1、不良资产处置法律实务及案例分析 金杜律师事务所合伙人 程 珂 2011.5第2 页 目录 一、不良资产概述 二、不良资产处置概述 三、打包出售 四、资产证券化 五、金融机构重组中的不良资产处置 六、不良资产清收过程中的实务问题一、不良资产概述第4 页 1. 不 良 资产的定义 中国银行业监督管理委员会、财政部关于印发不良金融资产处置尽职指引的通知（银监发号）将“不良资产”定义为：“银行业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购买或其他方式取得的不良信贷资产和非信贷资产，如不良债权、股权和实物类资产等。”第5 页 2. 不 良 资产分类 商业银行的不良资产，主要指不良贷款以及非信贷不良资产。
2、 不良贷款分类 目前现行有效的商业银行贷款分类规定是中国银监会年月日颁布实施的贷款风险分类指引，该指引适用于各类商业银行、农村合作银行、村镇银行、贷款公司和农村信用社。 非信贷资产的风险分类 农村合作金融机构中国银监会颁布的农村合作金融机构非信贷资产风险分类指引，分为正常、关注、次级、可疑、损失五类。 商业银行适用的非信贷资产风险分类指引还没有出台。中国银监会商业银行不良资产监测和考核暂行办法第条规定：“非信贷不良资产分类标准另行制定，制定前可参照贷款五级分类标准掌握。”第6 页 3. 商 业 银行不良资产的监管要求 银监会对商业银行的风险监管指标要求 不良资产率不良资产与资产总额之比，不应高
3、于； 不良贷款率不良贷款与贷款总额之比，不应高于； 资产损失准备充足率信用风险资产实际计提准备与应提准备之比，不应低于； 贷款损失准备充足率贷款实际计提准备与应提准备之比，不应低于。 银监会商业银行风险监管核心指标（试行）第条、第条二、不良资产处置概述第8 页 1. 不 良 资产处置的定义 “对不良金融资产开展的资产处置前期调查、资产处置方式选择、资产定价、资产处置方案制订、审核审批和执行等各项活动。” 中国银行业监督管理委员会、财政部关于印发不良金融资产处置尽职指引的通知（银监发号）第9 页 2. 不 良 资产处置的分类 处置主体： 国有银行 股份制银行 城市商业银行 农村合作金融机构等 参
4、与主体： 金融资产管理公司 外资 地方政府 国有单位 民营投资者等第10页 2. 不 良 资产处置的分类 （续） 处置结构 直接处置：如清收、出售等 非直接处置：如信托、资产证券化等 组合与否 单项资产处置 整体打包处置第11页 2. 不 良 资产处置的分类 （续） 特殊目的 满足风险监管指标的要求； 金融机构重组中的处置：满足重组方的特殊目的。 处置程序 公开程序：拍卖、招投标、公开竞争性报价； 非公开程序：协议转让、政策性定向处置。第12页 3. 几 种 重要的处置方式 打包出售 资产证券化 金融机构重组过程中的不良资产处置 单项清收三、打包出售第14页 1. 2001 年华融项目交易程序
5、及审批过程 聘请财务顾问及律师 筛选拟出售的资产 对筛选后的资产进行内部尽职调查 建立资产档案室第15页 1. 2001 年华融项目交易程序及审批过程 （续） 路演 对初选的投资人发邀请函 对交付“入门费” 的投资人开放档案室 对投资人有限的尽职调查（法律、财务） 律师制作交易合同第16页 1. 2001 年华融项目交易程序及审批过程 （续） 征询投资人对交易文件的意见 投标 开标 与中标的投资人谈判 签署交易文件第17页 1. 2001 年华融项目交易程序及审批过程 （续） 报批交易文件 成立合作公司 资产交割的投资人尽职调查 资产交割 处置资产第18页 2. 关 于 受让主体资格 我们倾向
6、于认为，银行业金融机构向金融机构以外的主体出售不良资产（包括不良贷款）并不违反法律法规的规定，但就具体个案建议事先与主管部门沟通。 特别是，在农村信用合作社改制设立农村商业银行的过程中，认购农村商业银行股份的投资者同时购买农村信用合作社不良资产几乎成为一种惯例性的做法，而这些投资者中非金融机构占大多数，并且自然人亦占相当比例。第19页 3. 向 外 国投资者资出售不良资产后应履行备案登记 2005 年1 月1 日之后，金融资产管理公司利用外资处置不良债权，向外国投资者出售或转让不良资产，外国投资者受让债权之后，使得不良资产中含有的原国内性质的担保具有了对外担保的性质； 此种情况下，外资受让方应
