位，不会因保留提出的时间不同而导致不同的法律效果。2000年4月4日，联合国法律顾问也建议对迟交的保留提出反对的期限延长到自保管机关发出通知后起12个月。,三、相关案例：,1948年防止及惩治灭绝种族罪公约在联合国大会通过之后，截止到1950年，有19份批准书和加入书交存到联合国秘书长处。但是，其中有两个国家分别在它们的批准书和加入书中对该公约提出保留。然而该公约没有作任何关于条约保留的规定。由于这些保留遭到了其他一些缔约国的反对，联合国秘书长通知这两个保留国，称他们不能成为该公约的当事国。由此引起对该公约保留问题的争议。联合国大会于1950年11月16日通过第478号决议，将此争议提交
23、国际法院请求它就该公约保留意见的接受发表咨询意见。国际法院在其咨询意见中指出，一国在决定提出和反对某项保留时，都必须以该项保留是否符合公约的目的和宗旨为标准。但是，国际法院的咨询意见和1969年维也纳条约法公约第19条都没有提及和中性质的保留属于与条约的宗旨和目的不符。,随着国际人权法的迅速发展，在1951国际法院发表关于防止及惩治灭绝种族罪公约保留问题的咨询意见30年之后，对于国际人权公约的保留，又一次引起国际社会的普遍关注。围绕这个问题的的学术著作颇为丰富。1994年，人权事务委员会在其第24号一般性意见中指出：“保留的数目，它们的内容和范围有可能减损公约的有效执行并倾向于削弱缔约国的义务
24、”。国际社会关注国际人权公约保留问题的主要原因是，追求人权的普遍性。从表面上看，似乎所有的国家参加的所有的国际人权公约人权就可以得到普遍保护。但是实际上并非如此，因为许多国家对许多人权公约中的许多条款都做了保留。为了使人权真正得到普遍保护，就必须减少对人权公约的保留，或者对保留规定严格的限制，甚至禁止任何保留。关于国际人权公约的保留的讨论还在继续，一个难以回避的问题是如何解决这样一个悖论：禁止保留影响国家对国际人权公约的普遍参加，放任保留影响人权的普遍保护。,联合国大会于1950年11月16日通过决议，请求国际法院对下述问题发表意见：就防止及惩治灭绝种族罪公约而言，在一国批准或加入该公约的同时
25、附有保留的情况下：（1）如果该项保留受到一个或多个当事国反对，但不为其他当事国反对，那么该保留国是否能在继续维持其保留的前提下成为该公约的当事国？ （2）如果第一个问题的答案是肯定的，那么该保留在保留国与反对国以及与接受保留国间是什么效果？ （3）如果一个尚未批准该公约的签署国或一个有权签署或加入但尚未签署或加入该公约的国家对一项保留提出反对，则对第一个问题的答复将有什么法律效果？ 国际法院认为，根据两项公认的条约法规则，首先，在国家的条约关系中，一国非经其同意不能被拘束，因此，未经一国同意，任何保留都不能对该国发生效力；其次，由于多边条约是各缔约国自由协议的结果，因此，任何缔约国均无权以任何
26、方式破坏或损害该条约的目的和存在理由。因而，传统的“条约完整性原则”虽然具有一定价值，但是在某些特殊情况下，可以进行灵活使用。,法院认为，鉴于实践中保留的大量出现、主持防止及惩治灭绝种族公约缔结的联合国的普遍性等原因，防止及惩治灭绝种族公约的缔约国在签署、批准或加入时有权利提出保留。至于可以提出何种保留以及对保留可以提出何种反对意见，则应考虑该公约的目的和宗旨。该公约的根本原则是文明国家认为即使没有任何条约义务也对各国具有约束力的那些规则。该公约的通过显然是为了纯粹的人道主义目的。由此可见，通过该公约的联合国大会的意图是使尽可能多的国家参加该公约。所以，不能认为对一项并不重要的保留的反对便可使
27、许多国家被排除在外；与此同时，也绝不能为了使该公约得到绝大多数国家的同意而损害该公约的目的和宗旨。因此，一国在提出和反对一项保留时，都必须遵守该项保留是否符合公约的目的和宗旨的原则。在本案的咨询程序中，除了坚持“条约完整性”的代表外，还有人坚持“主权论”，认为国家根据主权原则享有完全的绝对保留权利。这种观点也遭到了法院的驳斥。,对于联合国大会提出的第一个问题，国际法院认为，如果保留符合公约的目的和宗旨，那么保留提出国可以被视为该公约的当事国。否则，不能成为当事国；关于第二个问题，如果该公约的一当事国反对一项它认为不符合公约目的和宗旨的保留，它可以在事实上认为保留国不是该公约的当事国；如果一当事
