1、第二讲 可诉性、起诉与权利保护,主讲人 肖建国,教材:江伟主编： 民事诉讼法（第6版）中国人民大学出版社2013版第2、5、7章参考书：刘敏：裁判请求权研究，中国人民大学出版社2003年版王泽鉴：法律思维与民法实例请求权基础理论体系 法大出版社2001年版,一、裁判请求权,1、涵义和内容裁判请求权也称 “诉讼权”，是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时享有请求独立的司法机关予以公正审判的权利。裁判请求权包括两方面的内容：一是诉诸法院的权利，即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时，有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利；二是公正审判请求权，即当事人在其权利受到侵害或与他人发生
2、争执时有获得公正审判的权利，包括获得公正程序审判的权利和获得公正结果的审判的权利，即有公正程序请求权和公正结果请求权,2、裁判请求权是公民的基本权利，属于公民的程序基本权的范畴,裁判请求权作为公民的程序基本权，属于请求权、接受权、受益权。裁判请求权属于请求权，即请求国家为审判行为的一种“积极的权利”，国家尤其是它的法院是裁判请求权的义务人，因此，只有法院行使了审判行为，该项权利才能得以实现。裁判请求权属于接受权。权利人有资格得到法院的审判，当权利受到侵害而提起诉讼以后，法院不得拒绝受理或拒绝审判，否则就侵犯当事人的裁判请求权的行为裁判请求权属于司法受益权。国家应当保障人人享有通过法院解决纠纷的
3、权利。为此，国家负有责任设立独立的法院，建立合格的法官队伍，设计公正的程序和制度，还要设立相应的诉讼费用、律师费用制度消除打不起公司的障碍，来保障公民的裁判请求权得以实现，不得无故拒绝接受当事人的诉讼。,日本宪法第32条：任何人在法院中接受裁判的权利，均不得剥夺。意大利宪法第24条第1款：任何人为保护自己的权利和合法利益，均享有提起诉讼的权利。德国基本法第19条第4款：当事人的权利和合法利益受到公共行政机关侵害时，有向法院起诉之权利。此条所规定的基本权利是有关行政事项的裁判请求权，并不包括民事事项的裁判请求权。德国的法院及法学家都主张对该条款作扩充解释，进而，根据基本法第20条第2款、第92条
4、、第97条、第101条第1款、第103条第1款的规定推导出：就民事事项，当事人也有裁判请求权，即当事人在其民事权利受到侵害后，基于基本法也有向法院起诉并获得公正审判的权利，即裁判请求权获得了宪法的地位。 美国宪法并没有直接规定公民的裁判请求权，这一基本权利主要隐含在有关正当程序和平等保护等宪法条款中。美国宪法修正案第5条，未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。,3、裁判请求权不容侵犯,任何人都有权在发生权利争议后向法院起诉，接受国家正式设立的法院审判的权利。法院不得无故拒绝受理和拒绝审理。法院拒绝受理和审理的行为，构成渎职犯罪。（拿破仑民法典）当事人对于法院拒绝受理和审理的行为，可
5、以向宪法法院提起宪法诉讼。宪法法院一旦判决原告胜诉，普通法院必须受理和审理当事人的民事起诉。,4、可诉性,裁判请求权决定了法院不得拒绝审理民事案件，故民事案件原则上均有可诉性。法院不享有诉讼关门的自由裁量权，例外情况下的不予受理，必须奉行法律保留原则（立法法第8条）。,5、目前法院不愿处理的案件类型,A、对于单位内部争议事项拒绝审理对单位内部承包纠纷拒绝审理对农村征地补偿分配纠纷拒绝审理对涉农村自治权行使的纠纷拒绝审理对涉集体组织成员资格的案件拒绝审理对单位内部利益分配纠纷拒绝审理对单位内部处分行为引发的民事纠纷拒绝审理对公司内部民事纠纷拒绝审理对执行职务行为引起的民事纠纷拒绝审理,B、对涉行
6、政权行使的案件拒绝审理,对政府正在处理的民事纠纷案件拒绝审理对企业执行政府规定引起的赔偿纠纷拒绝审理对政府招商引资形成的民事纠纷拒绝受理对合同履行义务涉政府职权的纠纷拒绝审理与行政职权有关的劳动纠纷拒绝审理对葬坟纠纷案件拒绝审理,C、对涉及社会稳定因素的群体性纠纷拒绝审理,对法无明文规定的敏感案件拒绝审理对涉地方利益及地方稳定的群体性纠纷拒绝审理,D、对私法主体间因侵犯宪法权利引起的纠纷拒绝审理E、对刑事附带民事诉讼精神损害赔偿纠纷拒绝审理刑法第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”F、对琐碎性案件拒绝审理G、对民事
