1、第三编 债权 第二分编 合同法总论,第十五章 合同法总论第一节 合同的概念、特征、分类教学目的和要求：掌握合同的概念和特征，理解合同法的适用，理解合同的分类。 重点：单务、无偿、实践、不要式、无名、涉他等合同和有关规则。,一、合同的概念 （一）合同的定义 1、大陆法系合同的定义（了解）：合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。 2、英美法系合同的定义（了解）：合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务。,3、我国合同的定义： （1）民法通则中的定义：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的
2、合同，受法律保护。 ” （民法通则第85条） （2）合同法中的定义：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定” (合同法第 2 条)。,(二)合同的法律适用 特别提示：合同与合同法上的合同是两个概念 劳动合同；行政合同；民事合同（物权合同；债权合同；身份合同） 合同法中的合同：民事合同中的债权合同。,以欺诈为例看法律适用一般法： 1、 民法通则（一般法）：因欺诈所为民事行为无效 合同法（特别法）：因欺诈所签订的合同为可撤销合同（第 54 条）；损害国家利益、社会公共利益为无效（第 52
3、 条）,2、 合同法（一般法）：同上 担保法（特别法）：因欺诈签订的保证合同为无效（第 30 条） 3、 合同法：订立合同（双方法律行为）为可撤销 继承法：所立遗嘱（单方法律行为）为无效,4、 合同法（实体法） 仲裁法（程序法）：仲裁条款为无效 5、 合同法：债权合同 婚姻法：身份合同，效力不受影响,二、特征（自学）,三、分类 （一）双务合同和单务合同 双务合同是双方当事人互负义务的合同。单务合同是一方当事人承担义务的合同。 有偿合同都是双务合同(真正双务合同，双方的义务呈对价关系) 。 无偿合同一般是单务合同（如赠与、借用），但无偿合同也可以是双务合同（不真正双务合同双方互负的义务不是对价关
4、系）。如无偿委托合同、无息借款合同,区分二者的意义： （1）双务合同两个义务的履行是有顺序的，可成立履行抗辩权；单务合同是一方履行义务，因而不存在履行顺序的问题，不能成立履行抗辩权的。 （2）参见教材,（二）有偿合同和无偿合同 根据当事人取得权益是否须付相应代价为标准 有偿合同是交易关系，无偿合同不是财产的交换。 区分二者的意义： 1确定对价关系 显失公平的对无偿合同不适用。,2.生效条件不同 法律一般把有偿合同规定为诺成合同，把无偿合同规定为实践合同，或者规定为有任意撤销权的诺成合同。 其意义在于给无偿付出的一方以反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。 合同法第一百八十六条、赠与人在赠与财
5、产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。,3.对当事人的意思能力要求不同 有偿合同双方的意思能力要符合法律一般的要求。 无偿合同的债权人的意思是无关紧要的 4.当事人的责任不同 有偿合同债务人的责任相对来讲比较重；无偿合同债务人的责任比较轻（轻过失免责）,第一百八十九条、因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 第三百七十四条、保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。 第四百
6、零六条、有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。,（三）诺成合同和实践合同 我国法律对于实践合同采取成立或者生效的双重标准。 诺成合同：双方意思表示一致，即可成立并生效。 实践合同：两个意思表示一致，还不一定成立或者还不一定生效的，必须是标的物交付或者开始履行才能成立或者生效。 诺成合同与实践合同区分的意义在于：二者成立、生效的要求不同。 ,定金合同：双方达成一致意见、取得合意的时候成立，提交定金的时候，合同生效。 自然人之间的
7、借款合同双方达成合意时成立，提供借款时生效。 保管合同提交保管物给保管人的时候合同成立 我国法律规定的实践合同还有：质押合同。 理论上均认为借用合同是实践合同。 请结合合同法条文思考：赠与合同是什么合同？,（四）要式合同和不要式合同 要式合同：法律规定合同具备特定的方式才能成立或者生效的合同。 不要式合同：法律没有要求特定方式的合同。 区分意义：二者成立、生效要件不同。 思考：法律规定要采用书面形式而当事人没有采用，合同是否可以生效？（相关案例）,相关法律条文： 合同法第三十六条、法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合
