1、第三讲 法律发展论,第一节 法律发展的一般理论 第二节 法律发展的历史叙述 第三节 法律发展的具体路径,法律发展的一般理论,法律发展的理念构造 法律发展的过程框架 法律发展的幕后依据,法律发展理念的关键词: 1 历史时间(连续与间断),我们对时间仍然一无所知,只有用理想掩盖现实的迷惘.,法律发展正是关注法之历史时间的法哲学范畴.,2 系统结构(价值-规范-行为),法律发展是一个集法律价值、规范、行动三维于一体的全面、立体的结构化、系统性发展。,3、文明进步（理想国与乌托邦）,法律发展的总体方向是前进的、奋斗的，为理想的实现创造一个个具体的制度和范例，同时也在失败面前，不断反思，构造一个个理想国
2、和乌托邦。,4、均衡至上(量与质 内与外 快与慢）法律发展的量质均衡（传统与现代）法律发展的内外均衡（本土化与全球化）法律发展的快慢均衡（渐进与速变）,正如现代画是传统画的延伸和改造，现代法也应是传统法的继承和发展,本土的法治如何在当下中国建构，全球化的时代能否真正容纳“中国特色”？国际化的秋菊如何演绎？,法律发展快一点，还是慢一点，在不同时期和地域都是不同的,总之，法律发展要把握多方面的均衡，程度的，广度的，速度的，均是法律发展均衡精神的理念要求,法律发展的过程框架,国外有影响的学说 庞德的六阶段说：法律史解释 昂格尔的三阶段说：现代社会中的法律 穗积陈重的四阶段说：法律进化论,国内学者的观
3、点 民国时期 当代中国,法律发展的幕后依据,法律发展的非法律因素社会基本矛盾自然环境人文环境 法律发展的法律因素法律方法的发展法律形式的发展法律技术的发展,第二节 法律发展的历史叙述 以“法律救济”为切入,原始法 古代法 近代法 现代法 世界法,原始法,原始法,人类最初的法律救济是一种基于本能和习惯的私刑处罚。原始人具有一定的智力，具备获取食物的知识和群体生活、防御危险的本能，但他们缺乏更高级的特征。“他们所拥有的不过是承袭下来的简单的动物本能以及巨大的脑结构。”1但他们确实有法写在他们脑中的、固定的、抹不去的习惯。“谁违反了集体里大家习惯的行为方式，谁就犯了非法行为罪，就将受到流放的处罚”。
4、2由于不存在具有公共权威的政治联合体，对于罪行的法律惩处及正当利益的法律救济就只能通过个人来代表集体舆论加以实施这是最古老的“私刑”，也是法律救济最原初的形态。 1 美约翰麦赞恩：法律的故事，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第18页。 2 美约翰麦赞恩：法律的故事，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第23页。,部落的出现使原始人群具有了初级的政治权威。在对内部违规行为的处罚上，私刑逐渐由酋长、首领的命令取代。但好战、争斗的人类本能又使得部落之间无法和平，由于缺少相应权威规则的调控，复仇便成了解决部落争端的最简易、最常见的救济途径。但复仇行为毕竟是血腥无序的，它不可能成为文明社
5、会惯用的法律救济形式，尽管复仇可能会被当事双方都认为是正当、公平且操作方便的。随着部落演化为一个个氏族，血缘、亲情的力量让人类认识到复仇会让自己的亲人陷入不确定的、随时的危险，因为一个部落成员的犯罪和违规会导致两个部落甚至多个部落的相互整体性报复。这既不公平，也不理性。于是，氏族的权威们发话了，他们凭藉神的谕告，警示人们不要杀戮，提醒好斗的人们遵守基本的道德，只有这样才能获得神的庇佑。法律第一次被点染了宗教神圣的光彩，法律救济也开始随之步入公力、和平的殿堂。,需要说明的是，原初的法律救济并非单纯的惩处，它也包含说服的因素。霍贝尔在原始人的法律一书中通过爱斯基摩人、澳洲土著居民等部落、氏族社会的
6、例子，向人们表明，原始法律救济对初犯者不一定施以惩罚，而是首先诉诸劝说，再加上群体的指责，最终目的是为了解决危及公共福利的争执。只有当劝说和指责无效，惩罚才被使用，惩罚本身被视为使被惩罚者重新被群体接纳的手段，只要犯错误的人不再继续犯错，就有可能恢复他在群体中的地位，否则就会被逐出群体。这种驱逐比直接处死更让当事人难受，因为驱逐“不仅相当于被处死，而且是一种可耻的死。”1对部落规则的解释，掌握在祭司手中，所以原初的法律救济带有浓厚的宗教制裁特征。 1 澳 维拉曼特：法律导引，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第7页。,古代法,（一）法律救济的文明曙光 城市生活的出现使部落、氏族规则
