1、FIDIC施工合同条件解读与案例建纬（北京）律师事务所 2016年8月,fIDIC合同概述 施工合同条件解读与案例 工程合同争议焦点 答疑与交流,Overview,FIDIC合同概述,国际咨询工程师联合会，1913年成立 法文缩写FIDIC，Fdration lnternationale Des lngnieurs Conseils目前已有60多个成员国， 1996年，中国工程咨询协会代表中国加入FIDIC合同起源于英国ICE合同 FIDIC合同以英美法律为基础 判例法为主、成文法为辅 强调遵循先例（Stare Decisis） 极端重视程序保障,Overview,FIDIC合同概述,合同特点
2、脉络清晰、逻辑性强 言简意赅、通俗易懂 权利义务、界限分明 风险明确、分配合理 适应性强、广泛应用,Overview,FIDIC合同概述,土木工程施工合同条件 （1987年第4版，1992年修订版）（红皮书）电气与机械工程合同条件 （1988年第2版）（黄皮书）土木工程施工分包合同条件 （1994年第1版）（与红皮书配套使用）设计建造与交钥匙工程合同条件 （1995年版）（桔皮书）,Overview,FIDIC合同概述,施工合同条件（1999年第一版） 生产设备和设计施工合同条件（1999年第一版） 设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件（1999年第一版） 简明合同格式（1999年第一版
3、）,Overview,FIDIC合同概述,适用于承包商只负责施工，由业主或其代表工程师负责设计的工程。 承包商可以负责设计土木、机械、电气或构筑物的某些部分。 由工程师来监理施工和签发支付证书 单价合同 风险分担均衡,Overview,FIDIC合同概述,适用于承包商负责电气机械设备采购、大部分工程设计及施工建造的工程 一般是机电设备占工程大部分或一定比例的工程 业主只负责编制项目纲要（业主要求）和工程设备性能要求 工程师监督设备的制造、安装和施工，签发支付证书 总价合同，里程碑支付 风险分担均衡,Overview,FIDIC合同概述,适用于承包商负责电气机械设备采购、大部分工程设计及施工建造
4、的工程 一般是机电设备占工程大部分或一定比例的工程 业主代表直接管理项目实施过程，管理较为宽松，检验严格 固定总价的交钥匙合同，按里程碑支付 承包商承担大部分风险,overview,FIDIC合同概述,适用于合同额在50万美元以下的小额项目；或虽然合同金额较大，但多为相对简单重复性工作的项目；或施工工期较短的项目（6个月） 土建、机电工程 设计可由业主负责，也可由承包商负责 合同价格形式灵活 风险视合同条件而定,Overview,FIDIC合同概述,FIDIC合同结构 通用条款 适用于所有的工程项目 特别提示：业主修改后的通用条款（郑州地铁合同）专用条款 适用于特定项目 增加了业主或工程所在地
5、对工程的特殊要求 特别提示：修改通用条款的任何部分（范围、程序、时间）FIDIC合同性质合同管理实践手册行业惯例,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,FIDIC施工合同（1999）结构 General Provisions The Employer The Engineer The Contractor Nominated Subcontractors Staff and Labour Plant, Materials and Workmanship,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,FIDIC施工合同（1999）结构 8. Commencemen
6、t, Delays and Suspension 9. Tests on Completion 10. Employers Taking Over 11. Defects Liability 12. Measurement and Evaluation 13. Variations and Adjustments 14. Contract Price and Payment,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,FIDIC施工合同（1999）结构 15. Termination by Employer 16. Suspension and Termination by Co
7、ntractor 17. Risk and Responsibility 18. Insurance 19. Force Majeure 20. Claims, Disputes and Arbitration,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,FIDIC施工合同（1999）结构 主体条款：业主、工程师 承包人、分包人 人员材料：人员、材料设备 工期质量：工期、验收、移交、缺陷责任 计量支付：测量、估价、变更、价格、支付 终止条款：业主终止、承包人暂停与终止 风险条款：风险与责任、保险、不可抗力 争议解决：索赔、DAB、仲裁,Interpretation,FIDIC施工
