1、,第十章 排除犯罪性事由,目 录,第一节 概述一、概念 是指某种行为在形式上似乎符合犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，相反是对社会有益的行为。二、特征 （一）形式上与犯罪行为有相似之处 （二）不具有犯罪行为特有的社会危害性 （三）为法律所允许或许可,三、排除犯罪性行为的本质及分类（一）本质上因其不具有犯罪行为特有的社会危害性，并在许多情况下为维护社会整体利益所必需，这也是刑法所承认和规定这类行为以及免责的根据，既有利于维护国家集体和个人的合法利益，亦有利于鼓励人们同多种犯罪行为做斗争。 （二）分类1、法定类型（刑法） （1）正当防卫 （2）紧急避险,2、刑法理论与司法实
2、践中认定的分类 （1）履行职务行为 （2）包括直接依法实施的职业行为和执行命令的职务行为 （3）正当业务行为 （4）自救行为（5）基于权利人自愿的损害（6）安乐死（7）其他正当行为,第二节 正当防卫一、概念及性质 （一）法条（第20条）为了使国家公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利 受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害行为人造成损害的属正当防卫，但是不能明显超过必要限度并造成重大损害。（二）性质 从保障公民人身和财产安全的救济形式可分为两种：第一种使诉诸法律，即“公力救济”；第二种使直接诉诸暴力，即“自力救济“。,二、构成条件（一）起因条件-有现实的不法侵害行为1、
3、必须有不法侵害存在所谓侵害，即是指对某种权益的侵袭和损害。不法侵害，则是指对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损害。（1）不法侵害是否包括一般的行政违法行为、民事违法行为在内？（2）不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法？（3）不法侵害是仅指以积极的作为方式实施的行为，还是包括以消极的不作为方式实施的行为在内？,2、不法侵害是否仅限于犯罪行为？它既包括犯罪行为，还包括一般违法行为。但并非对所有的犯罪行为和违法行为都可以实施正当防卫，只有那些具有暴力性、破坏性、对客体造成损害且在时间上具有一定急迫感的不法侵害行为，才可以适用正当防卫。 思考：（1）对合法行为能否实施正当防卫？（2）对正当
4、防卫能否再进行一次正当防卫? （3）对防卫过当行为能否实施正当防卫？,（4）对职务违法行为能否实施正当防卫？（5）对紧急避险行为能否实施正当防卫? （6）对避险过当行为能否实施正当防卫？（7）对意外事件能否实施正当防卫？ （8）对过失不法侵害或不作为能否实施正当防卫？（9）逃犯能否实施正当防卫？,3、不法侵害是现实存在的即其侵害行为是真实存在而不是行为人主观臆想或推测的，否则属于假想防卫。 假想防卫是指不法侵害并不存在，行为人却误以为存在而错误地行使所谓正当防卫，造成他人损害的行为。,假想防卫包括三种情形：A.不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。B.存在着侵害，但该
5、侵害不是不法侵害，或者虽然是不法侵害但却不能对七进行正当防卫，行为人误以为存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。C.存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。,假想防卫排除故意的成立。对于假想防卫依照对事实认识错误的处理原则来解决，行为人是否应当认识到并不存在正当防卫的前提条件，要么是过失犯罪，或者是意外事件。,4、不法侵害通常应是人的不法侵害（1）受到牲畜等动物的侵害如果是其自发的，侵害人进行的反击可以认为是紧急避险，而不是正当防卫，如果是人唆使动物伤害他人，则可以视其为人的行为的延伸，动物只是人行为的工具，
6、可以适用正当防卫。（2）受到未成年人、精神病人的侵害行为人是否意识到侵害者是未成年人、精神病人，如果明知又不得不进行反击，可以视为紧急避险。,（二）主观条件为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。1、防卫意图（认识因素和意志因素）防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。,（1）防卫认识:指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。（2) 防卫目的:指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。防卫目的包括