7、当依照国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知的规定，注明担保具体情况，经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记； 外国投资者办理不良资产转让备案登记时，向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况，未列明的，视为担保未予登记。 最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知四、资产证券化第21页 1. 定义 “银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动” 中国人民
8、银行、中国银监会2005 年4 月20日颁布的信贷资产证券化试点管理办法第2 条第22页 2. 主体 资产证券化的交易结构中涉及的主体主要包括以下几方：发起机构、信托受托机构、信用增级机构、贷款服务机构、资金保管机构和证券投资机构。第23页 3. 银 行 业金融机构从事资产证券化应具备的条件 银行业金融机构作为发起机构通过设立特定目的信托转让信贷资产，应当具备的条件： 具有良好的社会信誉和经营业绩，最近三年内没有重大违法、违规行为 具有良好的公司治理、风险管理体系和内部控制； 对开办信贷资产证券化业务具有合理的目标定位和明确的战略规划，并且符合其总体经营目标和发展战略； 具有适当的特定目的信托
9、受托机构选任标准和程序； 具有开办信贷资产证券化业务所需要的专业人员、业务处理系统、会计核算系统、管理信息系统以及风险管理和内部控制制度； 最近三年内没有从事信贷资产证券化业务的不良记录； 银监会规定的其他审慎性条件。 中国银监会2005 年11 月7 日颁布的金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法第7 条第24页 4. 典 型 案例介绍-A 国有银行资产证券化及整体打包处置项目 事实情况 2008 年1 月，A国有银行与Z 信托公司签署资产证券化信托合同，A 行将自身拥有基准日账面金额约人民币95 亿的金融不良资产信托予Z 信托公司。 Z 信托公司依托该等资产形成的资产池设立特殊目的信托，据
10、此向X资产管理公司发行次级资产支持证券，并向银行间市场投资者发行优先级资产支持证券。 Z 信托公司再委托A银行作为资产服务商, 提供信托资产池的维护、日常管理及处置回收等服务。X资产管理公司为A银行提供资产管理顾问服务。 2009 年7 月，基于Z 信托公司和A银行的明确授权和委托，A银行广东省分行代表Z 信托公司将上述资产池内位于广东地区的全部债权资产整体公开竞价打包出售给X资产管理公司广州办。第25页 以 处 置 收 入 兑 付 发行 优先 级资 产支 持证 券 发行次级资 产支持证券 提供资产 管理顾问 服务 4. 典 型 案例介绍-A 国有银行资产证券化及整体打包处置项目 （续） A
11、银行 Z 信托公司 银行间市场投资人 X 资产管理公司 信托资产池；转付处置收入 支付信托对价；委托管理、处置 购买 证券 以 处 置 收 入 兑 付 购 买 证 券 信托资产池；转付处置收入 支付信托对价；委托管理、处置第26页 4. 典 型 案例介绍-A 国有银行资产证券化及整体打包处置项目 （续） 法律文件 资产证券化信托处置阶段 资产证券化信托信托合同（A行与Z 信托）； 资产证券化信托服务合同（A行与Z 信托）； 资产证券化信托资金保管合同（Z 信托与B银行）。 信托资产整体打包处置阶段 竞价转让邀请函； 致投资者的竞价转让通知、投资者备忘录； Z 信托、A行授权广东省分行处置的授权
12、委托书； 资产转让合同（A行与某资产管理公司广州办）； 交割确认书。五、金融机构重组中的不良资产处置第28页 1. 需 要 重组的银行业金融机构在不良资产问题上的突出表现 根据我们的经验，需要进行重组的商业银行和农村合作金融机构大多在不良资产上存在较为突出的问题，主要表现为：不良资产率和不良贷款率超标，没有依法计提损失准备或者损失准备计提不足。第29页 2. 处置结 果 法律关系上：不良资产所有权移转； 财务会计上：财报中不良资产余额减少，不良资产率、不良贷款率下降。第30页 3. 处 置 方式选择 处置结构：直接转让或非直接转让（如设置信托等）。 参与方：国有、民营、外资、政府均有可能第31
13、页 3. 处 置 方式选择 （续） 是否组合：通常是整体打包处置 对财务指标的影响 商业银行重组过程中，需综合考虑不良资产处置对商业银行财务指标的影响、如何利用投资者资金等因素，选择符合实际情况的不良资产处置方式。 商业性重组，受让的价格是以不良资产评估价值为依据的，因此金融机构不良资产减少，但同时形成了亏损。 政府主导的重组，受让方往往与金融机构有某种特殊关系，例如受让方是认购商业银行股份的投资者，或者是地方政府指定受让不良资产的平台公司，受让的价格往往是不良资产的账面原值，避免形成亏损。第32页 4. 典 型 案例介绍-G 农村信用联社重组改制不良资产处置项目 G 联社为改制为农村商业银行