28、国认为该项保留符合该公约的目的和宗旨并予以接受，那么它可以在事实上认为保留国是公约的当事国。关于第三个问题，尚未批准该公约的签署国对一项保留提出的反对，只有在批准时才能产生第一个问题的答复中表明的法律效力；而有权签署和加入该公约但尚未签署和加入的国家对一项保留提出的反对不具有法律效力。,四、条约的效力,条约的效力通常是指条约的效力范围，即条约对缔约方的效力、对非缔约方的效力、条约的空间效力、时间效力和条约冲突时的效力。,（一）条约对缔约方的效力,1、条约必须信守原则 “条约必须遵守”本来是一项国内法原则。更确切地说是一条古老的法律格言或法律信条，不过，包含一个基本命题：缔约者对于自己所做的约定
29、有遵守的必要性。 其法律上的意义在于：缔约国对于一个合法有效的条约有义务善意的履行和遵守。 维也纳条约法公约第26条：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须有各该国善意履行。”,应当注意的是，约定必须遵守是一项法律原则，它应当与在实践中是否得到切实贯彻区别开来。换言之，这一原则并不意味着一切约定都实际得以遵守。问题恰恰相反，正是因为实践中时常发生约定不遵守的情况，才要强调该原则的重要性。我们不应当以个别或少数背离原则的实践来否认该原则的法律意义。事实上，如果当事国不顾“约定必须遵守”而违反条约，就应当承担由这一违反行为而发生的国际责任。 此外，“条约必须遵守”原则并不是绝对的，而必须接受某些
30、限制。诸如无效的条约、不平等条约、履行不能的条约不应再在遵守的范围之内；,条约在缔约国国内的执行:条约一经有效成立和生效，便对缔约方产生拘束力，以及条约在国际法意义上生效。但是关于条约在各缔约国国内生效的具体程序，则是国内法范围内的问题。 1条约在缔约国国内生效的程序 一项国际条约能否在国内直接适用，考察各国的实践可知，在不同的国家结果不同。一般可以分为三类： 1）转化方式（transformation）。即只有通过国内立法机关的立法将条约的内容制定为国内法，用国内法的形式表现出来，这种做法又被称为国际条约的间接适用。英国基本上是这种方式。,2）纳入方式(adoption)。也称为国际条约的直
31、接适用。即无需立法机关的转化程序，只要国际条约经本国法定程序批准后就可以在本国内直接适用，以法国、荷兰等国为代表。依法国 1958 年宪法第 55 条规定，如果缔约各方都适用该条约，则公布并把条约引入国内法，且条约高于国内法，法国此后所制定的法律若与本条约相违背，则条约的效力高于法律，法国各级法院即直接适用该条约。 3）混合方式(combination)。这是一种同时采取并入和转化两种形式的适用条约的方式。美国是一个最典型的采取混合式制度的国家。例如，美国的司法实践将条约区分为“自执行”(self executing) 条约和“非自执行”（non selfexecuting）条约两种类型。只有
32、自执行条约才能在美国直接适用，而非自执行条约则要通过某种立法行为通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。,2条约与国内法存在冲突的问题 对于如何解决国际条约与国际内法在国内范围的冲突问题，各国不尽相同，按照我国著名的国际法学者李浩培先生的观点，其分为四种： 1）国内法优先与国际条约，即在国际条约与国内法的规定发生冲突时，适用国内法。这种明文规定国内法高于国际条约的现象非常罕见。2）国内法与国际条约地位相等，即国际条约与国内法的规定发生冲突时，按后法优于前法的原则，分别适用国内法和国际法，如美国和德国。3）国际条约优于国内法，即在本国宪法之外的其他国内法与国际条约发生冲突时，适用国际条约，如法国和希腊等多数国家。4）国际条约优于宪法，即绝对的优先适用，包括本国宪法在内的一切国内法规与国际条约的规定发生冲突时，均适用国际条约，如荷兰宪法。李浩培先生认为荷兰的宪法在国际条约与国内法的关系上规定了最先进的制度。,