8、合同条件解读,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,1.1 定义FIDIC施工合同定义了60个术语，包括6个主题1.1.1 合同1.1.2 当事人和人员1.1.3 日期、验收、期限和竣工1.1.4 款项和付款1.1.5 工程和货物1.1.6 其他定义基本工程术语，目前我国示范文本也借鉴了FIDIC的约定。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,1.3 通信交流 送达地址 联系人 电子邮件（郑州地铁项目合同第1.3款约定不适用）1.4 法律和语言 法律的定义范围价格调整 郑州地铁项目合同第1.4款仅约定中华人民共和国法律，有歧义。 合同语言、工作语言、争议
9、解决语言,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例A与B开发商签订商品房销售合同，合同中约定第三笔购房款在工程竣工后具备贷款条件时，经B开发商通知后10日内支付，并约定A未支付则B有权解除合同。后B开发商起诉A称经过B开发商邮政快递形式通知后A未支付价款，主张解除合同。A称从未收到通知，他根本不认识签收快递的人。后经过两审法院认为B未尽到通知义务，故不能主张解除合同问题：如何理解合同义务中的通知义务？1、穷尽全部方法（邮寄、电话等等）2、注意保存证据，必要时进行公正送达。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,1.5 文件优先次序确定合同文件的范围查明
10、是否存在模糊、歧义、矛盾或冲突之处及时澄清可能存在索赔机会,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,郑州地铁合同 1.5 文件的优先次序 构成合同的各个文件应被视作互为说明的。为解释之目的，各文件的优先次序如下： (a)合同协议书（如有时）， (b)中标通知书， (c)投标函， (d)合同专用条款A部分， (e)合同专用条款B部分 (f)本通用条款， (g)图纸 (h)工程量清单 (i)技术规范 (j)资料表以及其它构成合同一部分的文件。 如果在合同文件中发现任何含混或矛盾之处，工程师应颁发任何必要的澄清或指示。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例
11、某工程项目合同，业主与承包人谈判期间形成备忘录约定全部施工用地的补偿费已包含在承包人支付的土地租金中。招标文件、投标文件、合同条款均约定施工用地补偿费由承包人承担。合同协议书约定备忘录的效力优先于招标文件、投标文件和合同条款。问题：1、若开工后产生新的施工用地补偿，由哪一方承担？2、若备忘录或合同条款约定的补偿范围不明如何处理？,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例某国际工程项目，工程量清单中约定使用白水泥实施卫生间装修的马赛克勾缝，但在技术规范中写明这项工作使用普通硅酸盐水泥，施工图纸与确认的施工方案中均标注使用普通硅酸盐水泥。合同约定技术规范、施工图纸优先于工程量
12、清单。业主与承包商就上述材料的使用产生争议。业主认为使用白水泥较为美观，承包商认为普通硅酸盐水泥成本较低。问题：1、应使用哪种材料？ 2、如果业主坚持要求使用白水泥，如何处理？,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,1.7 转让国际上许多国家法律不禁止转包 我国法律禁止转包及肢解发包 住建部【2014】118号文 全部转让 肢解分包 不实际管理，只收取管理费 以劳务分包的名义转包 以合作联营的名义转包,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,2.1 进入现场的权利业主及业主人员也应当享有进入现场的权利业主及业主人员进入现场不应影响承包商的正常施工2.2 许
13、可、执照和批准本款并未赋予业主任何强制性的义务。如果承包商未提出请求，或业主不具备协助的能力，则业主无义务协助。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例某国际工程项目，合同条款约定与永久工程有关的地方材料及服务的采购，承包商免交当地商业交易税，但承包商应向政府有关部门申办免税证书。由于当地程序繁琐、所涉及部门众多，承包商未能及时办理免税证书，最终，只能按照合同约定的索赔程序进行主张税费索赔。问题：承包商的索赔主张能否成立？工程师认为：承包商应自行负责取得免税证书前已发生的税费。关于因政府部门原因导致未能及时办理免税证书引起的损失，承包商可另行通过法律途径寻求救济。,In
14、terpretation,FIDIC施工合同条件解读,3.1 工程师的职责和权力FIDIC合同工程师地位和权限 以工程师为中心的专家管理机制 雇主、工程师、承包商之间三角形框架关系，工程师地位相对独立和公正 工程师掌握控制资金、进度和质量的权力，其中投资控制权可谓进度和质量控制的基础郑州地铁合同第3.1款约定：任何可能导致合同金额增减的变更，都须经过业主的批准，否则对业主不具备法律效力。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,工程进度控制权有权要求提交进度计划，并予以批准或修改，发布开工、 停工和复工令，要求加快施工进度等。工程质量控制权有权对材料、设备检查、试验，控制设备