8、同成立。 合同法第三十七条、采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,课后作业：请总结我国现行法中应当采用书面形式的合同有哪些。,（五）有名合同和无名合同 有名合同：法律对某类合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。 无名合同：法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同。 有名合同是常见合同、典型合同，无名合同是非典型合同。,无名合同和有名合同分类的意义在于：无名合同可以适用有名合同的规定。 合同法第 124 条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。” 举例说明：旅
9、游合同（合同法草案中曾将其规定为有名合同，现为无名合同，实为混合合同，可类推适用买卖合同、租赁合同、运输合同等）,我国合同法中规定的15类有名合同：第九章、买卖合同 第十章、供用电、水、气、热力合同 第十一章、赠与合同 第十二章、借款合同 第十三章、租赁合同 第十四章、融资租赁合同 第十五章、承揽合同,第十六章、建设工程合同 第十七章、运输合同 第十八章、技术合同 第十九章、保管合同 第二十章、仓储合同 第二十一章、委托合同 第二十二章、行纪合同 第二十三章、居间合同,（六）主合同和从合同（根据两个合同的从属关系） 区分意义：主合同的效力决定了从合同的效力（例外：成约定金因为当事人通过合意使从
10、合同成为主合同前提。）,（七）其他分类（根据教材自学）,第二节 合同的订立 内容提要：合同订立的程序是重点，要全面掌握。合同的内容和解释主要是理解问题。,一、合同订立的一般程序 (一)要约 1.要约的概念 在许多场合又称为发价、发盘(实盘)。 合同法第 14 条对要约的定义是：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的当事人。 格式合同可以作为内容固定的要约向他人提出。,2.要约的要件 (1)要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。 所谓特定的当事人，是指要约人能为外界所确定。 要约还必须是向相对人作出的订立合同的意思表示（可以是不特
11、定的相对人，如正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列由消费者自取的商品(现物要约)等） 要约还应以订立合同为直接目的，这是要约与要约邀请的一个重要区别。,(2)要约应包含在被接受时就受其约束的意旨 要约在获承诺后，当事人双方之间成立合同。若一项提议没有这样的法律效果，那么这项提议可能是要约邀请，而不可能是要约。,(3)要约的内容应当具体确定,3.要约邀请 要约邀请又称为要约引诱：是希望他人向自己发出要约的意思表示。 (1)要约邀请的表现形式 寄送的价目表（原因：寄送的当事人还是把成立合同的权利留给了自己，而只是向相对人提供有关信息，希望相对人向自己提出订约条件）,拍卖公告、招标公告（原因：不包
12、括价格条款等合同的必要条款） 招股说明书（原因：不可能包含购买股份者将要购买的数量等合同的必要条款） 广告（例外：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。） 其他（如会计事务所、审计事务所、律师事务所挂牌承揽业务等）,(2)要约和要约邀请的区别 效力不同 要约对要约人具有约束力：送达后不得撤回；符合法定的条件才得撤销；受要约人承诺送达，合同即告成立。 要约邀请可以任意撤回；不存在撤销的问题。要约邀请也可能构成缔约责任和反不正当竞争法、广告法上的责任。,目的不同： 要约：订立合同为直接目的，一旦相对人作肯定答复，则合同成立； 要约邀请：不是以订立合同为直接目的，只是呼唤别人向自己发出要约。,内容
13、不同： 要约必须包含能使合同得以成立的必要条款 要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款，一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等 对象不同： 要约一般是针对特定的对象进行 要约邀请的对象一般是不特定的,(3)容纳规则：指要约邀请的内容，可以被要约所承继，最终成为合同的内容。 案例： 某杂志社发布征稿启事，在征稿启事中表明，对选中刊登的稿件一律按千字 80 元支付稿酬。要约邀请。 张某投稿。要约 杂志社选中刊登。 承诺 则：杂志社应当按千字 80 元支付稿酬。这千字80元的稿酬是在要约邀请中规定的，按照容纳规则，这个规定已经成为双方合同中的条款。,商品房买卖合同解释第 3 条规
