1、劳动合同法讲座,二OO九年三月,第一节 劳动合同法调整范围,劳动法的调整范围：境内企业、个体经济组织与劳动者；国家机关、事业组织社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。劳动合同法的调整范围：第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,劳动合同法与劳动法相比:（一）扩大了调整的单位。将“民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同” 纳
2、入调整范围。,（二）扩大了调整的人员。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。以前：故意不订立劳动合同，未形成劳动合同关系，不受劳动法调整。,（三）是扩大了调整用工的形式。1、把聘用制有条件的纳入调整范围。“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。特别规定优先执行，无特别规定受本法调整。,制定特别规定
3、的权限：全国人大常委会、国务院；规定的形式：法律、行政法规、国务院规范性文件。2、对劳务派遣进行了限制和规范3、对非全日制用工进行了规范。,劳动合同法调整范围规定的基本精神：劳动者被雇佣后，如果不享受公务员法和国家人事政策规定的权利，就应享受劳动法赋予的权利，履行劳动法规定的义务。劳动合同法在调整范围上，突破了劳动法的规定。正是因为它在很多地方都突破了劳动法，不便将劳动法作为立法依据。,第二节 劳动合同的订立,一、劳动关系的建立标准与劳动合同的订立时间（一）建立劳动关系的标准 劳动法是调整劳动关系的法律规范体系。只有建立了劳动关系，劳动者才能够享受劳动法规定的各项权利。订立书面劳动合同是建立劳
4、动关系的重要标志。,但在实践中出现了很多用人单位用工不与劳动者订立劳动合同的现象。针对这种违法行为，劳动保障部、最高人民法院发布了有关规定、司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动权利。,在总结实践的基础上，劳动合同法调整了劳动法的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。,用人单位的用工行为是劳动关系存在的基本法律事实，而不是是否订立了劳动合同。只要用工行为产生，劳动关系就建立了，订立劳动合同只是用人单位与劳动者的义务，是证明双方存在劳动关系
5、的重要证据之一。这一规定，将劳动关系与劳动合同区分开了。,即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，劳动者即享有劳动法律规定的权利。这样规定的目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。,（二）劳动合同的订立时间劳动合同法明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，劳动合同法规定了三项措施：,一是放宽了订立劳动合同的时间要求。 建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为也
6、不违法。二是规定用人单位不按照规定订立劳动合同，支付劳动者未签合同期间双倍工资。,用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。,三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外,还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。河南省劳动保障监察条例 ：用人单位不按规定与招用的劳动者订立劳动合同或者集体合同，由劳动保障行政部门责令改正，不按规定签订劳动合同的，按每使用一人处以五百元罚款；不按规定签订集体合同的，处以三千元以上一万元以下
7、罚款；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。处3000至30000元罚款。,归纳：用工前订立；用工之日订立；用工之日起一个月内订立。都符合规定。,二、劳动合同的概念与订立的原则（一）劳动合同的概念劳动合同又称劳动契约。它是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。,（二）劳动合同的订立原则合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用（第三条）1、合法：双方当事人主体合法 合同内容合法 合同的形式合法 订立合同的程序合法,主体合法：用人单位一方必须是法人；劳动者一方必须具备劳动权利能力和劳动行为能力，不能是越狱逃犯、童工内容合法：合同的各项条款必须符合国家劳动保障法律法规和政策。民
8、法：约定优先于规定；劳动法：规定优先于约定。,形式合法：除非全日制用工外，应当订立书面劳动合同；合同的条款应当完备。程序合法：订立劳动合同必须遵循法定程序。如履行告知义务：如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。,用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者有如实说明的义务；平等协商既是双方的权利，也是订立合同的程序，反对霸王合同。,2、公平：在劳动合同的订立过程中，双方地位平等，意思表述自由；在劳动合同的内容上，双方的权利义务对等，不能显失公平。,3、平等自愿：平等，双方法律地位平等，互相选择的权利平等，表达意志的