7、案件案由规定没有规定的纠纷拒绝审理,H、对所谓的“非法律纠纷”拒绝审理,1）对所谓的“学术争议纠纷”拒绝审理在司法实践中，认为学术争议不属于民事诉讼受案范围是比较明确的，但对何为“学术争议”的看法却不一致。如2006年5月上海黄浦区法院在审理 “挑刺新华字典案”中，该法院认为原告马捷提出新华字典在知识性、逻辑性、语言性、体例性、标点符号方面存在差错，涉及的是学术上的问题，属于学术争议，非民事权利争议，不属法院民事诉讼主管范围，遂裁定驳回原告的起诉。,2）以属于道德纠纷为由拒绝审理如1998年底重庆市发生的原告周远华诉谢光萍第三者插足纠纷一案，一审法院判决认定被告谢光萍对原告周远华家庭的不和睦有
8、过错，判决被告谢光萍立即停止侵害原告周远华的婚姻家庭关系，并向原告赔礼道歉。但重庆市一中院二审认为，该案属于道德问题，不属于人民法院民事案件受理范围，遂裁定撤销一审判决，驳回了原告周远华的起诉。,二、诉与起诉,（一）起诉与立案1、何谓起诉我国的起诉：向法院提起了一个诉（案件）。2、起诉与立案的关系我国将起诉界定为原告的单一行为，与立案平行。起诉与立案受理是两种不同的行为。大陆法系起诉的标志：法院将起诉状副本送达给被告。换言之，成功的起诉包含立案和立案后的送达起诉状的行为。3、我国立案制度的改革最高法院、北京高院的改革试点：起诉登记与适度审查相结合的民事立案审查制度,（二） 不适合直接起诉的类型
9、,1、没有证据的，或者证据明显不足的2、小额纠纷、“细故”，不值得诉讼的3、涉及身份关系、亲情关系，诉讼可能造成进一步的感情伤害的4、过了诉讼时效的，起诉前务必通过某种技巧将债权债务关系重新确认或者转化为另一种形态5、法律规定了其他前置程序的，如劳动争议须仲裁先行6、债务人明显缺乏履行能力的，务必在起诉前拉入第三方作为担保人或提供物的担保7、债务人可能转移其财产，逃避债务的，务必在起诉前申请诉前财产保全,（三）起诉的效力,1、保存实体权利。诉讼系属所产生的权利保存的效力主要是诉讼时效的中断和除斥期间的遵守。2、扩张实体权利。依据实体法的规定，在某些情形下，诉讼系属会产生增加债务人责任的效果。例
10、如日本民法典第412条规定，与金钱债务有关的案件里，对没有规定期限的债权的请求，债务人于债权人起诉时，负履行迟延责任。3、强化实体权利。案件受理会强化诉讼对象在实体法上的权利。例如依照台湾民法的规定，精神损害赔偿请求权，属于不得让与及继承的专属请求权，但一经起诉立案，即变为通常的债权请求权，而认为有让与性与继承性。,1、诉的双重含义：程序诉和实体诉2、诉的要素:诉讼标的、诉讼理由、当事人诉的识别或判断A、主体不同，则是不同的诉（案件）（例外：法定的当事人变更等）。B、主体相同，则根据诉讼标的判断：诉讼标的不同，则是不同的诉（案件）。如1）A根据所有权，对B提出返还房屋之诉；2）A根据货物买卖合
11、同，对B提出支付价款之诉。C、诉讼标的相同，是否为同诉，还须根据案件事实来判断。如1） A以重婚为由提起与B解除婚姻关系之诉，败诉后2）A又以受虐待为由提起与B解除婚姻关系之诉。,（四）诉的识别,1、确认之诉确认既存的权利关系，确认利益的限制2、给付之诉-给付请求权的保护，诉讼时效的限制3、形成之诉-形成权的诉讼行使，除斥期间的限制诉的发展历程：给付之诉 确认之诉 形成之诉诉的选择考虑的因素：主体、请求权基础、诉讼请求、诉由、时间、管辖法院、举证难易，等等,（五）诉的类型及其优劣、选择,三、起诉与权利保护,【案例】原告赵某2002年诉请法院，请求判令被告周某归还借款5万元。法院经审理确认双方借
12、款关系成立，遂作出周某归还赵某5万元借款的判决。该案进入执行程序后发现，在本案审理阶段被告周某与其妻刘某到婚姻登记机关协议离婚，离婚协议中约定夫妻共同财产全部交给刘某，现周某无履行能力。法院对于刘某要承担夫妻关系存续期间的债务这一点无异议，但怎样来承担，众说纷纭，莫衷一是，大致有五种说法：,一是再审说，认为该案审理时遗漏了当事人，属事实不清，应提起再审，再审时将周某的原配偶刘某列为共同被告，判决周某、刘某共同承担；二是另案起诉说，先将原案中止执行，由原告赵某另案提起确认之诉，请求法院确认刘某与周某婚姻关系存续期间的上述5万元债务为夫妻共同债务，承担连带责任，待判决生效后，使给付判决的既判力和执
13、行力及于刘某，法院由此追加刘某为被执行人。,三是提起撤销之诉说，即依据合同法第74条的规定由原告赵某起诉，将周某、刘某作为共同被告，要求撤销其离婚协议中财产部分的约定，将刘某分得的财产回归到原来的属性，作为夫妻共同财产对外清偿债务。四是提起宣告无效之诉说，即依据合同法第52条的规定由赵某起诉周某、刘某，请求宣告离婚协议中财产部分的约定无效。五是追加被执行人说，即在执行程序中直接将刘某追加为被执行人，来共同承担其夫妻关系存续期间的债务。,再审事由:1991年民诉法179条,（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