14、定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”,4.要约的效力 (1)要约生效的时间 我国：到达主义。 口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力 书面要约自要约到达（指到达受要约人所能控制的地方，比如要约信件、电报送到受要约公司的传达室）受要约人时发生法律效力。 请思考：受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约是否影响要约的生效？为什么？,“采用数据电文形式订立合
15、同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”(合同法第 16 条第 2 款)。,(2)要约的效力 实质拘束力：要约送达后，受要约人获得承诺的资格。 形式拘束力：要约的不可撤销性。 我国合同法上的要约，原则上不具有形式拘束力，即原则上可以撤销，例外情况下(合同法第 19 条)不得撤销。,5.要约的撤回与撤销 (1)要约的撤回：是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。撤回通知先于要约到达受要约人撤回通知与要约同时到达受要约人 在要约生效前对发送的要约的修改，其效果等于旧要约撤回，新要约产
16、生。,(2)要约的撤销 含义：要约人消灭要约效力的意思表示 合同法第 18 条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。” 问题：如果撤销的通知到达时间与承诺发出的时间处同一时点，是否发生撤销的效力？ 承诺有两次效力：发出时阻止要约撤销；送达时合同成立。,要约撤销和要约撤回的区别： 目的上：要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。 时间上：要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。,不得撤销的情形 A、要约人确定了承诺期限 法律推定要约人默示放弃了撤销权：承诺期限期限内等待受要约人的答复承诺在承诺期限内不撤销,
17、举例： “6 月 7 日后价格及其他条件将失效。” “请按要求在三天内将水泥送至工地” “请在 15 天内答复” “三个月内款到即发货”,B、以其他形式明示要约不可撤销 举例： “我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止。” “这是一个不可撤销的要约” 。 注意：明示要约不可撤销，并不等于要约永远有效，如果受要约人在合理的时间内未作答复，要约自动失效(合同法第 23 条)。 思考：“这是一个确定的要约”是否可撤销？ ,C、受要约人有理由认为要约是不可撤销的（举例：“款到即发货”；“如同意，请尽快发货”），并已经为履行合同作了准备工作（举例：购买原材料；办理借贷筹备货款；购买车船机票准备
18、到要约人指定的地点去完成工作） ,6.要约的失效 (1)拒绝要约的通知到达要约人 (2)要约人依法撤销要约 (3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺 采用口头方式发出的要约，受要约人没有立即承诺 要约采用书面方式，要约人规定了承诺期限的，受要约人没有在规定的期限内送达承诺 (4)受要约人对要约的内容作出实质性的变更（受要约人提出了新要约）,(二)承诺 1承诺的概念：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”(第 21 条) 2.承诺的要件 (1)承诺是对要约同意的意思表示 (2)承诺必须是受要约人向要约人作出答复 (3)承诺必须是不附条件的同意要约的各项条款（提出修改意见的答复是反要约） (4)承诺应