7、两个层次:第一层次的目的是给不法侵害人造成损害。第二层次的内容是制止不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。,2、不具备防卫意图的几种情况：（1）防卫挑拨指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行的不法侵害，事后借口防卫加害对方的行为。（2）相互的非法侵害指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（3）为保护非法利益而实行的防卫,（三）时间条件正在进行1、“正在进行“是指不法侵害行为已经开始尚未结束的进行状态。“已经开始”一般可以理解为已经着手直接实行侵害行为。（1）故意不法侵害的开始（2）过失不法侵害的开始（3）客观不法侵害的开始2、“尚未结
8、束“是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中,3、防卫不适时的情况（1）事先防卫指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。（2）事后防卫指在不法侵害已经结束情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。不法侵害行为已自动中止；不法侵害人已被制服或者已丧失侵害能力；侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回；,（四）对象条件必须针对不法侵害者本人1、不法侵害人的概念 不法侵害人指实施某种客观上违反法律规定、危害社会的不法侵害行为的行为人。2.与不法侵害人有关的问题 （1）对共同不法侵害人的防卫对教唆者和不在现场的帮助犯不能实行防卫行为。,（2）防卫第三者所谓防卫第三者，
9、就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。防卫第三者的处理：（1）符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。,3、不法侵害人的特殊情况（1）受到动物的侵害时 A、来自无主动物的自发侵害B、对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害或有主动物的自发损害 C、对于动物被人唆使或由于主人的过失而侵害他人的 （2）受到精神病人或无责任能力的人的侵害时,（五）限度条件防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害1、对“必要限度”含义理解的几种观点：（1）客观需要说
10、：防卫人制止不法侵害所必需的限度，即只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即使在强度、后果 超出对方可能造成的损害，也不认为是超过限度。（2）基本适应说：防卫行为和不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上基本适应，而不能超过太大。（3）相当说：原则上以制止不法侵害必需为，同时，又不能在两者间存在过于悬殊的差异。,2、在认定时应注意以下几点: 第一、认定正当防卫的限度条件时，应以正当防卫的必要限度为基础 必要限度应当从以下三个方面进行考察。1、不法侵害的强度2、不法侵害的缓急3、不法侵害的权益第二、只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处 第三、“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是
11、并列的,三、我国正当防卫立法的变化79刑法：为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是，应当酌情减轻或者免除处罚。变化体现在：增加了“国家利益“和“财产“权利，在限度上放宽；保护的利益更明确、具体；保护的权益也更加具体；限度上“没有明显超过必要限度并造成重大损害“；规定了无限防卫权（特殊防卫）。,四、特殊防卫权（无限防卫权）（一）法条（第20条第3款）“对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事
12、责任。” （二）立法理由：鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性严重危害结果。（三）“特殊防卫权“的构成要件 1.防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行为,（1）这种不法侵害必须是犯罪行为。 （2）这种犯罪行为必须严重侵犯了公民的人身安全。（3）这种严重侵犯人身安全的犯罪行为必须以暴力实施。2.防卫人必须出于保护人身安全的目的（四)适用特殊防卫权规定应注意的问题,（五）对法条的理解1、是否只要实施上述五种行为，就可以实施特殊防卫？2、何为“行凶”？3、对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解对“危及”的理解 对“人身安全”的理解标准对“暴力犯罪“的理解