14、（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，法院应当再审。,确认之诉的利益,只有当原告的权利或法律上地位现实地处于不安的状态，且通过法院的确认来消除这种不安对于解决纠纷是有效且合适的方法时，有确认的利益,1、选择作为解决手段的确认之诉的妥当性,确认之诉处于一种补充性地位，如当事人存在其他形态的诉讼手段时，原则上否定确认之诉的利益。如可提给付之诉，就不存在“对该请求权自身进行确认的利益”对本案程序问题的确认
15、（如诉讼代理权之有无、诉讼要件是否存在等），不存在“另行提起诉讼”的利益。,2、确认对象（诉讼标的）的妥当选择：三大命题,第一，当事人不能要求对事实进行确认，而只能针对法律关系提出确认请求；第二，当事人不能要求对过去的法律关系进行确认，而只能针对现在法律关系提出确认请求；第三，必须是“是”的积极性确认，而不能是“不是”的消极性确认。“原告是房屋所有权人”“被告不是房屋所有权人”。,3、是否具有即时确定的现实性必要（应解决纠纷的成熟性）,具体而言：一方面，被告否定原告法的地位，使原告的权利或地位产生不安或危险；另一方面，原告的这种不安或危险必须是现实的、现在的不安或危险。,合同法第74条,因债务
16、人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤消债务人的行为。,合同法第52条,有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定.,2003年12月婚姻法司法解释（二）,第24条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证
17、明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。,执行力的主观范围 1、关于当事人的继受人 2、关于为当事人或其继受人利益占有请求之标的物的人 3、关于诉讼担当时之他人 民法规范在执行中的适用问题,诉与权利保护的几点结论,1、一项民事权利的保护，可能存在多种诉的方式；2、不同的诉之形态，在法院管辖、诉讼时效、举证负担以及诉讼后果上各有差异；3、在多种诉的方式中，尽量选择最适合具体案件的较优方案，即维权成本低、快捷、有效的方案。,实例演习,B与C（1984年3月12日出生）系父子关系。2000年9月18日，B与C作为买方（C未成年，由B代签），与卖方北京金
18、建房地产公司签订了北京市内销商品预售契约，购买海淀区复兴路甲36号百朗园0933号房屋。房款为90万元，其中70万元采用银行贷款方式支付。2004年3月，B与C取得了所购房屋的房屋所有权证和房屋共有权证，房屋坐落海淀区复兴路甲36号933号，其中C系上述房屋的共有权人，所占份额为10。2006年12月20日，上述房产设定了抵押权利，权利人为工商银行北京石景山支行。,2002年11月7日，B和C（甲方，出卖方，由B代C签字）与A公司（乙方，购买方）签订房屋买卖合同，约定乙方购买甲方的该房屋，交易价格为100万元。双方约定合同生效乙方分三期向甲方支付38万元，其余款项自2002年9月1日起乙方按照
19、甲方实际支付按揭月供款按期支付，甲方将房屋交付乙方占有使用。2004年8月15日，B和C（由B代C签字）与A公司又签订了房屋买卖补充合同，对A公司延期支付房款事宜达成了补充协议。此后，A公司按照补充协议支付了第一期款项，但因资金周转困难未能按约定如期支付第二、三期款项。A公司为了扩大业务，准备对该房屋进行装修，与装修公司签订了装修合同，并且购买了若干装修材料。2007年4月29日，C以其长期出国、不知情为由，起诉B及A公司所签合同无效。,问题：1、C的起诉属于诉的什么类型？2、C能否请求依据合同法第58条规定，要求返还房屋和赔偿损失？返还房屋和赔偿损失的请求与确认无效的请求是什么关系，是否构成一个新的诉？合同法第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、A诉请法院要求赔偿损失，是否构成反诉？4、C能否诉请法院解除该房屋买卖合同？对C而言，确认合同无效之诉与解除合同之诉，二者孰优孰劣？结合合同法的规定进行比较和选择。,