9、权利和效力平等；自愿，合同的订立，应完全出于双方当事人的意愿，任何一方都不得把自己的意志强加于对方。除合同管理机关依法监督外，任何第三人都不得干涉。平等是自愿的前提，自愿是平等的体现。,4、协商一致：劳动合同的订立过程、合同订立与否、合同内容等，都只能通过双方协商达成一致的基础上确定。违反协商一致的原则，合同无效。订立合同的过程，就是双方协商达到“合意”的过程。,5、诚实信用：订立合同过程中，要讲求信誉，恪守诺言，诚实不欺，不损害他人和社会利益。劳动关系的特殊性决定了双方应当以善意的方式行使权利，履行义务。,（三）用人单位订立劳动合同的附随义务1、如实告知的义务。见8条2、禁止扣押证件，要求担
10、保或收取财物。见9条3、合同文本交与劳动者一份。见81条4、建立职工名册备查。见7条,三、劳动合同的内容劳动合同的内容分为法定条款和约定条款（一）法定条款 共9条劳动合同法第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：,1、单位名称、住所、法定代表人或主要负责人2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证号码（但不得扣押）3、劳动合同期限（合同起止时间）,4、工作内容和工作地点（工作内容是劳动者的义务条款，包括工种、岗位和工作的数量、质量等）5、工作时间和休息休假（工作时间是法定的劳动标准之一，是劳动者履行义务应当从事工作的时间；休假是指带薪休息）,6、劳动报酬（劳动者的权利和单位的义务）7、
11、社会保险（主要是单位法定义务，包括登记、申报、足额缴纳和代扣代缴）8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护（单位的法定义务）9、法律、法规规定的其他事项,原劳动法17条规定7项法定条款，删除了劳动合同终止的条件、劳动纪律、违反劳动合同的责任3项。劳动合同只有法定情形才能终止，不能再自由约定；劳动纪律有专门的规章制度的规定；违约责任不能随便约定，只有培训服务期和竞业限制2项才能约定违约责任。,订立劳动合同的目的是明确劳动关系双方的权利与义务。双方所负有的义务，是其所享有的权利的代价，又是实现对方相应权利的保证。因此，各条款的内容应当尽量细化 ，还可根据不同的情况订立约定条款，以更具操作性。,（二）约
12、定条款约定条款包括试用期、培训服务期、保守商业秘密以及竞业限制、补充保险、福利待遇等1、试用期劳动法第21条：劳动合同可以约定试用期。,试用期属于约定条款，既可以约定也可以不约定。约定试用期应注意的问题：1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即续订合同不能再约定试用期。2）以完成一定工作任务为期限或合同期限不满3个月的，不得约定试用期。,3）试用期包含在劳动合同期限内，如果仅约定试用期的，试用期不成立，试用期即为劳动合同期限。4）试用期的长短必须依法约定。劳动合同法第19条规定：合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；合同
13、期限3年以上和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。,2、培训服务期的约定劳动合同法第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。出资培训时劳动合同处于履行过程中，可订立专门的服务期协议，也可变更原合同。,1）服务期的前提条件：提供专项培训费用。应当依据财政部等11部委关于企业职工教育经费提取与使用管理的意见予以认定。或者引进生产线，送职工到国外学习等。,2）劳动者有续订劳动合同的义务。当服务期长于劳动合同期限时，对履行服务期有约定的，从其约定；没有约定的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方应当续订劳动合同。
14、续订劳动合同时，如果双方不能协商一致，新劳动合同不能成立。建议：劳动合同期限与服务期限最好一致。,3）违约金的约定。违约金的数额不得超过单位提供的培训费用；劳动者承担违约责任支付违约金按尚未履行的期限分摊。4）服务期期间劳动者享受正常调整工资的权利。,3、保密义务与竞业限制的约定劳动合同法23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。在劳动合同中对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款。,竞业限制的含义。在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者，不得到与本单位生产或经营同类产品、同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或经营与本
15、单位有竞争关系的同类产品、同类业务。同类产品或业务；构成竞争（时间与地域约定清楚）关系。,四、劳动合同的期限（一）劳动合同期限的种类劳动合同的期限，是劳动合同的法定条款。劳动合同法12条：劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限。,（二）订立无固定期限劳动合同的情形劳动合同法14条二款：约定情形：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。法定情形：下列情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限劳动合同：,1、劳动者在该用人单位连续工作满10年；对应前款：劳动者提出或同意续订时，就应当订立无固定期限合同。