19、当是在要约确定的期限内到达要约人（承诺期限届满后作出的答复应视为新要约）,要约中规定了承诺的期限的，承诺应当在此期限作出并到达要约人才能视为有效承诺 要约未确定承诺期限的， A要约以对话方式作出，受要约人应当即时作出承诺，否则要约立即失效。 注意两点： 允许在当时场景中的犹豫时间。 口头要约中要约人规定了承诺期限的以此期限为准。,B要约以非对话方式作出，承诺应当在合理的期限内到达 要以诚实信用原则为指导，结合要约的背景来具体判断“合理的期间”（如标的物的价值大小、标的物的市场行情变化快慢）,3.承诺期限的计算 (1)要约人以电报发出要约的，承诺期限应当自电报交发之日起计算； (2)要约人以信件
20、发出要约的，承诺期限以信件所载明的日期起算； (3)如果信件没有载明日期或者信件所载日期与信封、邮戳所载日期明显不符的，应按信封邮戳日期起算。 (4)要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自到达受要约人时开始计算。,4.承诺的方式 (1)通知的方式 沉默在特定情况下亦可构成承诺： 受要约人接受了履行(如接受现物要约)或实际履行了要约提出的行为 根据交易习惯（通常是指有相对固定联系的交易伙伴之间的习惯）使受要约人可以用沉默表示承诺。 思考：“ 。如不同意，请在 7 天内答复，否则视为接受。”对含有这种规定的要约，受要约人保持沉默，构成接受还是拒绝？,(2)积极的行为可以构成承诺
21、 案例：某建筑公司急需水泥，向甲、乙两个水泥厂发出要约，要求紧急购买 300 吨水泥。甲水泥厂回电报承诺，乙水泥厂为解建筑公司的燃眉之急，将水泥送至建筑公司。建筑公司以已经与甲成立合同为由拒收。,5.承诺的效力：承诺生效，合同成立 (1)对通知方式的承诺生效，我国合同法采取了到达主义 (2)承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 ,6.承诺的撤回：是阻止承诺发生效力的意思表示 应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 承诺可以撤回，但不能撤销（请思考：为什么？）,7.承诺迟延 (1)迟发的承诺 以新要约为原则，以承诺为例外（要约人及时通知受要约人该承
22、诺有效的） 案例：甲方 1 月 1 日给乙方去信发出要约。要求乙方在 15 天内送达答复。而乙方在 1 月 17 日才将承诺信寄出。19 日才送达至甲方。甲方在 20 日发传真承认。请问：合同是否成立？如果成立，成立的时间？地点？,(2)迟到的承诺：是指承诺的通知在发出时虽然不构成迟延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限 以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外（要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的）,(3) 立法的空白点：受要约人在承诺期限内发出，但必然迟到的承诺应当如何认定效力？ 观点：应认定为新要约，除非要约人发出承认通知。,8.承诺的内容 (1)对承诺内容的要
23、求：承诺的内容应当与要约的内容一致 在英美法中被称为镜像规则 不能适应现代市场条件下的交易需要 我国合同法第 31 条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不能对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”,(2)实质性变更： 按合同法：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更 评价：失之于宽泛，列举事项过多、过于原则，使受要约人提出的任何改变都可能“触雷”。,应当考虑： 其一，变更了交易条件； 其二，变更了解决争议的方式； 其三，变更了违约责任的设计； 其四，变更了合
24、同成立的时间、地点。,(3)非实质性变更 在承诺中提出了要约人法定义务 法定义务，在当事人没有明示排除的情况下是当事人必须承担的义务。 比如，受要约人在承诺中加了这样一句话：贵方出卖的标的物必须是没有设定抵押的物 在承诺中增加了说明性条款 承诺在授权范围内对要约作了修改,二、合同的特殊订立方式 (一)悬赏广告 1.悬赏广告的概念：悬赏广告是广告主(广告人)以广告形式声明对完成广告中规定行为的任何人，给予广告中约定报酬的意思表示。 关于悬赏广告的性质，有的学者认为是单方行为，有的学者认为是要约。 结合合同法第 22 条和第 26 条的规定(行为可以构成承诺)，将悬赏广告解释为要约为宜。对悬赏广告