7、开始走出简单、巫魅的局限、法律救济也开始步入文明、繁复的时代。农耕生活使人们不再游荡，商品交换和贸易让人们有了贫富差距，稳定聚居要求有规范的城市管理法则，本能和习惯再也不能成为法律救济的基础，专门的立法、司法机构开始出现。法律救济的世俗性特征也越来越明显。,开会时，法官们从这30名法官中推选一名最好的法官作为首席大法官，当他不在时，由城邦任命另一位法官接替他。法官们的薪俸和其他必需品由国王提供，最高法官的报酬要比其他法官高得多，他曾在脖子上佩戴一个由金链子串起的雕像，这个雕像是用最珍稀的石头雕刻而成。人们称之为真理之像。当直理之像被最高法官佩戴时，诉讼由此开始。接着八本法律全书被放置在法官们面
8、前。根据习惯，原告应当用书面形式写明案件细节，呈给法官，内容首先为指控，接着为事实、损失的情形。然后，被告在收到原告的诉讼后对其中的每一点用书面形式进行答辩，他们要么声称未做此事，要么声称虽然做了但没有过错，或者事实如此但罪行较轻。接着原告作第二次书面回答，被告作第二次答辩。 当双方以书面形式两次提呈案件后，将由30名法官完成讨论然后作出判决，并由最高法官将真理之像交给一方或另一方当事人作为接受判决的标志。1 1 美约翰H威格摩尔：世界法系概览（上），何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第21页。,这就是世界上最古老的埃及法庭审的正式程序。在埃及法历史中，我们还采撷了一位农民状告官吏获胜的
9、故事，它有力地证明了法律救济文明化的成果，以及口才和文学在法律论辩过程中的重要地位。 一位农民被一个官吏抢劫了辛苦劳作换来的所有物品。他怀着满腔悲愤向更高一级官吏申诉，要求公正对待。那位高官感到“案情重大”，将此事汇报给了国王。当国王听了农民关于正义的九篇演讲，他被农民雄辩的颂词深深吸引。农民高声诵扬，“您是孤儿之父、亡妇之夫、弃女之兄、丧母者之围裙。在这片土地上，您的名声高于一切公正的法律，您是慷慨的领袖、高尚的伟人，您戳穿一切谎言，您就是正确”。“您是天之舵、地之柱、您就是测量用的尺！舵永远正确，柱从不崩溃，测量之尺从不犯错”。国王最后毫不犹豫地判农民赢了诉讼，抢劫的官吏遭到严厉的惩罚。1
10、 1 参见美约翰麦赞恩：法律的故事，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第48-49页。,从现代法学视角观审，国王的裁量完全是出于个人的喜好，他既没有事先确定法律的管辖权，也没有依据调查确认的事实及业已颁行的法规，更没有诉诸更高级的正义、人权原则，只是凭着对农民歌颂口才的赞许和内心一时的舒畅作出了判决。尽管这个判决在实体上完全正确，但无论如何它违背程序正义、漠视法律自身最低限度的内在道德这与现代法律的精神是背道而驰的。不过话说回来，站在法律救济发展进程的历史视角审视，这种对当事人意见的倾听和纠纷处置的权威化方式，相对于原初的私刑与复仇无疑已是巨大的进步。,（二）法律救济的正义开创 成文法
11、的出现是法律救济史的又一次巨大进步，汉谟拉比制定了人类历史上最早的法律，并将其镌刻在黑色石柱上，陈列于庄严的庙宇，并宣称是太阳神将这些法律授给了国王。从此，法官本身也受到了人尽皆知的法规约束。司法裁判开始成为法律救济中最具理性、最能体现公平与正义的方式。法律救济的宗教神学色彩也开始在许多文明中逐渐褪色直至虚无。,在希腊法哲学的视野中，法律救济开始摆脱神性，强调人为正义的重要。苏格拉底、柏拉图、亚里士多德以他们光辉的思想宣示了诸神的没落，将“人”推向历史舞台的中心。法律不再是神对人的恩典、法律的救济也不再通过神谕的权威加以正当化，法律要获得不朽的生命就只能在与人的关系中取得价值。换言之，法律价值