14、，需要向投资者增资，并整体处置一批不良资产。交易步骤如下： 第一步：投资者认购G 联社增发的股份，除认购价款外，再另行出资按照账面价值购买G 联社的不良资产； 第二步：投资者委托改制后的G 农商行对购买的不良资产实施清收； 第三步：G 农商行实施清收后，将处置所得返还给投资者； 第四步：投资者再将处置所得款项无偿赠送给G 农商行。第33页 5. 关 于 重组改制项目中的处置资金 银行业金融机构重组改制项目中，往往由投资者出资帮助银行处置不良资产。 投资者的资金必须分为两部分支付，一部分资金直接支付至银行（验资账户），作为银行的注册资本和资本公积，另一部分资金作为处置不良资产的资金。 可能存在的
15、问题 资金性质如何认定 财务处理问题 资金结汇问题六. 不良资产清收过程中的实务问题第35页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （1 ）国家机关提供担保的无效情形 国家机关不得成为保证人 担保法第八条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 国家机关违反法律规定提供的担保无效 担保法司法解释第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。第36页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） （2 ）公益目的单位提供担保的无效
16、情形 公益目的单位不得成为保证人 担保法第九条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 公益目的单位违反法律规定提供的担保无效 担保法司法解释第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。第37页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） 例外情形 担保法司法解释第五十三条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 适用要求： 被
17、担保债务为自身债务 抵押财产为非公益目的财产 仅适用于抵押第38页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） （3 ）企业法人分支机构、职能部门提供保证的无效情形 企业法人分支机构、职能部门不能成为保证人 担保法第十条第一款规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 例外情形 担保法第十条第二款规定：企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第39页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） 企业法人分支机构保证无效的法律后果 担保法第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部
18、分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 担保法司法解释第十七条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的
19、规定处理。第40页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） 企业职能部门保证无效的法律后果 担保法司法解释第十八条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。第41页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） （4 ）担保无效后的责任分担 担保法第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保 合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人