15、进出场，监督施工如放线、钻孔勘探、现场安全保卫等，确认或拒收已完工程，要求解除承包商雇员，批准分包商，下令对工程采取紧急补救措施等计量估价权有权签发期中付款证书和最终付款证书批准向承包商付款，批准使用计日工计价，指示使用暂定金额等。合同管理权有权确认索赔的内容，有权发布工程变更令，有权颁发工程接收证书、履约证书，有权解释合同文件，有权对雇主与承包商之间的争议做出决定等。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例某国际工程项目，合同条款约定当地材料和综合消费指数有关的价格指数均应由工程师决定，并经业主批准。后承包商与工程师确认了相关指数。工程竣工前，时任工程师去世，继任工程
16、师认为此前确定的指数过高，且业主认为未经其批准，应重新确定。问题：前任工程师确定的指数能否构成约束力？1、工程师是否应当承担责任？是否经过业主批准？业主为何在合同履行过程中未提出异议？ 2、承包商有无注意义务？,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,3.2 工程师的授权在1999年版FIDIC施工合同中，取消“工程师代表”，无论是驻地工程师或独立检验员等，统称助理 助理的权限应根据工程师的授权确定 除非合同双方达成一致，工程师不得授权助理第3.5款商定与确定中可以做出决定的事项3.3. 工程师的指令 工程师的指令可构成变更,Interpretation,FIDIC施工合同条
17、件解读,案例某国际工程项目，承包商应根据合同约定修建工程师试验室。但工程师的试验主管要求安装空调。如全部安装，承包商将增加大笔费用，而图纸、量单中均未包含试验室空调，技术规范中也无要求。问题：承包商是否应当如何处理？1、由于试验主管不具有变更权，承包商应向工程师/业主进行求证是否按照变更处理。2、如果工程师/业主未认可变更，则承包商有权决定。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例某国际公路工程，合同约定在路两边开挖排水沟，约定计量采用标准断面乘以完工长度，作为中期付款计量依据。中期付款进行较为顺利，承包商忽略了合同中约定的“原始记录需由工程师现场代表签认”这一要求。结
18、算时，因远超预算，雇主要求复查。工程师发现计量表上缺少现场代表签字，拒绝承认，承包商又不能出示原始证据，现场早已因暴雨等破坏，最终亏损。问题：工程师是否应当承担责任？1、中期支付能否视为工程师已经认可？2、承包商如何应对？程序、取证、中期结算。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,3.5 决定 1.9 延误的图纸或指示 2.1 现场进入权 4.7 放线 4.12 不可预见的物质条件 4.24 化石 8.9 暂停的后果 9.4 未能通过竣工验收 10.2 部分工程的接收 10.3 对竣工验收的干扰 11.4 未能修补缺陷 11.8 承包商调查 12.3 估价 12.4 删减
19、 13.2 价值工程 13.7 因法律改变的调整 14.4 付款计划 15.3 终止日期时的估价 16.1 承包商暂停工作权利 17.4 业主风险的后果 19.4 不可抗力的后果 20.1 承包商的索赔,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,4.2 履约担保见索即付保函 保证金 第三人担保 不同国家的额度不同：美国100%郑州地铁合同第4.2款约定：履约保函应采用见索即付保函的形式，金额为中标合同金额的15%，币种与中标合同金额采用的币种相同。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,见索即付保函 该保函在索偿兑现前完全剥夺了承包商的申辩权利，是所有银行保
20、函潜在风险最大的一种。承包商对这类保函要特别慎重。 对策：1、承包商须分析项目所在国的政治和经济形势，掌握业主信誉和财力，项目资金来源及可靠程度等。2、承包商须对保函格式中具体内容逐字逐句进行认真研究。在开出的各类保函中应尽量避免“见索即付”这类字句。最好能在业主书面索偿与银行付款之间留有一定空隙期限，以便有缓冲时间（承包商可利用该时间提起诉讼申请暂时冻结保函）。3、如果业主信誉和财力相当有限，但又在标书中坚持承包商出具金额较大且期限较长的“见索即付”保函，承包商可考虑要求业主出具银行的付款反担保函。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,见索即付保函的止付条件根据见索即付
21、保函统一规则（URDG758）第19条，“保函所要求的单据内容应结合该单据本身、保函和本规则进行审核。单据的内容无需与该单据的其他内容、其他要求的单据或保函中的内容等同一致，但不得矛盾。”由于单据间矛盾，除非申请人同意付款，否则担保人必须拒付，但即使申请人同意付款，担保人仍可拒付。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,见索即付保函的止付条件 欺诈例外 由担保人或申请人主张 根据基础交易合同的履行情况来认定 一定程度上突破了保函的独立性 国际上，英、荷、德、奥、法等过司法实践中，法院普遍支持以“欺诈例外”作为见索即付保函的索赔抗辩 1995年联合国独立担保和备用信用证公约适