16、 2、用人单位初次实行劳动合同制度，或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；,“用人单位初次实行劳动合同制度”主要针对事业单位改制，对应前款的订立；“国有企业改制”，对应前款的重新订立前款：订立或重新订立时，应当订立无固定期限合同。,3、连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。对应前款：劳动者提出或同意续订时，就应当订立无固定期限合同。第二个合同期满，就满足了“连续订立2次固定期限劳动合同”的“法定情形”，只要劳动者提出续订，用人单位只能订立无固定期限劳动合同。,换言之，只要进入
17、了第二个合同期，除非劳动者放弃，必然会导致订立无固定期限劳动合同。这样规定的目的，是为了遏制劳动合同短期化，提高就业的质量和稳定性。,无固定期限劳动合同不是铁合同：出现了法定情形，仍然可以依法解除合同；进行经济性裁员时，只规定优先留用；放宽了经济性裁员的条件。这些规定的目的除了提高就业的稳定性外，还考虑了市场经济下企业对劳动力既要保持相对稳定、又要合理流动的需求。,3种情形已经逻辑地包含了原劳动法订立无固定期限劳动合同的情形。因此，原劳动法规定订立无固定期限劳动合同的情形，不作为一种情形罗列。,如何理解“连续订立” ？ “连续订立”简称“续订”就是2个合同之间，没有时间上的间断如果有间断，证明
18、用人单位没有与劳动者“续订”合同。那么，前一个合同终止时，应当依法支付经济补偿金。,第三节 劳动合同的履行和变更,一、劳动合同履行的原则1、全面履行原则按照本法规定，合同的法定内容有合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等，一不能缺项；二是双方要全面履行。,如果用人单位不全面履行怎么办呢？除了本法规定的一些措施外，还规定了具体的法律责任，将额外增加违法的成本。全面履行原则，意味着用人单位要全面承担法定义务：必须全面保障劳动者劳动报酬、休息休假、社会保险等合法权益；意味着劳动力成本将提高。,现阶段，很多民营企业只给了工资，一没有买社会保险，二是超时使
19、用。劳动力成本很低。劳动力成本低是发展的优势，成本太高会降低发展速度。对此，在立法中争论很大。现阶段，我国的劳动力成本是否合理？,据CCTV2面对面节目背景资料：我国劳动力成本是美国的3，韩国的6。这是用人单位支付的成本，不是真实的成本。劳动力成本太低，意味着劳动者分享发展的成果很少，既不符合发展的目的，也不利于企业长期稳定健康的发展。,2、继续履行原则两种情况劳动合同继续履行：1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；2）用人单位发生合并或者分立等情况，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。,3、合法履行原则劳动关系双方，享受权利，履行义务，
20、应当建立在合法的基础上。因此，劳动者拒绝违章指挥、强令冒险作业，行使批评、检举、控告等权利，不违反全面履行的原则。劳动者出现法定情形被解除，也不违反全面履行的原则。,二、劳动合同的变更（一）劳动合同变更的概念劳动合同的变更，是指合同双方当事人对已生效的劳动合同条款进行修改或增减。它不是合同主体的变化，也不是推翻原合同，重新签订合同。,（二）劳动合同变更的形式劳动合同的变更应采用书面形式，变更后的合同双方各执一份。,（三）变更劳动合同的原则1、不得违反法律、法规。否则，变更后的合同条款无效。2、必须经双方协商一致，任何一方不得单方变更合同内容。若不能协商一致，提出变更的一方可依法解除合同。单位依
21、据第40条第三项、劳动者依据37条。,第四节 劳动合同的解除和终止,一、劳动合同的解除（一）劳动合同解除的概念劳动合同解除，是指在劳动合同的有效期内，未出现法定终止的情况，当事人一方或双方因主、客观情况的变化，对已经存续的劳动合同关系提前终结的行为 。,（二）劳动合同解除的类型类型：双方协商解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除和不得解除。1、双方协商解除劳动合同法36条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”,2、劳动者单方解除的两种情况1）按程序解除（劳动者有程序义务）劳动合同法37条：劳动者提前30日以书面形式通知、试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。新规定与原规定
22、没有大的区别，只是增加了试用期提前3日口头通知的规定。,劳部发1995309号32条：超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续用人单位应予办理。劳动者履行完程序义务并超过30日、3日后，劳动合同依法解除的法律事实已经出现，不取决于用人单位是否同意，其义务是办理手续。,2）非程序解除（劳动者无程序义务）劳动合同法38条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（原是未按约定）,（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法