25、，受要约人一般不能以通知本身为承诺，而应以完成规定的行为作为承诺。,2.悬赏广告的效力 广告主对于完成广告要求行为的人负有给付报酬的义务。 在数人分别完成广告规定的行为，而行为没有差别时，广告主对于最先通知的人给付报酬。同时，对其他完成行为的人给付报酬消灭。 完成悬赏广告行为的人欠缺行为能力的问题 完成悬赏广告规定的行为时不知道悬赏广告的存在的问题,3.悬赏广告的撤销 发布之时即应视为意思表示送达，一般不存在撤回的问题 在广告规定的行为完成之前，可再以广告的形式撤销悬赏广告 广告受众开始实施广告规定的行为，但未完成，仍可要求广告主予以适当的补偿，但其要证明自己已经开始实施广告规定的行为。,(二
26、)招标投标 招标、投标是一种竞争缔约方式。是由招标人向数个相对人或不特定的多数人发出招标邀请，并在诸投标人中选择最优者与其订立合同。投标人之间相互进行秘密竞争，因此招投标是一种竞争性缔约程序。 1、招标，是一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向数个相对人或不特定的人发出的投标邀请。 招标具有公开性，其性质为要约邀请。,2、投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。 报价应当秘密进行，投标人之间不得串通。投标的性质是要约。 3、开标，是指招标人在规定的时间、地点、按规定的方式，公开所有的投标资料、全部投标人的名称、投标价格等情况。 开标必须公开进行，当众启封标书，宣布报价及其他
27、主要内容。,4、评标，是指招标人对各投标人的投标进行审查、鉴别、比较分析，选择最优条件的投标人。 5、定标，又称决标，是招标人在评标的基础上从诸投标人中择最佳者为中标人。 决标应当公开。招标人的定标如果是对投标的完全接受，则构成承诺。中标通知书送达，是承诺的送达。,(三)拍卖：是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞价者的买卖方式。 拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。 依照我国拍卖法的规定，拍卖要经过以下程序： 1.委托人与拍卖人签订委托拍卖合同； 2.拍卖人于拍卖日七日前发布拍卖公告，并在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少
28、于两日。拍卖公告在性质上属要约邀请。,3.竞买：是以应价的方式向拍卖人作出应买 的意思表示。应价的意思表示在学说上一致认为属要约。 4.竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他方式表示买定的方式确认后，拍卖成交。 确认，又称为卖定，卖定是对应买的承诺。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。,三、合同订立的时间和地点 (一)合同成立的含义：是指当事人就合同的必要内容达成合意的法律事实。 合同成立的本质是当事人关于债的关系表达的意思取得一致。 当事人就必要之点达成合意即可，欠缺的某些内容还可以由当事人协商一致填补，发生争议时可以由法院、仲裁机关依据法律的规定填补。 合同成立与合同订立不同：订
29、立所追求的目标，就是成立合同，合同成立是订立的结果。当然，有订立行为，合同不一定成立。,合同法第 32 条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 合同法第 33 条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 签订确认书是当事人附加的程序。签订确认书，不排除是当事人在同时、同地签订的可能，但当事人采用签订确认书，一般是在异地分别签订。 应当注意：要求签订确认书须在合同成立之前。合同成立之后，一方当事人要求签订确认书，实际上是要否定或者推翻已经产生约束力的合同。对这种做法当然不能予以支持。,(
30、二)合同成立的时间 合同法第 25 条规定：“承诺生效时合同成立。” 承诺的生效有两种方式： 一是通知的方式承诺的，通知到达时承诺生效。 二是在受要约人作出相应行为时生效。,(三)合同的成立地点 意义：确定合同成立地，对于合同纠纷的诉讼管辖、交易习惯的适用、价格的确定、有关费用的承担以及涉外合同的法律适用等，具有重要意义。 合同签订地可能有两个，一个是合同成立地，也可能合同成立地在第三地。,1.确定合同成立地点的基本依据：“承诺生效的地点为合同成立的地点”(合同法第 34 条第 1 款)。 2.采用数据电文形式(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)订立合同时，合同的成立地 合同法第 3
