1、第二十二章 违宪审查,一、违宪审查概念,违宪审查就是特定国家机关根据宪法原则或宪法规范，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法规、政令和行为是否符合宪法，以维护宪法尊严，保障公民权利，保证宪法实施的制度。1、违宪审查主体是享有违宪审查权的机关2、违宪审查的对象是公权力主体的行为，公民个体不能成为违宪审查的对象3、违宪审查的客体是公权力主体行为的合宪性4、违宪审查的依据是宪法原则及规范5、违宪审查的结果是追究违宪责任,违宪审查和相关概念的区别,违宪审查与宪法监督违法审查的主体是享有宪法监督权的特定机关，宪法监督的主体广泛，除享有宪法监督权的特定主体外，个人、社会团体等也可以成为宪法监督主体。违宪
2、审查=法定宪法监督,违宪审查和司法审查司法审查是指由法院审查立法、行政权的活动1、违宪审查的主体具有多样性，不一定由司法机关行使违宪审查权2、在实行司法机关行使违宪审查权的国家，违宪审查只是司法审查的一种。司法审查不仅包括对违反宪法的审查，也包括对违法的审查,违宪审查与宪法诉讼宪法诉讼是指司法机关依照诉讼程序解决宪法争议的活动，具有附带性、事后性、具体性特点。在司法机关行使违宪审查权国家，宪法诉讼和违宪审查是对同一事物的不同称谓。宪法诉讼是从诉讼角度而言，违宪审查是从权力分立的宪政结构角度而言。在采用非司法机关违宪审查模式国家，违宪审查与宪法诉讼具有重大区别：一是程序上的差异。司法程序与非司法
3、程序的差异。二是目的差异。,二、司法审查制度的意义,1、维护宪法权威2、解决机关间争议3、保障基本人权,三、违宪审查类型,（一）最高立法机关审查制即由最高立法机关行使违宪审查权1.绝对意义上的最高立法机关违宪审查制社会主义国家多采用，中国2.相对意义上最高立法机关违宪审查制英国，立法机关自我纠正其立法。司法机关不得宣布议会立法违宪，但有隐性的违宪审查权,传统的做法在英国宪制下，议会的法律一经制定，对其解释就成为法院的事。议会制定出法律后，便成为沉默的立法者；而英国法官对法律的解释拥有排他的权力。什么是“议会的法律”不是议会而是法官说了算。法官如何表述和解释议会的立法意志呢？作为英国的法官，他没
4、有义务去翻阅当时的立法资料、议员的辩论记录，他所遵循的唯一依据是“法律精神” 。当出现议会法律违背法律精神时，法官将摒弃立法者与法律精神不符的意志，而把其表述和解释为合宪的意志，并且把它称为议会的意志。,安尼斯米尼克案件安尼斯米尼克是一家英国公司，在1956年，该公司和其它在埃及的英国公司被埃及政府宣布征收。不久，安尼斯米尼克把该公司被征收的财产以极低的价格卖给一个埃及公司。后来，根据英、埃两国政府协议，埃及支付英国政府一笔基金，作为对被征收财产的一揽子赔偿，具体由英国分发。根据英国1950年的国外赔偿法，此类赔偿由一个专设的机构国外赔偿委员会处理。1959年，安尼斯米尼克公司向国外赔偿委员会
5、提出分取赔偿款的申请。赔偿委员会拒绝了该公司的赔偿申请。理由是，安尼斯米尼克已经将财产转让给埃及公司，根据枢密院令规定，它丧失了赔偿申请权。安尼斯米尼克公司向法院提起诉讼，称赔偿委员会错误解释了枢密院令，其决定无效。但是，法院首先遇到的障碍是管辖问题。国外赔偿法明白规定：“赔偿委员会对于赔偿申请所做的决定，任何法院都不得审查”,上议院的上诉法院在审理中认为：国外赔偿法所称的“赔偿委员会的决定”，不应理解为赔偿委员会的任何决定，而只能是赔偿委员会在其权限内所做的决定；对于赔偿委员会越权的行为，法院不受“不得审查”的限制，可以进行审查。本案中，赔偿委员会错误地理解了有关法律，从而超越了它的权限，其
6、决定应予撤消。自始至终，上议院没有径直宣布“不得审查”的规定无效，但它利用法律解释技术绕开了这条规定。按照上议院这一判决精神，任何禁止司法审查的法律规定对法院都将没有实际约束力。,欧共体法的影响 英国在1972年通过了欧共体法案，次年正式成为欧洲共同体，即现在的欧盟的成员。根据罗马条约：欧共体法是各成员国国内法律体系的一部分，各成员国法院有义务实施之；当国内法的任何规定与共同体法冲突时，法院必须不予适用 英国法院所承受的优先适用欧共体法义务大大强化了其违宪审查功能,人权法的影响 英国议会1998年通过、2000年生效的人权法使得欧洲人权公约终于开始在英国具有国内法效力。从此，英国法院拥有了审查