22、用范围包括独立担保的见索即付保函，约定受益人存在欺诈的情形时，保证人有权对受益人拒绝付款。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,见索即付保函的止付条件 其他例外 基础合同违反公共秩序：法国、新加坡法院采纳 权利滥用：索款要求无任何依据 受益人违反基础合同至一定程度：澳大利亚、马来西亚、苏格兰法院支持 无效交单：虽交单表面相符，但实为伪造或无效单据，且受益人不知情，澳大利亚、新加坡、英国法院所采纳 显失公平：新加坡法院创设和适用,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,见索即付保函的止付条件 中国案例 原告某矿山机械（集团）进出口公司诉被告印度某公司、第三
23、人某银行保函欺诈纠纷一案某省中级法院判决 法院认为：见索即付保函是独立保函，独立于基础合同，不受基础合同约束，只要符合保函索赔条件，担保银行就应当支付保函项下款项。针对见索即付保函的独立性，国际惯例同时又确立了“欺诈例外”，即在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况，故意告知第三人虚假情况，试图诱使第三人向其作出保函项下的付款，即已构成保函欺诈。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,4.10 现场资料现场的状况和性质，包括地下条件 水文和气候条件 为实施、完成工程和修补任何缺陷所需的工程和货物的范围和性质 工程所在国的法律、程序和劳务惯例 承包商对通道、食宿、设
24、施、人员、电力、运输、税和其他服务的要求真实、准确、完整建设工程质量管理条例第9条,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例某土建工程招标时将基础开挖分为石方开挖和不分类开挖。业主曾提供不同地域内的岩芯样品供承包商查验。某承包商专门聘请了地质专家参与投标策略制定，经考察，认为石方量大增，决定提高石方开挖报价，压低不分类开挖价格。施工中所遇“石方”为高度风化破碎岩石，可由挖掘机直接开挖，工程师不愿按石方开挖计价，遂与承包商产生争议。后在规范中发现规定了判断石方开挖的标准，用320马力推土机单齿耙无法破碎，必须采用钻孔爆破开挖的材料才算石方。承包商主张未获支持。问题：承包商主
25、张未被支持的教训。石方的判断应以施工手段为标准而非地质学，导致投标报价策略错误。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,4.12 不可预见的物质条件 不可预见的时间 物质条件：人为+自然 停水、停电是否构成不可预见的物质条件 承包商提供 当地政府提供 业主提供（是否提示） 气候条件除外 工程师变更的理由 承包商的索赔理由,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,5.1 指定分包商的定义 5.2 对指定的反对 5.3 对指定分包商的付款 5.4 付款证据郑州地铁合同约定了指定分包人条款 我国法律禁止指定分包，特殊例外： 水利建设工程施工分包管理规定，该规定第
26、十条规定：“项目法人一般不得直接指定分包人。但在合同实施过程中，如承包人无力在合同规定的期限内完成合同中的应急防汛、抢险等危及公共安全和工程安全的项目，项目法人经项目的上级主管部门同意，可根据工程技术、进度的要求，对该应急防汛、抢险等项目的部分工程指定分包人。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,6.1 职员和劳务的雇用 6.2 工资标准和劳动条件 6.3 为业主服务的人员 6.4 劳动法 6.5 工作时间 6.6 为职员和劳务提供设施 6.7 健康和安全 6.8 承包商的监督 6.9 承包商人员 6.10 承包商人员和设备的记录,Interpretation,FIDIC
27、施工合同条件解读,境外项目劳务派遣 对外劳务合作单位 对外工程承包单位 禁止国外公司境内招聘 禁止仅劳务外包 劳务工作生活条件 工程所在地法律与风俗 劳务工资构成 争议解决适用法律：劳动合同: 劳动所在地 劳务派遣: 可以适用派遣地,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,8.1 工程开工 实际开工时间的确定 8.4 竣工时间的延长 变更（除非已根据第13.3款【变更程序】的规定同意调整竣工时间）或合同中某项工作量的显著变化 根据本条款某款规定，存在有权获得延长期的原因 异常恶劣的气候条件 因流行病或政府行为造成可用人员或货物的不可预见的短缺 因业主、业主人员或现场业主的其他