31、4 条第 2 款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按照其约定。” 案例：天津甲公司以电子邮件方式向贵阳乙公司发出要约。贵阳乙公司回了一个电子邮件表示接受。请问：合同成立地在何地？ , (1)对成立地没有约定时，合同的成立地点：收件人的主营业地 (2) 当事人对于合同的成立地点有约定时从其约定，只是约定收件地点，应当视为约定了合同成立地，即收件地为合同成立地。 ,3、以合同书形式订立合同时，合同的成立地点 合同法第35条规定：“当事人用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地
32、点。” 有重大缺陷：当事人分处异地签订合同的时候，是以先签字、盖章的地点为合同的成立地呢，还是以最后签字、盖章的地点为成立地？ 本人同意：最后一方在合同书上签字或者盖章之后，将该合同书送达到先签字、盖章的一方，合同才成立。,案例：甲方在 1 月 1 日将一式两份条款齐全的合同书加盖公章寄给乙方。甲方是在 A 地签字、盖章的，要求乙方在合同书上加盖公章后，将其中的一份寄还给甲方，甲方要求乙方将合同书寄至 B 地。乙方 1 月 4 日收到该两份合同书，1 月 5 日在上面盖章。1 月 6 日将其中一份寄至 B 地，1 月 10 日，甲方在 B 地收到寄回的一份合同书。 请问，合同的成立地在哪儿？,
33、(4)以行为成立合同时，合同的成立地点：以积极的行为(作为)为承诺的，作出该行为的地点为合同成立地(合同法第 26 条)。,四、格式条款合同 (一)格式条款的概念：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”(合同法第 39 条第 2 款)。 格式合同是以格式条款为基础的合同。 “锅炉钢板条款”,(二)格式条款的订立规则 1提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利义务 2.提供格式条款的一方有提示义务 所谓提示义务就是格式条款制作人对于免责条款要向相对人提示，使对方注意到免责条款的存在和内容。 一般提示义务：就是以社会一般人的认识水平为判断标准。如免
34、责条款用黑体字、大号字，或者在免责条款下面用横线标注等。 特殊提示义务：是指对因老、弱、病、残而认知事物受到影响的人士要尽特殊提示义务。,(三)格式条款的无效 1违反52条（关于合同无效事由的规定）的规定无效 2违反53条（“黑名单条款”）的规定无效 第五十三条、合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 3利用格式化免责条款加重对方责任，排除对方主要权利的无效。 “本店商品售出后概不负责，不退不换。”这种格式条款是否有效？,(四)格式条款的解释 合同法第 41 条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款
35、有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准，如甲公司与乙公司约定，乙公司在 7 月 2 日到甲公司提货，按照通常解释，提货时间应当是在甲公司上班时间，而不应当延续到 24 时。,五、合同的内容和解释 （一）合同的内容 1、必要条款 2、一般条款 （二）合同的解释 1、合同解释的概念,2、合同解释原则 诚实信用原则 真意解释原则 其他解释原则 3、合同法规定的解释规则 文义解释规则 整体解释规则 按合同目的解释规则 按交易习惯解释规则,案例：农民李某从县农科所购买了一批果苗，双方在合同中约定
36、：县农科所在二年内提供有偿技术指导服务。一年后，县农科所停止技术指导，理由是合同规定的有效期是一年。李某向县人民法院提起诉讼，要求县农科所继续提供技术指导服务。在周围地区，提供这种果苗的单位均提供两年以上的技术指导，该县农科所向其他农民出售果苗，也是提供两年的技术指导。法院认为，提供两年的技术指导，已经是当地的交易惯例，因此支持了李某的诉讼请求。,第三节 双务合同履行中的抗辩权 内容提要 本节学习三个履行抗辩权。 第一要注意履行的顺序关系； 第二要知道履行抗辩权不受诉讼时效的限制； 第三要掌握先履行抗辩权与不安抗辩权的具体规定。,抗辩权之分类： 1、债务不存在的抗辩 举例：原告请求被告履行债务
37、，被告举证说明合同不成立、无效、已被解除或已按要求履行完毕。 2、免责的抗辩（在承认债务存在的前提下举出一些其他的事由说明不履行债务有其正当的理由以免除相应的责任） 举例：由于不可抗力而造成债务不履行；诉讼时效已过；正当防卫、紧急避险、受害人同意（如出卖人已在商品上标明是处理商品，购买人购买后由于商品质量问题受损的） 3、行使法定抗辩权 举例：一般保证人的先诉抗辩权；双务合同履行中的抗辩权,一、双务合同履行中的抗辩权的概念：是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，包括同时履行抗辩权、先履行行抗辩权和不安抗辩权。 1、为一时的抗辩权、延缓的抗辩权 2、