23、第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”,38条二款：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同。,38条一款规定“可以”解除，二款规定“立即”解除。对比看，劳动者依据一款解除合同有告知义务。二款规定的情形有紧急情况，若不立即解除，则可能造成严重后果，劳动者没有告知义务。限制人身自由强迫劳动，告知以后就跑不脱。如山西黑砖窑事件。,3、用人单位单方解除合同的法定情形法定情形：出现了法律规定的情形，才能解除；没有出现法律规定的情形，就不能解除。应
24、理解为法定解除。1）过错解除劳动合同法第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：,（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；严重 重大要细化为内部规章制度。,（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。,如何理解39条（四）项：法律认可兼职，但不鼓励；是否允许兼职，由用人单位选择（严重影响是一种情形；经单位提出不改是另一种情形，存在
25、后一种情形，也可以解除。两种情形之间是“或者”，不是并列）依据39条解除，没有程序义务。,2）无过错解除40条：“有下列情形之一的，用人单位提前30日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能就变更劳动合同内容达成协议的。” 程序义务：提前30日书面通知,3）经济性裁员 41条法定情形：依照
26、企业破产法进行重整；生产经营发生严重困难；转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。3种情形之一。法定程序：一是提前30日向工会或全体职工说明情况，听取意见；裁减方案经向劳动部门报告。,注意一：以上法定程序，仅限于裁减20人以上或职工总数10以上的。裁减 20人以下或职工总数10以下的，就无须履行以上程序。劳动法27条规定，凡是裁减人员都必须履行法定程序，劳动合同法在提高就业稳定性的同时，也放宽了出口。,注意二：优先留用3类人员。一是合同期限较长的，二是订立无固定期限劳动合同的，三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。注意三：优先录用。在6个月内重新招
27、用人员的，应当通知被裁减人员，在同等条件下优先录用。应当通知：操作性。,4、用人单位不得解除劳动合同的情形42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据40、41条的规定解除合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；,（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；,（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,二、劳动合同的终止 44条有下列情形之一的，劳动合同终止：
28、（一）劳动合同期满；（应当订立无固定期限合同的情形除外）（二）开始依法享受养老保险待遇；（三）劳动者死亡；（四）用人单位依法宣告破产；,（五）用人单位被吊销执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。（二）项意味着：1）劳动者的范围为16周岁至法定退休年龄；2）聘用退休人员可以不签合同，按照临时关系处理。实质是未将这种关系纳入劳动合同法调整，如果,按劳动关系处理要依法订立合同，社会保险又是法定条款，怎么缴费呢？在国外，享受养老金后又就业，立即停发养老金，继续缴费，我们没有这样的管理水平。立法的本意是不主张领养老金以后继续占用就业岗位。3）没有享受养老金的
29、农民工，合同继续履行。这就可能导致七、八十岁合同都无法终止。,三、用人单位违反规定解除或终止合同法律后果法定解除 法定终止48条：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行；不要求继续履行的，用人单位应当依照本法87条规定支付赔偿金。按照经济补偿金的2倍支付。,四、解除、终止时双方的义务 50条单位：出具解除、终止合同的证明；并在15日内，办理档案和社会保险关系转移手续；解除或终止的文件保存至少2年备查。建议：证明不要写不利于劳动者再就业的内容，依法解除、终止就行了。劳动者：办理工作交接。经济补偿金在办理工作交接时领取。,第五节 经济补偿金,一、经济补偿
30、金的含义对失去工作的劳动者能够体面生活的一种帮助，因为我国失业救济金的水平很低。所谓“体面生活”，就是劳动者在失去工作、继续寻找工作期间，有基本的生活保障。另外，有利于提高就业稳定性：解除或终止需要成本。,二、支付经济补偿金的条件规定有下列7种情形之一的，应当支付经济补偿金（一）劳动者依照本法38条规定解除劳动合同的； 38条是用人单位有过错,（二）用人单位依照本法36条规定向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除合同的；用人单位动议在先（三）用人单位依照本法40条规定解除合同的：劳动者患病或非因工负伤、不能胜任工作，单位客观情况发生重大变化不能变更合同达成一致。,（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。,谢谢大家！,