12、的根基开始由神意转向人性，法律救济的理性化程度也得到了极大提升。,苏格拉底受审被判处死刑，因为他“渎神”且“毒害青年”。他为自己作了无罪的雄辩，同时也接受了有罪的惩处。在他心中，法律救济的是人的得失，与神的存在无关，因此他无罪。另一方面，他又无法证明自己究竟是否毒害了别人，面对群体的指控和法庭的宣判，他感到人性的悲哀与无奈。他用自己的死宣告了他对法律的尊重。,柏拉图从其师身上学到了这种人本法律观的精髓并将之推向理论的极致。他构画了哲学王统治的理想图，在法律权威的谱系中彻底驱逐了神的骚扰，可惜“完人”“圣人”终究难寻，他的理想始终得不到实现。为了实现先师遗愿，亚里士多德作了理论的妥协，对“法治”
13、作了经典的定义，并细密地探究了符合人性的法律救济模式，勾勒了正义造型，阐析了政体类别，创立了西方法理学的古典高峰，为人们寻求法律的正义救济指明了清晰的方向。,（三）法律救济的制度高峰 法律救济各种要素的发展在古罗马达到了综合和统一。严谨、细密的成文法、专门、多样的裁判法院，高端、理性的自然法思想，渊博、职业的法律家、法学家阶层，从不同方面促使法律救济向司法诉讼的方向迈进，甚至达到了使“训练有素的法学家在这笔叫人为难的财富中也会不知所措”的程度。1 1澳 维拉曼特：法律导引，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第33页。,2世纪初，诉讼的声音响彻了罗马广场，声音萦绕着内事裁判官法院，萦
14、绕着外事裁判官法院同时，宣布判决的声音从奥古斯都广场从元老院从皇帝亲自接受全国上诉案的巴勒登惊雷般地发了出来一年中有230天受理民事案，365天受理刑事案件，市民被诉讼的狂热弄得憔悴不堪。受此狂热袭扰的，不但有律师、原告、被告，而且还有大批猎奇者，他们热衷于打听丑闻，沉溺于在各类法庭四周接连几小时一动不动地聆听滔滔不绝、口若悬河的法庭上的雄辩。1 1J卡科庇诺：古代罗马的日常生活，企鹅出版社1956年版，第189页。转引自澳 维拉曼特：法律导引，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第33页。,（四）法律救济的其它样态 在以宗教为基础的法系中，宗教经典就是神圣的法典，最好的法官和法律救
15、济就是对宗教经典作出最恰当解释和适用的人与方法。无论是印度法、犹太法、伊斯兰法还是中世纪欧洲的教会法都有一套独特而共通的法律救济体系，它们与世俗的法律救济存在既冲突又合作的复杂关联，成为法律发展的重要动力。,而在习惯法系中，法律救济的神圣性与世俗性合二为一，他们相信法律的力量，在救济上重视非正式的解决，不依赖形式上的诉讼规则，这种法律救济模式特别适用于“熟人社会”，它往往与现代的西方法律文化发生激烈冲突并常以失利败北，但在一般的案件处理和纠纷解决上，习惯法依然占据支配的地位。,在传统中国的法律理念世界中，法律是一种必要但又必须加以贬抑的东西。叔向反对铸刑鼎，认为法律不能太过于受重视和公布。过于
16、强调法律会让统治者疏忽“礼”对于人们日常行为的调节，公布法律则会让一般民众陷入“好讼”的深渊。正式的法律救济在中国总是被置于非正式的纠纷解决之后，它是不得己的最后选择。对此，一位美国法学家作了中肯的评价：,即使对个别案件的处理常常是专断的，这种非正式的解决纠纷制度对人民来说却有内在的优越性。普遍的社会价值强调的是避免冲突，遵守合乎体统的行为规则以及依靠社会团体来消除矛盾的必要性。这种非正式的制度为儒家规范和价值的传播提供了必要的辅助。司法外的调解也解除了政府的工作负担并有助于避免地方行政官与其司法辖区内的人民间的冲突。通过对各种各样的纠纷的处理，这些司法外的组织使政府没有必要再起草一部完备的法
17、典，在像中国这样一个大国里，起草一部完备的法典本来就是一项令人望而生畏的工作。1 1 美罗伯特F尤特：中国法律纠纷的解决，周红译，载张中秋编：中国法律形象另一面：外国人眼里的中国法，法律出版社2002版，第258页。,近代法：西方两大法系的形成,与中华法系的法律保守主义相比，近代西方的法律进化显得波澜壮阔。普通法系在杂乱无章的法官判例中抽象出了法律救济的基本原则和具体方式。大陆法系在历史累积的法典注释中创造出了法律救济的众多领域及立法规范。在司法程序上，大陆法系与英美法系存在重大差别，但在对权利加以正式法律救济的原旨精神上，它们又秉承着惊人的一致性传统。,普通法发展的最初手段是司法判决。已判好