20、、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 担保法司法解释第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第42页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） （5 ）案例评析 法律点：承诺函的认定及国家机关提供担保的效力 案由：借款担保合同纠纷 原告（上诉人）： A银行
21、 被告（被上诉人）： B市政府 审理法院：广东省高级人民法院第43页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） 基本事实： 1997 年12月23日，B市政府向C 银行香港分行出具承诺函，同意D 公司向C 银行香港分行申请信用证透支及信用证押汇方式项下贷款，承诺在D 公司拖欠贷款本息时负责解决以使 C 银行香港分行不受经济损失。此后，C 银行香港分行在信用额度内向D 公司发放了贷款。 因D 公司未按时还款，C 银行香港分行向香港高等法院对D 公司提起诉讼。香港高等法院于2001 年9 月21 日作出判决，对主债权予以确认。此后C 银行香港分行并入A银行。A银行随后分别于2003年1 月
22、15日、2004 年12月19 日向B市政府发出律师函要求其清还D 公司拖欠的本息，并于2006年11 月29日向B市政府提起诉讼要求其对D 公司的债务予以承担。第44页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） 争议焦点： 承诺函的性质 国家机关提供担保的法律效力 A银行向B市政府主张权利是否超过了法定诉讼时效第45页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） 法院认定： 承诺函符合担保法第六条对保证的定义。根据担保法司法解释第二十二条第一款规定，B市政府出具承诺函后，C 银行接受且未提出异议，因此B市政府与C 银行之间的保证合同成立。 B市政府作为国家机关为D 公司的债务提
23、供担保，违反了担保法第八条“国家机关不得为保证人”的规定，因此保证合同无效。因C 银行与B市政府在法律有禁止性规定的情况下仍设立保证合同关系，故双方对保证合同无效均有过错。根据担保法司法解释第七条 规定，B市政府承担的民事赔偿责任不应超过D 公司不能清偿部分的二分之一。第46页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） 因B市政府承担无效担保的赔偿责任，故不适用保证期间有关规定，根据民法通则关于诉讼时效的规定，A银行应当自D 公司主债务履行期届满之日起两年内向保证人B市政府主张权利。本案主债务并未约定履行期限，A银行对主债务人D 公司提起诉讼的时间应认定为主债务履行期届满之日，其后A银
24、行向B市政府发律师函主张权利的行为构成诉讼时效中断，因此本案未超过法定诉讼时效期间。第47页 1. 几 类 特殊主体提供担保的无效情形 （续） 法院判决： B市政府对D 公司拖欠的债务本息承担不超过三分之一的赔偿责任。 评析： 国家机关提供担保在不良资产清收实践中面临的主要问题： 承诺函是否构成担保的认定 国家机关提供担保的效力认定第48页 2. 公 司 对外提供担保的问题 （1 ）公司对外提供担保的情形 公司为他人提供担保 公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额
25、有限额规定的，不得超过规定的限额。 适用要求： 依照公司章程规定 董事会或股东会、股东大会决议 公司章程对担保额的限额规定第49页 2. 公 司 对外提供担保的问题 （续） 公司为股东或实际控制人提供担保 公司法第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 公司法第十六条第三款规定：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 适用要求： 股东会或股东大会决议 回避表决 出席会议的其他股东所持表决权过半数第50页 2. 公 司 对外提供担保的问题 （续） 上市公
26、司担保总金额的限制 公司法第一百二十二条规定：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 适用要求： 主体：上市公司 期限：一年内 担保金额：超过公司资产总额百分之三十 程序：股东大会决议 表决：经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过第51页 2. 公 司 对外提供担保的问题 （续） （2 ）案例评析 法律点：公司为他人提供担保须取得内部决议文件 案由：借款合同纠纷 上诉人（原审被告）：A公司 被上诉人（原审原告）： B银行 被上诉人（原审被告）：C 公司。 被上诉人（原审被告）：自