7、议会的法律是否与欧洲人权公约一致的成文法依据 英国法院应当尽量避免议会法律的适用与公约的冲突，当议会的法律可能有多种解释时，其应采纳与公约精神最接近的那种如果冲突不可避免，高级法院及其以上级别的法院应当作出一个“抵触声明”。这一声明不影响该议会法律的有效性，但它将启动修正法律的程序，由相关的部长在确认有充分必要后，向议会提出修正的草案，并由议会最后决定是否修正法律 。,（二）普通司法机关制,即普通法院在审理具体案件的过程中，有权对作为该案件审理依据的法律是否违宪进行审查，因而又被称为违宪司法审查制度。1.司法机关审查2、分散式审查，各级法院（级别要求不同）均有违宪审查权3、事后审查，即仅在法律
8、规章生效后审查4、具体审查，即仅在具体案件的审理中对法律规章的合宪性进行审查，不能仅就某项立法是否合宪问题提出抽象审查代表性国家为美国。由美国1803年的马伯里诉麦迪逊案确立。全世界有近70个国家实行这种模式，如巴西、加拿大、印度、澳大利亚、埃及、日本等,马伯里诉麦迪逊案,这一案件发生于1801年初，美国当时有两个政党联邦党（亚当斯为首）和反联邦党（杰弗逊为首）。1800年底举行的总统大选中，亚当斯未获连任，杰弗逊当选总统。在总统权力交接前，亚当斯任命了42名亚历山大特区治安法官。在亚当斯离任前的最后一夜，终于办完了这42名法官的任命手续，他们被称为“子夜法官”。这些法官中，有些人的委任状已被
9、送达，但仍有几位法官的委任状仓促之间未发出，马伯里就是其中之一。而正是这些任命状引发了美国历史上最著名的案件,第二天，新的总统杰弗逊上任，他对这些午夜法官非常痛恨，命令他的国务卿麦迪逊扣发这些已经签署并封印的委任状。这引起已经得到法官任命但却未接到委任状的人的不满，包括马伯里在内的其他人向最高法院提起诉讼，请求最高法院对国务卿麦迪逊下达强制令，强制他发出委任状。依据是1789年的司法法案第13条“最高法院有权对公职人员发出强制执行令”。,最高法院根据马伯里的申请，命令国务卿麦迪逊出庭说明为什么不颁发委任状，以及考虑如何处理该案。但杰弗逊认为最高法院无权对他的政府下达这种强制令，因此他指示麦迪逊
10、拒绝出庭，拒不说明不送达的理由。而在当时的美国，最高法院远没有建立起今天这样的权威地位。而且这个第13条只规定了最高法院有发出强制令的权力，却没有解决“怎么强制”的问题。美国最高法院只有那么几个大法官，既无行政分支的兵权，又无立法分支的财权。如果大法官真的发出强制令的话，万一行政分支不服从，那时，大法官既派不出兵去强迫它执行，也不能以切断行政分支的开支相威胁，他有什么办法保证强制令的执行呢？,在这种形势下，如何判决马伯里一案，成为联邦最高法院的两难选择：如果驳回马伯里的请求，显然是向杰弗逊代表的民主党屈服；如果颁发强制令，麦迪逊显然不会执行，岂不贻笑全国，甚至可能引起宪法危机（国会弹劾他）。采
11、用任何一种做法都会形成行政和立法两个部门不受司法部门牵制的危险局面。,1803年美国最高法院运用司法审查这个手段摆脱了两难境地。马歇尔大法官在判决书中把这个案子划分为三个不同的问题：第一，原告是否有权得到这张委任状？答案是肯定的，因为他的任命是新总统上任之前，所以老总统签署并加盖国玺的任命是合法有效的。第二，既然原告的权利受到了侵害，这个国家是否应该予以救济？是。公民的权利受到侵害，政府应该提供保护。第三，既然要给予救济，那是否最高法院向国务卿发出原告所请求的强制令呢？否。最高法院不能颁发这样的强制令。,颁发强制令的依据是1789年的司法法案第13条“最高法院有权对公职人员发出强制执行令”，而