18、了的案件为法官提供了适用于后来的、由他承办的案件的原则。当原则加上原则，经过修改并予以整理分类后，一个庞大的法律体系就成长起来了。但它不是有秩序地成长起来的，而是一个由一个案件到另一个案件的运动，大陆法系则不同，因为它从最初开始，法学家就定下了原则；判决是在那些原则的基础上作出的，而不是原则在判决的基础上形成的。法律的先锋是法学家而不是法官1 1 澳 维拉曼特：法律导引，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第87页。,近代法律文明点燃了“天赋人权”的火炬，使法律救济由对危害行为的事后惩处发展为对法定权利的事先确认。个人权利观念的勃兴划清了近代西方与其他文明的根本分水岭，也使得法律的“
19、西方中心主义”得以迅速形成、传播。直至今日，任何一个法系、文明都无法摆脱西方法律权利观的影响。,1890年在美国南犹他州的一个小镇上发生了一起蹊跷的案件。有一天，地区行政法院的大陪审团接到一桩起诉，告发小镇上的印地安人杀死了属于镇上居民的一头小公牛和另一位居民的小母牛，并把牛肉在全体印地安人中分食了。后来经过调查发现，失踪的那两头牛因为进入印弟安人的耕地并将他们的庄稼吃了个光，当地印地安人便要求镇上的大主教（他被印地安人看作是白人部落的首领）作出适当的赔偿。主教对此未予理睬。一个星期后，印弟安人将这两头牛杀死，并严格认真地将牛肉、牛皮分给了印地安小部落中的每一户人家。,按照印第安人对法律救济的
20、理解，这是一种完全正当的自助补偿。但按当地的私有财产法，牛是可以随处放养的，想保护耕地的业主必须围建足以起保护作用的篱笆。印地安人无权杀牛，只能对牛的主人提起诉讼。他们杀死牛并将之瓜分无疑是侵犯了神圣的私人财产权，扰乱了秩序，有失人格尊严。这种法律救济观念无疑属于以权利为本位的，以诉讼为中心的近代西方，不一定符合所有人的传统观念，但有对之产生了极大的影响。事实上，印第安部落自此以后就围起了栅栏，并开始学习通过诉讼解决与白人群体的纠纷。,1769年，达特茅斯学院和当时新罕布尔什尔州政府签订契约。契约规定，达特茅斯学院由自己设立的校董会管理办学，州政府不能以任何形式加以干涉。不过，契约是以州政府发
21、放特许证的方式来表达的。达特茅斯学院的办学基金，全部来自个人慈善捐献，属于私有性质。校董会的成立以及成员配置，极为尊重捐献者的意愿。,但是，时隔数年，也即1816年，由于州政府和当时的教会发生冲突，教会又与捐献者和校董会有着各种千丝万缕的联系，州政府便要求州立法机构以立法形式更改学院的名称，并要求将学院的管理权利，交给其他管理机构。州政府宣称，学院或者大学，终究要以服务社会为目的，终究要以社会管理为依托。州立法机构，随即颁布了赞同性质的相关立法。达特茅斯学院认为，州立法机构的立法，违反了美国联邦宪法保护契约自由的条款，属于违宪行为，并且，为了保护自己的权益，达特茅斯学院将“对政府的抗议”推入法
22、律诉讼程序。,历经3年，美国联邦最高法院作出判决，宣布新罕布什尔州立法机构的相关立法条款违宪，因而无效。最高法院指出，达特茅斯学院属于私有性质的法人组织，其办学基金的来源，与政府行为没有任何关联，基于这一事实，政府无权干涉学院的内部事务，这是其一；其二，美国尊重并且保护契约自由，州政府已经承认特许证的发布属于契约行为，既然如此，州政府就应履行契约的承诺；其三，在美国宪法面前以及在美国法律诉讼过程中，政府以及州立法机构，并不享有超越私有组织或私人的特别权利。判决结束，达特茅斯学院以及社会各界深感欣慰。,现代法：法律社会化时代,近代法律救济以私有财产权、契约自由权和法律面前人人平等为核心理念，体现
