1、第十五章 法系,课前提示 本章主要介绍比较法学的基础知识，属于必须掌握的内容。首先论述法系的定义与分类；其次，系统阐述了在世界法系中具有深远影响的大陆法系与英美法系；最后，简介了伊斯兰法系与中华法系。在学习时，应重点掌握法系的概念、西方两大法系的差异性与共通性及其发展趋势等问题。,第一节 法系概述,一、法系的概念 沈宗灵教授认为，法系并不是指一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律总称，是指同一类法律的总称，此其一；这些国家或地区的法律之所以构成一类，是因为从某种标准来说，它们具有一种共性或共同的传统，此其二。 德国的茨威格特：（1）一个法律秩序在历史上的来源与发展，（2）在法律方面占
2、统治地位的特别的法学思想方法，（3）特别具有特征性的法律制度，（4）法源的种类及其解释，（5）思想意识因素” 五个方面来考虑法系的定义以及样式构成。,法系定义:法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。 与其他概念的区别:要正确把握法系的含义，必须把法系同法律体系、法学体系、法律文件体系、法律的历史类型等概念区别开来。,第一节 法系概述,二、法系的分类: 穗积陈重（1884）：印度法、中国法、伊斯兰法（回回法）、英国法和罗马法。1904年，斯拉夫法和日尔曼法，七大法系。 二战以后，法国的达维德和德国的茨威格特的划分最受人注意。 达维德：当代世界有
3、三个法系占主要地位，即罗马-日尔曼法系、普通法法系、社会主义法系，均为西方法系；在非西方，还存在着诸如伊斯兰法、印度教法、犹太法以及远东法（中国和日本）、撒哈拉沙漠以南黑非洲的法律。 茨威格特主张，可以分为以下八个法系：罗马法、日尔曼、北欧、普通法、社会主义、伊斯兰、远东、印度教。,第二节 民法法系(大陆法系),民法法系（大陆法系）是西方国家两大法系之一，是当代历史最为悠久和影响最广的一种法律传统。 一、民法法系（大陆法系）概述 民法法系的概念 :民法法系通常是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。牛津法律指南关于“民法法系”的释义是：“主要是在西罗马帝国废墟上出现、西欧国家中发展起来的法律制度
4、的总称。来自罗马法的概念和原则对它有强烈影响。 民法法系不同于普通法法系主要有两点：一是民法法系的绝大部分私法法典化；另一个是民法强烈地和广泛地受罗马法的影响。,民法法系（大陆法系）是指起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的，以法国民法典和德国民法典为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。罗马法系、法典法系 二、民法法系的地理分布 以法国和德国为主的。其中，最为著名的是1804年法国民法典。法国的几部法典曾被强加给比利时和卢森堡，并被荷兰、意大利、西班牙各国借鉴和仿效。法国民法典对欧洲以外广大地区也有重大影响。在近东、亚洲、非洲，特别是
5、中、南美洲，由于法、西、葡、荷诸国的殖民征服和对外扩张，这些地区都接受了法国民法典的模式。,德国民法典对1940年希腊民法典，1916年的巴西民法典，1896和1898年日本民法典以及韩国和中国国民党政府时期的民法典都有影响。 混合法 北欧各国；美洲西、葡、荷、法四国的前殖民地地区；亚洲；非洲,二、民法法系的历史发展 大体上说，它起源于古代罗马法；在中世纪中期，随着罗马法在欧洲大陆的复兴以及与教会法、习惯法和商法相互影响下发展；到1718世纪，特别在法国革命以及古典自然法的理性主义思潮的刺激下，又进一步发展；在19世纪，随着法典编纂运动在欧洲大陆的广泛开展以及这一法系的影响超出欧洲大陆而扩展到
6、世界广大地区，这一法系终于成为西方世界主要法系之一。,（一）民法法系的起源古代罗马法 古罗马时期的第一部成文法十二铜表法以及查士丁尼时期完成的三部法典汇编（十二世纪被统称为国法大全对大陆法系影响至深。可以说，罗马法构成了大陆法系的基础和历史渊源。 （二）罗马法在中世纪中后期的复兴 注释法学家、评论法学家、人文主义法学家 罗马法的复兴，标志了大陆法系的诞生,（三）古典自然法学和法国革命 首先，法国革命和自然法学说构成了民法法系公法的历史渊源。公法：宪法、行政法、刑法 基本原则：人民主权、法律至上、有限政府、分权制衡、普选代议 第二，私法领域的重大变革。近代民法的基本原则：私有财产神圣不可侵犯的原