28、承包商造成或引起的任何延误、妨碍或阻碍。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例某工程项目中，承包商在结构物基础施工时适逢雨季，雨量大时间长，导致基坑几次淹没，坑壁严重垮塌。承包商花费大量处理费用，并严重影响工期。承包商收集了过去五年的气象资料以证明异常恶劣气候条件，从而依据合同进行索赔。工程师认为气象恶劣是事实，但未达到异常的程度，且基坑淹没及坑壁坍塌的原因系承包商设备不足、方案不当所导致。问题：承包商主张能否获得支持？1、承包商是否执行了批准的方案？2、异常的标准是什么？五年一遇是否足以认定？根据世界气象组织的规定，所谓常年的气候，是指以往30年的平均值。如果观测到
29、了在过去30年内都没有出现的偏差极大的气温和降水量（降雪量）就是出现了气候异常；（可以合理预见、不可避免、不能克服）3、责任重叠时，承包商主张是否不能获得支持？,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,13.1 变更权 有权变更的主体 13.3 变更程序 变更程序的重要性 变更程序的时效限制 13.4 以适用的货币支付 汇率风险 13.7 因法律改变的调整 法律的范围 税费、停工、物价,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例A公司与业主B公司签订施工合同，合同中约定业主B公司指令可对工程进行变更。后施工过程中，B公司发业主指令将工程中的利润比较大的装修
30、装饰等工程从工程范围中拿出。问题：施工企业如何应对业主以变更形式拿走工程？1、在合同中约定不得再另行分包2、在合同中约定超过合同价款的某一比例（如5%）则应支付补偿,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,14.1 合同价格 价格形式：固定合同、可调合同、成本+酬金 支付方式：货币、转账、现金 支付进度：预付款、期中付款时间、结算尾款价格风险 风险起因：地质条件、市场涨跌、变更、风险包干 规避方式：报价充分、包干范围、集中采购、即时结算、风险转移,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例某非洲国家别墅项目，业主未按照工程进度支付合同价款，拖延支付证书审批
31、，导致工程暂停，承包商向法院起诉。业主辩称，其付款系依据支付证书，没有支付证书，业主有权拒绝付款，实际已付工程款为向承包商的借款。问题：1、合同约定的支付程序是否明确2、是否具有其他支付证据，证明业主违约3、保函被索风险,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,16.2 承包商终止 承包商在按照第16.1款【承包商暂停工程的权利】的规定，就未能遵守第2.4款【业主的资金安排】规定的事项发出通知后42天内，仍未收到合理的证据 工程师未能在收到报表和证明文件后56天内签发有关的付款证书 在第14.7款【付款】规定的付款时间到期后42天内，承包商仍未收到依据临时付款证书的应付款项
32、业主实质上未能按照合同规定履行其义务 业主未能遵守第1.6款【合同协议书】或第1.7款【权益转让】的规定 第8.11 款【拖长的暂停】所述的拖长的停工影响了整个工程 业主破产或无力偿债、清算，已收到对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为了其债权人的利益在接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件（根据准据法）具有与前述行动或事件相似的效果 通知程序有效送达，最后两项可立即通知，其余为14天,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,17.3 业主的风险 战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动 工程所在国国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、
33、军事政变或篡夺政权、内战 承包商人员、承包商和分包商的其他雇员以外的人员，在工程所在国内的暴乱、骚动、喧闹或混乱 工程所在国国内的军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，但可能有承包商使用引起的除外 由音速或超音速飞行的飞机或飞行装置所产生的压力波 除合同规定以外业主使用或占有的永久工程的任何部分 由业主人员或业主对其负责的其他人员所做的工程任何部分的设计 一个有经验的承包商不可预见的货不能合理预期应采取适宜预防措施的任何自然力的作用,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,17.3 业主的风险的后果工期的延长 产生的额外费用 以下原因引起的费用可加合理利润 除合同规定以