23、了自由资本主义时期的特定社会需要。当社会发展至今，在法律社会化浪潮的席卷下，昔日的私有财产神圣不可侵犯、契约绝对自由和抽象的法律面前人人平等原则都已发生了与时俱进的变化。,人们逐渐把强调的重定从个人利益的方面转到了社会利益的方面。显而易见，20世纪所有国家的法律都发生了这样的运动。这场运动的口号就是满足的人欲求，而且这场运动还把其他社会制度的终极目的（即以最少限度的摩擦和浪费而尽可能地满足人们的要求）视作法律的目的。1 1 美罗科斯庞德：法理学（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第441页。,法律社会化的发展趋势使得法律救济而向越来越多的社会大众。诚如棚濑 孝雄所言：“在当代
24、的大众化社会里，原本在很大程度上担负着纠纷解决功能的共同体趋于解体和以大众的政治参加为契机而发生的对司法功能的新要求等现象，带来了被称为权利救济要求的泛化或大众化的倾向。这样的现象和倾向超越了扩大司法受益者范围的层次，更重要的是影响了司法发挥功能的样式出现的根本变化。”1 1 日棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，第249页。 。,由于法律救济受众的扩大，关于救济本身也越来越需要法律化。对于“救济法”，日本学者谷口安平指出：“法规范的创造在所谓救济法领域是比较容易发生的现象，这个领域以实体法上一定的权利存在为前提，就如何救济对这个权利的侵害来发展既存的
25、法规。在这里产生的问题既可能是关于救济内容的规范，也可能是关于救济要件的规范。但这个领域最大的特征却在于既存的实体法和程序法之间的调整以及两种法规范的相互交错。”2 2 日谷口安平：程序正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第94页,世界法：法律全球化时代的趋同与统一,可以预见，未来的法律救济必将带有愈益厚重的世界主义色彩。对此，美国著名法学家伯尔曼有一段精彩的论述： 这一新的法律传统世界法传统正在形成，它是融会世界东西南北各色各样文化的不同法律传统而成的，因此将有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球数以百万计的人正投入到形形色色的跨国经济活动和社会交往中，他们之间有各
26、种合约上和其它法律上的关系，上述的世界法传统已见于这些关系中。一场赋予正在出现的世界法传统具体形貌的革命已经在进行。,两次世界大战和世界共产主义兴起是它动荡的第一时期。它第二时期的表征，则是国际共产主义没落和种族民族主义卷土重来，然而部分的旧潮流反复并没有妨碍世界经济和世界经济法体系的发展。现阶段的运动则致力创造一套世界法（world law），其内容已不限于经济法，而包含诸如世界环境法和世界人权法，这是这场革命第三时期的特征。1 1 美伯尔曼：展望新千年的世界法律，中译文载二十一世纪（香港）1999年第4期。,第三节 法律发展的具体路径,法律的废除与继承 法律的移植与创新 法律的稳定与变革,
27、法律废除,含义和范围 实例及教训 经验与反思,法律废除的含义:既指从总体上废止原有法律的阶级功能和整体效力,也指针对个别恶法的效力取消和终止.,法律废除的范围:1 执行阶级统治功能的法 2 明显违反正义和人权等法律根本价值的恶法 3 有违国际通则的不平等条约,法律废除的实例建国废除六法全书:整体性法律废除孙志刚案引发的法律废除:恶法废除尚存争议的法律废除:死刑废除问题,法律废除的教训与反思1 不能盲目以阶级性判断法律是否应当废除,应当区分法律的政治性内容和一般的社会管理规范2 应注重法律废除自身的合法性问题,建构哈特所谓的变法规则3 对存在争议的法律废除,须仔细考量各方面的情形,不能轻易定断,法律继承,含义及范围 实例和经验 方式与方法,罗马法继受运动带给我们的启发 中国法传统断裂留给我们的幽思,法律移植,概念与理论 典范与实证 误区与症结,法律创新,复兴旧法 移植他法 创生新法,法律稳定,法律稳定与法律的确定性,法律变革,法律变革与法律的不确定性,结语:在稳定与变革中漂移-中国法治理想国的均衡之梦,哈特论美国法学家的两个梦 卡多佐试图再做一个新的梦 中国法治未来需要均衡之梦,