12、这一规定超出了宪法第3条关于最高法院管辖权的规定。根据宪法第3条规定，最高法院只对“极少数案件”有一审管辖权，对除此之外的其他案件，只有上诉管辖权。而司法法案第13条责成最高法院对公职人员发出强制令不属于“极少数案件”范围之内，与宪法的规定相违背。“在一切有关大使、公使、领事以及州为当事一方的案件中，最高法院有最初审理权。在上述所有其它案件中，最高法院有关於法律和事实的受理上诉权，但由国会规定为例外及另有处理条例者，不在此限。”最后，马歇尔就联邦国会立法权的界限、宪法的最高法律地位、法院为何有权审查法律等问题作了长篇论证，明确宣布“违宪的法律无效”，“阐明法律的意义是法院的职权”。据此，法院驳
13、回了马伯里的请求。,违宪的法律只在该案有效，但是基于判例法原则对以后的案件产生约束力。1789年至1970年代，联邦最高法院宣布违宪的法律近110次。,（三）专门司法机关即由专门成立的宪法法院行使违宪审查权。德国、奥地利、俄罗斯、意大利等 1、专门司法机关审查（德国）A人员组成和称谓上的司法性：“联邦宪法法院设两个庭，各有8名法官。其中3名由联邦法官中选出。其余5名分别由联邦议院和联邦参议院）选举产生，法官任期为12年，不得连任。” B适用程序上的司法性 2、专门机关审查，专门行使违宪审查权 3、事后审查，法律在生效前不受审查 4、审查范围的广泛性A抽象的法律审查由联邦政府、州政府或者联邦议院
14、1/3的议员提出的抽象的法律法规审查案；,B具体的法律审查1、各类法院移送的案件。各类法院在审理案件时，在适用法律过程中发现涉及违宪之法律审查问题，停止审判程序，移送联邦宪法法院审理并裁决。2、选举争议案件。由有议员资格而又受到审查的议员本人、100名以上的选举权人（向联邦议院就选举问题提出异议并被联邦议院驳回而不服时）、联邦议院的党团小组、1/10的联邦议院少数议员提起的选举审查案3、弹劾案件由联邦议院或联邦参议院向宪法法院提出的总统弹劾案；由联邦议院向宪法法院提出的法官弹劾案4、联邦政府机关之间、联邦与州间、州间或州内的权限争议案件5、公民宪法控诉。用尽所有法律救济手段后的救济,6、政党违
15、宪案德国宪法规定，政党依其目的及其党员之行为，意图损害或者废除自由民主之宪政秩序者，为违宪。提出者：联邦政府、州政府、联邦参议院或众议院,（四）专门政治机关为主的违宪审查制：宪法委员会制（法国）1、专门政治机关审查A人员组成政治性。其组成为历届总统（终身）、三名由现任总统任命、三名由众议院议长任命、三名由参议院议长任命（任期九年）B职能的政治性2、违宪审查为事前审查，即在法律生效前予以审查“各项组织法在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以它们是否符合宪法。”各项法律在颁布以前，可以由共和国总统、总理、国民议会议长、参议院议长，或由六十名国民议会议员或六十名参议员提
16、交宪法委员会。”3、违宪审查除选举争议外多为抽象审查4、实行自动审查和申请审查相结合。,法国最高行政法院的违宪审查权,审查主体：最高行政法院审查对象：行政行为，抽象或者具体审查结果：宣告无效或者撤销,（五）其他宪法监督主体：最高法院内部设立一个专门的宪法法庭（爱沙尼亚）；议会、政府和法院共同主体（瑞士）；国家权力领导机关和检察机关共同主体（朝鲜）。,三、违宪审查的原则和方式,（一）宪法监督的原则,1、政治问题不予审查原则即对于诸如对内对外政策、议席分配、宣战、媾和等政治问题违宪审查机关不予审查。一方面是司法权的自我约束；另一方面也是三个国家机关之间分权制衡的表现。2、诉讼身份限制原则非直接受害
17、人不得提起宪法诉讼，当事人必须同争讼问题有直接利害关系。,3、合宪性推定原则。含义有二：一是法律违宪必须是明确肯定的；二是任何法律在法院对其未作出违宪判决之前，应推定为有效。4、宪法判断的回避原则。法院在审查具体案件中，要尽可能少地作出宪法判断，除非有较充分的理由和证据，一般不否认有关法律条款或行政命令的合宪性。5、违宪裁决多数表决原则。,（二）宪法监督的方式,1、事前审查和事后审查区分标准：对法律、法规的审查时间事前审查：在规范性文件生效前进行的审查。宪法委员会模式国家采用事后审查：在法案生效后进行的审查。司法机关、宪法法院监督宪法的国家采纳之。,2、具体审查和抽象审查具体审查：在审理具体案