34、外业主使用或占有的永久工程的任何部分 由业主人员或业主对其负责的其他人员所做的工程任何部分的设计,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,19.1 不可抗力的定义一方当事人无法控制的 该方当事人在签订合同前，不能对之进行合理预防的 发生后，该方当事人不能合理避免或克服的 不是主要归因于另一方当事人的不可预见、不可避免、不可克服 专用条款约定范围 不同地域不同标准：台风,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,不可抗力的处理 及时通知 减损义务 工期延长 费用补偿（一般不含停窝工费用） 合同解除 双方达成一致 合同目的不能实现 项目非法,Interpretat
35、ion,FIDIC施工合同条件解读,20.1 索赔根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，承包商有权得到竣工时间的延长和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知、说明引起索赔的事件或情况。 索赔是指合同中的权利被侵害人对非请求人原因引起的工期、费用、利润的增加而要求合同受益人进行补偿的活动朗文定义：合法所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,20.1 索赔 实质： 非请求人原因 实际损失 通知（28天）索赔费用的组成：Cost/Profit/Time 业主终止合同：C+P 不可抗力：C+T 延误的图纸或
36、指示：C+P+T 不可预见的物质条件：C+T,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,争议裁决委员会 郑州地铁项目合同约定适用争议裁决委员会 仲裁的前置程序20.2 争议委员会的任命 20.3 对争议裁决委员会未能取得一致 20.4 取得争议裁决委员会的决定 20.5 友好解决 20.7 未能遵守争议裁决委员会的决定 20.8 争议裁决委员会任命期满,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,国际商事仲裁 仲裁协议：Agreement 中国法律的严格标准 英美法系的宽松标准 仲裁方式：Institute，Ad hoc 仲裁管辖：Kompetenz-Kompet
37、enz Doctrine 仲裁机构法律 仲裁裁判法律：合同准据法 仲裁庭构成 仲裁地：外国仲裁机构在国内仲裁（最高院）,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,国际商事仲裁 仲裁裁决承认与执行 纽约公约：156个成员国 一带一路上的非成员国：也门、伊拉克、马尔代夫、土库曼斯坦、 不动产事项作出保留的国家：挪威、塔吉克斯坦 我国1987年加入纽约公约 我国保留事项： 该国适用公约仅限于承认和执行在另一个缔约国领土上作出的裁决 该国适用公约仅限于根据国内法被认为属于商业性质而无论是否属于合同性质的任何问题在法律关系上所产生的分歧,Interpretation,FIDIC施工合同条
38、件解读,案例 某公司与美国业主一海外项目出现纠纷，后在香港国际仲裁中心进行仲裁，某公司取得成功，但是业主在美国提出仲裁裁决审查，最终的判决是仲裁裁决不予执行。问题:1、海外项目的最大的风险之一就是即便获得了仲裁的成功，但是也有可能无法得到执行。2、仲裁裁决不予承认和执行的理由有哪些？非纽约公约成员国或无双边条约侵害执行地社会公共利益仲裁协议无效仲裁程序瑕疵未能有效通知,工程合同争议焦点,Dispute Matters,工程合同争议焦点,案例A公司在中东某国家实施一个EPC项目，在这个项目实施过程中存在诸多问题，造成一个优质项目最终成为一个亏损的项目。问题: 亏损的原因是什么？是否为中国企业的通
39、病？1、投标时对装修标准理解存在歧义，没有及时明确。2、A公司没有对地质情况进行复核，导致施工方案不能使用，造成工期迟延。3、在项目实施过程中出现索赔事件没有按照合同约定程序提出索赔报告，导致不能索赔。4、争议解决方式约定在当地法院，使得A公司在解决争议时处于比较弱势的地位。,Dispute Matters,工程合同争议焦点,建设工程争议焦点：设计/工程变更工期延误工程质量工程结算工程索赔不可抗力事件不利物质条件市场价格波动法律政策变化合同解除,Dispute Matters - Duration,工程合同争议焦点之工期,工期争议焦点：发包人指令发包人违约不可抗力事件不利物质条件恶劣气候条件承
40、包人违约分包人违约政府行政命令行政处罚其他原因,dispute matters,工程合同争议焦点,违约责任中利息及违约金是否可以并用？在合同同时约定了利息和违约金的情况下，对利息和违约金的主张均可支持。 在合同未约定利息且当事人未请求的情况下，仲裁庭不应主动裁处利息。 合同约定了利息而未约定违约金，在支持了利息的情况下，不应再支持违约金的请求。,Dispute Matters - Claims,工程合同争议焦点之索赔,索赔争议焦点：索赔产生的原因索赔主张的损失索赔通知反索赔保险索赔履约保函索赔保函止付其他索赔,Dispute Matters - Claims,工程合同争议焦点之合同解除,合同解