13、,五、防卫过当（一）概念在实施防卫过程中，防卫明显超过必要限度而造成重大损害的行为。（二）防卫过当的罪过形式1、几种观点：（1）只能是疏过；（2）过失；（3）间接故意或过失；（4）故意；（5）四种皆可。 （三）定罪（四）量刑：过当程度 、罪过形式、权益性质、社会舆论,特殊防卫与正当防卫的联系和区别 （）联系： 同属于正当行为，排除犯罪性的行为 都是针对不法侵害（实际现实的存在） 正在进行的不法侵害 只能针对不法侵害者本人 正当的防卫意图,区别： 防卫起因的特殊性：前者是严重危及人身安全的暴力犯罪；后者是犯罪行为和一般的违法行为 保护权益的特定性：前者是人身安全；后者是人身、财产和其他合法权利
14、防卫限度的特殊性：前者是无限度的；后者是不明显超过必要限度，不造成重大损害 实践中的两种错误倾向： （）特殊防卫不受条件限制，是无限防卫（“无限防卫”的称谓不合适） （）造成不法侵害者重伤或死亡的一定只构成特殊防卫（也可能构成一般的正当防卫）,第三节紧急避险一概念和性质1概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利名免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为2性质： （）客观上不得已的措施。（）主观上没有意志自由，无罪过。不应受到处罚,二构成条件（一）起因条件-有危险需要避免1、危险的含义：危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。主要来源于以下
15、方面： （1）来自于自然力量； （2）来自动物侵袭； （3）来自人的危害社会行为；（4）来自人的生理、病理原因的危险； 2、危险是客观现实的存在,（二）时间条件-危险正在发生，危险已经产生尚未结束（）危险已经产生：某种事实发生使合法权益处于迫在眉睫的危害（）危险尚未结束：危险发生后即将造成或正在造成危害，此时如果不进行紧急避险，合法权益将受到或继续遭受危害（）可以根据危险的不同来源来具体判断（三）对象条件-第三者的合法权益,（四）主观条件-正当的避险意图避险意图：指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并且希望通过避险的手段来保护较大合法权益的心理状态。避险认识：是指对正在发生的危险的认识（）对
16、危险的现实性的认识：（）对危险的紧迫性的认识：（）对避险行为的有效性的认识和对避险行为的相当性的认识。避险目的：是行为人实施避险行为所希望达到的结果。,（五）限制条件迫不得已条件下只有行为人找不到其他任何方法排除危险的情况下，才允许选择紧急避险，理由在于其损害的是合法的利益。（）危险的紧迫性（）实施的必要性（）方法的唯一性,（六）限度条件行为手段不应超过必要限度，造成不应有的损害 1、轻于说（损害的利益必须轻于所保护的利益）和必需说（保护较大的合法权益所必需的）相结合2、对必要限度的理解需要把握如下方面： 在一般情况下，人身权利大于财产权利，不允许为保护财产权利而对第三者的人身造成伤害; 在财
17、产权利中应用财产价值进行比较，不允许为保护较小的财产权利而损害较大的财产权利; 当公共利益与个人利益不能两全时，应根据权利性质和内容来确定，并非公共利益就永远高于个人利益;在人身权利当中，生命权是最高的权利，生命权利其他人身权利，但不同的人的生命权利是平等的，无所谓大小问题。,问题：1、可否用损害一个人的健康的方法，来保护另一个人的生命？2、为了保护自己的生命而牺牲他人的生命？（七）例外限制刑法典第21条第三款规定为避免本人危险，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。某些人依法承担的职务或者所从事的业务活动本身，就要求他们与一定的危险作斗争。,三、避险过当及其刑事责任（一）避险过当1、概念：
18、是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。 2、构成要件避险性与过当性的统一（1）客观上实施了超过了必要限度的避险行为，造成了合法权益的不应有的损害A、损害的合法权益大于或者等于保护的合法权益；B、没有将损害降低到最低限度（2）主观上行为人对避险过当行为有罪过,（二）刑事责任1、定罪避险过当不是一个独立的罪名，刑法分则也无独立的法定刑。在追究其刑事责任，根据行为人的主观罪过形式和过当行为特征，按照分则相应条款定罪. 2、量刑应减轻或者免除处罚A、保护权益的性质；B、保护目的；C、过当程度等,四紧急避险与正当防卫的异同1相同（）目的的正当性；（）刑法典明确规定的排除犯罪性的正当行为；（）紧急状况下，通过国家保护合法权益（公力救济）不可能的情况下，只能采取私力救济；（）刑罚：过当都是可以减轻或免除处罚的。,2不同： （）危险的来源 （）损害的对象 （）行为的表现方式和行为实施的条件 （）必要限度的标准 （）行为主体的范围 （）可能导致的法律后果,