38、履行抗辩权的制度价值，在于保护交易安全，实现交易的公平（就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还要积极，比债的担保亦不逊色）,3、实质上是一种自助权 4、其行使不需要借助于对方的意思表示与合作，也不必经过诉讼或仲裁程序（注意抗辩与反诉的区别） 5、双务合同履行中的抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性 6、是行使自己的合法权利而非违约（区别于双方违约）,二、同时履行抗辩权 （一）概念：是指无先后履行顺序的双务合同债务人在对方未履行或者未提出履行之前，拒绝履行的权利。 合同法第 66 条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债
39、务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” 属一时性抗辩权：当对方履行或者提出履行时，行使抗辩权者应当恢复履行。,（二）构成要件 1、须由同一双务合同互负债务 2、须双方互负的债务均己届清偿期 即：双方当事人没有先后履行顺序应当同时履行 同时履行有几种情况： （1）法定的同时履行 如合同法第 161 条规定：“买受人应按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。” 再如合同法第 263 条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的
40、规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”,2约定的同时履行（如双方约定即时清结的买卖） 3按照交易习惯产生的同时履行（如一手交钱、一手交货的零售买卖） 4推定的同时履行 如合同只规定了一方履行义务的时间，没有规定另一方履行义务的时间，依照合同法第 61 条应当解释为双方同时履行。,3、须对方未履行债务或未提出履行债务 4、须对方的对待给付是可能履行的,（三）适用范围 1、主要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、保险、雇佣、有偿委托、劳动等合同 2、关于合伙合同是否为双务合同：通说认为属于双务合同（互约出资），但同时履行抗辩权的适用应
41、限于二人合伙场合 3、同时履行杭辩权在为第三人利益合同中有适用余地 案例：甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款500万元，丙对乙有直接请求支付该钢材之权。请问：如果届期甲不支付货款，乙是否可以拒绝丙交付钢材的请求？,3、在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权 案例：甲将A车出卖给乙，价款75万元，乙将其对甲请求交付A车并转移所有权的债权让与丙。请问：在丙向甲请求履行时甲是否可以乙未给付价款为由拒绝自己的履行？,4、在债务承担的情况下，同时履行抗辩权也可以适用 案例：甲将A画卖给乙，价款30万元，由丙承担乙的债务。请问：当甲向丙请求支付价款时丙是否可以甲未对甲交画为由拒绝自己的履行？,5、同时履行
42、抗辩权也可以适用于连带之债 案例：甲乙向丙丁购买1000公斤乌龙茶，价款10万元，约定甲乙向丙丁负连带责任。请问：当甲向丙请求交付1000公斤乌龙茶时，丙是否可以甲未支付10万元价款为由予以拒绝？,（四）部分履行、瑕疵履行、与同时履行抗辩权 1、部分履行与同时履行抗辩权 除部分履行不损害债权人利益外，对方当事人有权拒绝受领部分履行，可行使同时履行抗辩权 若受领部分给付，可对对方未履行部分行使同时履行抗辩权,2、瑕疵履行与同时履行抗辩权 债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。,三、 先履行抗辩权 （一）概念：
43、先履行抗辩权是双务合同的后履行义务人针对先履行义务人的先期违约的抗辩。 先期违约是违约在先的意思，不同于预期违约。 合同法第 67 条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”,（二）成立要件 1、双方当事人互负债务 关于成立先履行抗辩权是否以对价关系为前提：肯定说；否定说。 案例：“金斯顿诉普雷斯顿案” 2.两个债务有先后履行顺序 问题：先履行义务人由于不可抗力不履行，后履行义务人有无抗辩权？对违约责任有无影响？,3先履行义务人不履行合同义务或者履行义务不符合约定 其一，针对