18、件时，就所适用的法律是否合宪作出有约束力的裁决。它以具体的争诉案件为前提，所以又称附带性审查。违宪司法审查制国家采用。抽象审查：就规范性法律文件是否与宪法相一致而进行一般性审查的制度。可能是由于法律争讼引起的，也可能是有权机关作出的一般性评价。立法机关、专门机关进行宪法监督的国家多采用。,3、附带性审查与专门性审查附带性审查：普通法院在审理具体案件过程中对所适用的法律的合宪性问题进行审查。消极审查。普通法院监督宪法实施的国家采用。专门审查：由专门的宪法监督机关对违宪案件进行审查。宪法法院、宪法委员会采用。,4、宪法控诉是指公民个人根据宪法所保障享有的基本权利或其他权利受到侵犯时，有权向宪法法院
19、提出控诉的一种制度。宪法法院国家采用。4、弹劾和罢免对国家政府官吏进行宪法监督的方式。弹劾：议会追究高级官吏的违法失职行为并予以制裁。美国，众议院提出弹劾案；参议院审判弹劾案。因叛国、贪污或其他重罪、轻罪而受弹劾。罢免：社会主义国家。全国人大代表有权提出罢免案。,四、我国违宪审查制度,（一）我国违宪审查制度的历史和现状,54宪法：全国人大监督宪法实施，全国人大常委会撤销国务院同宪法、法律相抵触的决议和命令。75宪法：无。78宪法：恢复54宪法规定，增加了全国人大常委会拥有宪法解释权。82宪法：全国人大、全国人大常委会有宪法监督权，全国人大常委会有宪法解释权。,现行违宪审查制度：（1）明确规定了
20、宪法的根本法地位。（2）明确了违宪审查机关，全国人大及其常委会。第六十二条全国人民代表大会行使下列职权： （二）监督宪法的实施；第六十七条全国人民代表大会常务委员会行使下列职权： （一）解释宪法，监督宪法的实施； （七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（3）明确规定了专门委员会协助行使宪法监督职权第七十条全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人民代表大会闭会期间，各专门委员会
21、受全国人民代表大会常务委员会的领导。各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案。,（4）审查程序立法法第九十条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会
22、书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。,第九十一条 全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委
23、员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。,（二）我国违宪审查制度存在的问题,问题1、缺乏完善的宪法监督程序规定。2、缺乏专门的宪法监督机关。宪法监督是专业性很强的经常性的工作，客观上要求一个强有力的专门机关来实施。而全国人大及其常委会无法满足条件：时间上，繁重的立法任务和开会时间很短；专业上，组成人员普遍缺乏良好的宪法和法律素养,3、法理上的欠缺。全国人大及其常委会既是立法机关又是宪法监督机关，违背不得担任自己案件法官的程序正义法理。4、实证角度，从未有过真正意义上的宪法监督。由于缺乏宪法监督的具体法律程序，对于违宪立法造成的不良后果如何审查没
24、有规定致使许多违宪的法律、法规仍在被不加审查地运用，大量的违宪行为也没有受到追究和制裁。,李慧娟案2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据中华人民共和国种子法的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大