7、则、合同自由原则、民事权利平等原则、以及无过失不负损害赔偿责任等是近代资本主义民法的基本原则。 第三，法律思想的巨大改变。 最后，制定法在法律渊源中的首要地位以及法典化。 （四）法典编纂运动 自1804年以降，以法国为代表的许多欧洲大陆国家相继进行了广泛的立法活动特别是 法典编纂活动。这一运动进一步扩大了大陆法系的影响和范围。,大陆法系的特点： （一）强调私法、保障私权 （二）强调理性与哲理 （三）法学家的重要作用 （四）法律法典化及其独特的法源,第三节 普通法法系（英美法系）,一、普通法法系的概念与地理分布 普通法法系的概念： 普通法法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，
8、与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。 地理分布： 自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播。到1819世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。,现在普通法法系的分布范围大体上包括英国本土(苏格兰除外)，爱尔兰以及曾作为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，其中包括北美的加拿大(魁北克省除外)，美国(路易斯安那州除外)，大洋洲的澳大利亚、新西兰，亚洲的印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来
9、西亚、新加坡，西非的塞拉利昂、加纳、尼日利亚，东非的肯尼亚、乌干达和坦桑尼亚等。苏格兰、路易斯安那州和魁北克省以及南非和以色列则属于普通法法系与民法法系交织的混合法国家。印度教法 (Hindu law)和伊斯兰教法在印度、巴基斯坦等国的法律中也有不同程度的影响。,第三节,二、英国法的历史发展: 1）普通法法系起源于英国12世纪开始出现的普通法。中世纪末期，英国衡平法迅速兴起，制定法也不断增多。 2）自17世纪起，在普通法和衡平法之间经历了既相互冲突又相互作用的过程。在英国革命以及古典自然法学的理性主义思潮影响下，英国封建法律逐步向资本主义法律转化，在1819世纪，英国法进行了大规模的改革。 3
10、）与此同时，英国法的影响扩大到包括美国在内的世界广大地区，普通法法系形成。,（一）普通法的形成 1）盎格鲁撒克逊法时代(1066年前)：习惯法 2）普通法的起源 1066年诺曼公爵征服英国，严格意义上的英国法是从威廉统治英国后所创立的普通法开始的。普通法是以威廉在征服英国后所建立的土地分封制和中央集权制作为经济和政治基础的。 诺曼人从1213世纪创建了三个王室高等司法机关，即财务法院(Court of Exchequer)，普通诉讼法院(Court of Common Pleas)，御座法院(Court of Kings或QueensBench)，它们是英王设立的中央一级法院，对地方上的、直接
11、受各地领主或主教控制的法院以及教会法院，实行严格的监督。,3）令状(writ)或民事诉讼形式(forms of action) 4) 爱德华一世 的立法 （二）衡平法的兴起 1 衡平法或衡平法院 2 英国法与罗马法 （三）英国革命和英国法的改革 普通法和衡平法之间的冲突和妥协； 立宪君主制和不成文宪法制的建立； 1819世纪英国法律的大规模的改革 （四）1819世纪英国的著名法学家 布莱克斯东和边沁,三、美国法的历史发展 四、英美法系的特点 （一）判例法为主的独特法源 （二）司法为中心与法官造法 （三）财产信托的合理设计 （四）注重程序，实行对抗制诉讼 五、两大法系的比较及发展趋势,第四节 其
12、他法系,伊斯兰法系: 伊斯兰法系的概念及其分布范围 伊斯兰教是世界三大宗教之一，又称穆斯林教，是公元七世纪阿拉伯先知穆罕默德所创、所传的一种宗教。伊斯兰法阿拉伯语为“沙里阿”是来源于神的启示的规则的总体，泛指以伊斯兰教义为基础的法律，而伊斯兰法系则是指所有伊斯兰教法（伊斯兰法）的总称。它支配一切的生活领域，而不仅是有关国家和社会的领域。,具体分布情况是：阿拉伯文明发祥之地阿拉伯半岛，这是伊斯兰法系的传统的也是最重要的区域；阿拉伯半岛以东的西亚和中亚；喜马拉雅南麓的巴基斯坦以及东南亚的印尼、马来西亚、文莱等国；撒哈拉沙漠以北的北非，如埃及、突尼斯、利比亚、阿尔及利亚、摩洛哥等国；撒哈拉沙漠以南地