44、不履行、部分不履行进行抗辩 其二，针对迟延履行进行抗辩； 其三，针对瑕疵履行进行抗辩； 其四，针对权利瑕疵进行抗辩(参见第 152、228 条)。,关于行使先履行抗辩权是否需要通知相对人：区别对待（请思考法理依据） 如为因相对人不履行而行使先履行抗辩权，可不通知（区别于不安抗辩权） 如为因相对人重大瑕疵履行或部分履行而行使先履行抗辩权，应当通知,案例：甲方 2001 年 1 月将建楼工程发包给乙方，在建设工程合同中约定，甲方负责“三通一平”(通水、通电、通路，工地上住户迁走)，乙方 2002 年 8 月交工。“三通一平”于 2001 年 6 月完成。但甲方的“三通一平”的工作，至 2001 年
45、 9 月才完成，乙方公司此时得以进入工地。至 2002 年 6 月，乙方不能交工。 请问：乙方是否承担违约责任？乙方是否有权顺延工期？是否有权要求赔偿甲方赔偿自己停工、窝工等损失？,合同法第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”,三、先履行抗辩权的效力 1、阻却对方的请求权 2、并不消灭债权债务 3、其行使不影响主张违约责任 4、促使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施，可根据合同法第 94 条的规定通知对方解除合同。,四、不安抗辩权 （一）概念：不安抗辩权是先履行合同的一方当
46、事人因对方当事人欠缺履行债务的能力或者欠缺信用，拒绝履行合同义务的权利。 不安抗辩权与预期违约： 预期违约：一方在履行期限届满之前明示或者默示将不履行合同义务的行为。 不安抗辩权是大陆法系中的制度，预期违约是英美法系中的制度，具有类似的功能。 我国合同法改造了大陆法系的不安抗辩权制度，适当吸收了英美法系预期违约制度的合理成分。,我国合同法中不安抗辩权的规定： 第六十八条、应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确
47、切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第六十九条、当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,我国合同法中预期违约的规定： 第九十四条、有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 第一百零八条、当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。,（二）成立的条件 1、行使不安抗辩权的一方是先履行义务人 案例：A给B公司发货，
48、标的额为一百万元，由C公司提供支付货款的保证担保。标的物质量有重大瑕疵。A公司找 C 公司支付。C 公司可以拒付。请问：C 公司行使的是何种抗辩权？,2、后履行义务人欠缺履行能力或者欠缺信用 经营状况严重恶化 转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 丧失商业信誉； 有丧失或者可能丧失履务能力的其他情形。 特别提示： （1）四种情形构成预期重大违约时，先履行义务人可以进行选择 （2）行使不安抗辩权的原因，其发生并不要求基于同一双务合同,案例：甲乙在 1 月 20 日签订了合同，由甲方卖给乙方一台价款为 620 万元的机器，交货时间为 1 月 23 日，付款时间为 2 月 25 日。1 月 23 日甲方
49、交货后，乙方认为机器质量很好，又于 1月24日与乙方签订合同，再购买一台机器。发货期为 3 月 25 日。 至2 月 25 日，乙无故拒付第一台机器货款。 问题：至 3 月 25 日，甲公司是否可以乙公司未支付第一份合同的货款为由拒绝第二台机器的发货？,（三）行使 1、举证责任：使抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任 没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任 2、通知义务、恢复履行及解除 合同法第 69 条中规定：“当事人依照本法第 68 条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，终止履行的一方可以解除合同。”,