25、问题：“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子管理条例作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条(原文如此)自然无效.”,河南省人大认为，李慧娟无权以法官身份宣布地方性法规无效，洛阳市中院的判决违反了宪法。“人大是立法机关，法院是执法机关，主要任务是适用法律，法律的修改和废止是人大职权范围的事情，所以不管是否冲突，法院都无权去宣布法规有效还是无效。”这“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。”河南省人大法制办公室主任毛引端说。,2003年10月，河南人大致函河南省高级法院和洛阳市人大，要求
26、纠正判决错误，并追究直接责任人的责任。10月21日，河南省高级法院在一份对全省下发的通报中称，“个别干警人民代表大会制度意识淡薄，政治业务素质不高。无论案件具体情况如何，均不得在判决书中认定地方法规的内容无效。”处理的结果是撤消李慧娟审判长职务并免去其助审员资格。赵广云是洛阳市中级人民法院民事审判庭副庭长。也因此案被洛阳市中级人民法院撤销了副庭长职务。受到处理后，李慧娟请了假，暂时离开了法院的工作环境，但她的内心仍然无法平静。休假期间，她通过最高人民法院的女法官协会，将自己的材料递到了最高人民法院纪律检查委员会。,最高人民法院于2003年12月2日下发了关于落实23项司法为民具体措施的指导意见
27、，其中第十三条“依法审理行政案件，为行政机关整治地区封锁和部门行业垄断行为提供司法保障”中特别提到：“各级人民法院受理涉及地区封锁和行业垄断的重大案件，应当及时向当地党委和人大报告，与当地政府沟通，争取支持。对于被诉具体行政行为依据的规范性文件，只要违反国家法律法规的有关规定，人民法院在审理行政案件时不予适用。在审理案件过程中，发现行政机关在整治地区封锁和部门行业垄断中有违法行为或者不规范的行为，在依法裁判的同时要及时向有关部门提出司法建议。”,孙志刚案,我国宪法监督制度的完善,（1）完善宪法监督制度的程序规定。（2）建立专任的宪法监督机关，进一步加强和完善最高国家权力机关的宪法监督职能。人民
28、代表大会制度是我国的一项根本政治制度。全国人民代表大会及其常务委员会是宪法确定的我国宪法监督机关。完善我国的宪法监督制度，最根本的是进一步加强和完善人民代表大会制度，强化最高国家权力机关的宪法监督职能。为此，可以考虑在全国人大现有的体制内建立一个专门负责宪法监督的机关宪法委员会。,第一，最高人民法院赋予最高人民法院以违宪审查权。在最高法院内部设立宪法审判庭作为宪法诉讼的机关，是在现有的体制内建立有限的宪法监督机构。,第二，宪法法院设立独立的宪法法院作为宪法监督机关。认为全国人大监督（前述内容）和普通法院监督（非民意代表机关审查民意代表机关）存在弊端。具体设想是：A.由全国人大选举产生，组成人员
29、要有严格的条件限制。B.相对独立，不是全国人大的构成环节，其人员不应兼任全国人大或全国人大常委会工作。C.在普通法院体制之外行使职权，基本职能是监督宪法实施，不受任何机关、团体或个人的影响。其职权至少包括三方面：对规范性文件的合宪性审查权；对国家机关违宪侵权案件的审判权；对国家机关之间权限争议的裁决权。,第三，复合审查制宪法委员会和最高法院并行的复合审查制，前者行使非诉讼的、事先的审查，后者行使违宪侵权诉讼、附带性审查。宪法委员会是全国人大及其常委会下设的专门机构，法院的职权范围可确定为只受理公民基本权利控诉案。,第四，宪法委员会坚持全国人大宪法监督权的前提下，设立一个隶属于全国人大的机构，可称为宪法委员会或宪法监督委员会等，来进行宪法监督。但关于这个专门机构的性质和地位则意见不一。主要分歧集中于两个观点：其一，全国人大下设宪法委员会，宪法委员会是与全国人大常委会平行的机构，全国人大常委会的宪法监督权被取消，建立一种全国人大的宪法监督与宪法委员会的专门违宪审查相结合、以宪法委员会为主的新体制。其二，不改变现行体制，在全国人大常委会下设一个实施宪法监督的专门委员会，作为协助全国人大及其常委会实施宪法监督的专门机关。,（3）在现有的国家体制内，建立宪法诉讼制度。宪法基本权利受到侵犯获得诉讼救济，宪法成为法院审判的依据法院有权审查行政法规、地方性法规、规章及其他规范性文件的合宪性,