13、区，如索马里、乌干达、塞内加尔、塞拉利昂、坦桑尼亚、埃塞俄比亚等国。此外，东南欧、北美也有相当数量的穆斯林，这多半是现代以来进行移民的结果。,第四节,伊斯兰法系的发展过程及渊源 发展的四个时期:创立和形成期-全面发展期-停滞时期-改革时期 渊源:古兰经、圣训、法学家的论述、类比 伊斯兰法系的基本特点：原则的不变性、法学家的法律、法律与宗教的合一。,第四节,中华法系：中华法系是最早产生在东亚大陆的中国古代法律体系，由于具有相当的典型性与示范性，故能超越国界，影响周边国家。因此形成以中国专制制度为内涵，以周边的日本、朝鲜、越南等国家的同期法律制度作为外延的带有儒家特色的区域性法律系统。 中国的法律
14、，在夏、商、西周三代，以刑为主，血腥残酷。自周公姬旦作“礼”以来，引礼入法、礼刑相辅为用，遂成为中华法系两千多年不变之传统。汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”，使得儒家的法律思想垄断中国两千来年的法律领域，而我们谈到的“儒法合流”也只是在以儒为主的条件下实行的。这是一种典型的东方特色。而只有到了清末修订法律，中国的法律才开始了“西方化”的进程，与专制社会的法律相比，这种进程以及表现出来的变化，在某一方面而言是一个进步。,中华法系具有以下特点： 首先，表现为以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。其次，中华法系的法律具有统一、封闭的特点。再次是儒家思想的绝对统治。 最后是重刑轻民、诸法合体的
15、法律传统。,第十六章 法制与法治,课前提示：本章是下编的总论，属于必须掌握的内容，主要论述法制、依法治国与法治等基本问题。通过本章的学习，应当领会在从法制到法治的过程中，目前正在实施的依法治国基本方略所具有的重要意义；要着重理解民主与法制、法治的共生及张力，并且充分认识在当今之中国，通过民主与法制而达致动态的平衡-法治，乃是一个循序渐进的建构过程。,第一节 法制,法制释义 其一，广义的法制，认为法制即法律制度。 其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。 其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动
16、和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。,第一节,法制与民主： 民主释义：在中国古代典籍里的“民主”意指“民之主”即帝王，同今天我们所讲的民主意思大相径庭。希腊文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“统治”两个词合成的，原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。 马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”，民主是一种国家形式，一种国家形态。“这是一方面，但另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”,所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序
17、、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家作主，真正享有各项权利和和自由，享有管理国家和其他一切社会事务的权力。 现代民主构成的第一个基本原则是“服从多数”，又叫多数原则，即少数服从多数的原则。 现代民主构成的第二个基本原则是“遵循程序”，又叫程序原则。现代民主构成的第三个基本原则是“保护少数”，又叫少数原则。,第一节,民主与法制的一般关系：第一，民主和法制相互依存，不可分离。第二，民主和法制相互渗透，彼此补充。第三，民主和法制相互保障，彼此促进。第四，民主和法制相互制约，彼此平衡。,第二节 依法治国,依法治国的内涵与意义所
18、谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治理国家。,依法治国的基本要求“十六字方针”的基本内涵1有法可依有法可依，指国家应当高度重视和加强立法工作，逐步建立起完备的法律体系。这是建立法治国家的前提。2有法必依有法必依，即普遍守法原则，指的是法律制定以后的整个实施过程，要求一切国家机关、政党、社团和公民在自己的活动中，必须严格遵守和执行国家法律，依法办事。这是建立法治国家的中心环节。,第二节,3执法必严执法必严是