41、除争议：发包人解除合同承包资质缺陷工程质量缺陷工期严重延误安全生产事故劳务人员罢工违法分包转包总包清算破产承包人解除合同发包人迟延付款发包人延误工期发包人另行发包发包人清算破产工程被取消取缔双方解除合同协商一致解除不可抗力事件情势变更事件,Dispute matters,工程合同争议焦点,发包人解除施工合同，承包人能否主张预期利润？ 合同法第113条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益” 预期利润是预期利润的数额，可以参考当地建筑市场的平均利润计算，也可以参考外地企业在当地前两年的平均利
42、润，必要时可以请造价鉴定机构进行鉴定具体数额，仲裁庭再在此基础上参考各种因素酌情确定可支持的数额。 对于已经部分履行的合同，在根据合同约定或定额考虑预期利润时，应注意扣除承包人已经实现的利润。 承包人投标报价或预算中没有利润的，以及合同还没有开始履行就解除了的，一般可不支持预期利润。,How to solve them,工程合同风险对策,Prevent better than Rescue,How to solve them,工程合同风险对策,案例某公司中标非洲某国公路项目，但是由于没有海外工程的经验，在实施过程中，由于项目管理的失误，没能实现利润。问题:1、在对项目进行考察时，没有对坦桑尼亚
43、当地气候环境进行调研。后在实际施工中，由于当地有两个雨季，且雨季时间比较长。该问题直接导致工期迟延。2、施工组织设计失误。当地资源、材料等的组织均没有进行过实际调查，造成无法在当地采购且港口又太小不能满足要求。,How to solve them,工程合同风险对策,招标文件与合同审查（Review） 合同谈判（Negotiation） 法律评价（Legal Comment） 合同交底与策划（Explanation） 全过程管理（Management） 争议解决（Dispute Resolution）,How to solve them,工程合同风险对策,工程项目证据收集 证据种类：1.法定分类
44、：我国民事诉讼法规定了7种，分别为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录2.学理分类：根据不同的标准，学理上对民事诉讼证据进行了不同的分类： 本证与反证 直接证据与间接证据 原始证据与传来证据：复印件 言词证据与实物证据,How to solve them,工程合同风险对策,工程项目证据收集 证据的证明力：也称证据价值，是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。为了限制法官滥用裁量权，法律和司法解释根据不同情形规定了不同证据的证明力，包括证明力的规则和有关证据证明力的等级。例如：民事诉讼证据规则第77条规定，原始证据的证明力一般大于传来证据、直接证据的证明力一般
45、大于间接证据。 证据的关联性、合法性和真实性即证据三性贯穿于举证、调取证据、查证属实和认证的全过程，也决定着证明力的大小。质证原则：三性,How to solve them,工程合同风险对策,工程项目证据收集 孤证不能定案：证据法上的基本规则，要求包括科技证据在内的所有证据应当互相映证，形成闭合的合证据锁链，并排除任何合理的怀疑，从而达到一个相当高的证明标准。民事诉讼证据规则第69条规定，（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； （二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （三）存有疑点的视听资料； （四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （五）无正当理由未出
46、庭作证的证人证言。,How to solve them,工程合同风险对策,工程项目证据收集 难点与技巧： 业主拒绝签收的应对：公证、快递 如何形成有力证据： 施工组织设计 先技术后经济 形式互补 第三方 表见代理,How to solve them,工程合同风险对策,工程项目证据收集的范围： 1. 招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等 2. 工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等 3. 工程各项经业主或监理工程师签认的签证 4. 工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等 5. 工程各项有关会议纪要 6. 施工计划和现场实施情况记录 7. 施工日报
47、及工长工作日志、备忘录 8. 工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录 9. 工程验收报告及各项技术鉴定报告等 10.工程会计核算资料 11. 其他资料,建纬（北京）律师事务所 律师 留英法学硕士 国际业务部负责人电话：13911870171 微信：建纬（北京）律师事务所,郭 珩,Interpretation,FIDIC施工合同条件解读,案例A公司某海外商业中心项目，工期延误一年，工程主要材料价格上涨，业主不予补偿。业主在A公司出具保函的情况下借款。业主仍然拒绝补偿，我方被迫放缓工程进度。后业主以工期延误为由单方解除合同并与新承包商签订合同。 问题:1、业主是否有权终止合同？2、工期延误是谁的原因/责任？3、中止合同的后果有哪些？,