19、指国家机关在执行法律的过程中，必须切实依照法律规定的内容精神和程序办事，维护法律的尊严和权威。这是建设法治国家的重要支撑。4违法必究违法必究，是指对一切违反宪法和法律的行为都必须依法平等地予以追究和制裁，任何组织和个人都不能例外。,第三节 法治,在中国最早使用“法治”一词的是梁启超先生，他曾在先秦政治思想史一书中，以“人治主义”和“法治主义”区分和概括儒家和法家学说。西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德，他在政治学中指出：“法治应当优于一人之治”。“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。” 19世纪末，英国著名宪法学家戴雪提出了法治
20、的三要素说，即：第一，任何人“唯独受法律治理”，法律没有明文禁止的行为，都不应受处罚；第二，在法律面前人人平等；第三，个人的权利是宪法赖以建立的基础。戴西的这些学说后来成为西方国家自由资本主义时代法治模式的支柱。,第三节,所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义： 第一，法治是一种宏观的治国方略。 第二，法治是一种理性的办事原则。 第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。 第五，法治是一种理
21、性的社会状态和理想的社会秩序。,第三节,法制与法治辨析我们认为，“法制”与“法治”既有一定区别，又有紧密联系。二者不是相同的概念，但在现代民主社会里，又是两个不可分割的概念。 “法治”与“法制”的主要区别在于：法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。现代法治概念比法制有更深刻的政治含义，法制属于工具操作范畴，是为政治服务的，没有民主可以有法制。法治则属于政治理想的范畴，是为政治服务的，没有民主就不可能有法治。,第三节,法制与法治又是紧密相联的。一方面，法治是法制的前提，因为只有在以法治国的治国思想和主张指导下，才有可能建立和健
22、全法制；另一方面，法制又是法治的保障，因为只有建立了完备的法制，才能做到有法可依，才能使以法治国的治国主张得以实现。,第三节,法治与人治辨析： 法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人治相对的。 人治作为治国的方法和原则，具有以下含义：（1）人治不等于没有或取消法律，而是借助法律实现专制；（2）人治通过法律建立和稳定统治秩序，但法律不是社会和权力的基础，而是国家最高权力的工具，因而终究权大于法；（3）大于法的权力不是一般的职权而是指极权，在古代社会则通常为皇权或王权以及贵族特权。,人治与法治的主要区别在于：人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家，要求把权力给统治者个人，使之能够运
23、用手中的权力实行对国家和人民的统治；而法治则强调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。,第三节,四、中国法治发展的现实路径 从世界历史的进程看，在法治发展的路径与模式设计上，不外乎两种情况：一种是早期西方发达国家的社会自发演进型法治发展模式，另一种是发展中国家目前正在进行的政府推进型的法治发展模式。 前者推崇社会制度的自生自发即自然演化而反对人为的制度设计，而其发展方向则呈现出自下而上的特征。 后者强调主要依靠国家或政府的强制力实行强制性的制度变迁，政府
24、是推进法治的主体，它的发展方向呈现出自上而下的特征。,第三节,从现实来看，中国选择的是第二条道路。其原因在于：其一，主要原因也是初始原因是中国社会面临的外部压力与内部危机。其二，中国所以走上了政府推进法治的发展轨道，从另外一个角度说，就是时间问题，是时间的紧迫性决定中国要尽快建立新的社会经济政治秩序，以实现国家的赶超目标。也就是要变被动的冲击回应式为主动进取式，否则就有可能在国际竞争中再度处于下方。,其三，从中国现实国情出发中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。中国政府力量从49年以降的超常强大，决定了政府推进型的变法模式是最可行的。其四，中国民主化进程的起步状态（民众法律意识淡薄，民智仍需开启）也决定了中国法治发展模式。其五，西方近代法治化进程中所付出的沉重代价，也成为中国选择适合自身发展的模式的重要参照物。,