27、然人D 。 审理法院：上海市第二中级人民法院第52页 2. 公 司 对外提供担保的问题 （续） 基本事实： 2006 年4 月21 日，C 公司与B银行签订借款合同，C 公司向B银行借款人民币200 万元。当日，B银行与A公司签订保证合同，该合同由A公司盖公章及其法定代表人签字，约定由A公司为上述借款承担连带保证责任。同日，自然人D 向B银行出具个人保证担保函，以全部个人家庭财产和收入为上述借款承担连带保证责任。合同签订后，B银行按约发放了200 万元贷款。但C 公司到期并未归还该笔借款及利息，A公司和自然人D 也未按约履行保证义务。B银行诉诸原审法院，要求C 公司归还借款、支付利息，要求A公
28、司和自然人D 对于C 公司的上述债务承担连带清偿责任，并提交了一份A公司股东同意A公司为C 公司向B银行借款提供担保的股东会决议。A公司认为，该股东会决议不真实，股东签章与实际不一致，法定代表人签名不真实，不应承担连带清偿责任。第53页 2. 公 司 对外提供担保的问题 （续） 争议焦点： A公司提供担保时是否已取得股东会决议，是否应对C 公司的还款承担连带保证责任。第54页 2. 公 司 对外提供担保的问题 （续） 法院认定： 根据公司法第十六条第一款的规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。B银行与A公司签订的保证合同由A公司盖
29、章及法定代表人签名，签订保证合同时B银行亦获得A公司相关股东会决议，已从形式上满足了公司法的前述规定。在B银行已尽善意审查义务的情况下，股东签字或盖章实质上是否真实已不具有对抗B银行作为担保债权人的效力，据此，二审法院认定B银行与A公司签订的保证合同有效，A公司应当对C 公司的借款承担连带保证责任。第55页 2. 公 司 对外提供担保的问题 （续） 法院判决： C 公司归还B银行借款本金； C 公司偿付B银行借款利息； A公司、自然人D 对上述一、二项承担连带清偿责任； A公司和自然人D 承担担保责任后有权向债务人追偿。 评析 债权人对担保人内部决议文件的审查； 审查的要求：形式审查。第56页
30、 3. 因 担 保物违反法律规定而导致担保合同无效 （1 ）担保法就抵押物范围的消极规定 根据担保法第三十七条规定，下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）依法不得抵押的其他财产。第57页 3. 因 担 保物违反法律规定而导致担保合同无效 （续） 第三十四条第五项规定，(五)抵押人依法承包并
31、经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； 第三十六条第三款规定，乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。第58页 3. 因 担 保物违反法律规定而导致担保合同无效 （续） （2 ）案例评析 法律点：因抵押物违反法律规定而导致担保合同无效 案由：借款合同纠纷 申请再审人（原审原告）： B银行 被申请再审人（原审被告）： A公司 被申请再审人（原审被告）： ：C 公司。 审理法院：佛山市中级人民法院第59页 3. 因 担 保物违反法律规定而导致担保合同无效 （续） 基本事实： 1996 年12月16日，
32、A公司与B银行签订贷款合同，A公司向B银行借款人民币700 万元。同日，B银行与C 公司签订抵押合同，用土地使用权对上述贷款提供抵押担保，担保金额以人民币700 万元为限，该土地的性质为集体土地使用权，但办理了抵押登记。 一审判决认定，C 公司自愿提供其土地使用权为其与B银行的700 万元贷款提供担保，并办理了抵押登记，合法有效。B银行对C 公司土地使用权在人民币700 万元范围内享有优先受偿权。 在一审判决执行阶段，因现C 公司提供的土地使用权为集体土地使用权，B银行无法执行。因此，B银行就该案提起再审。第60页 3. 因 担 保物违反法律规定而导致担保合同无效 （续） 争议焦点： 对于已经
33、办理抵押登记的集体土地使用权，该抵押登记是否有效； B银行和C 公司是否存在过错。 对此，双方主张如下： B 银行主张： C 公司明知其提供担保的土地使用权为集体土地，仍为B银行提供抵押担保，且抵押登记手续也为C 公司办理。B银行直到执行一审判决时才发现C 公司提供的抵押物为集体土地。C 公司违背诚实信用原则，应对B银行的损失承担赔偿责任。 C 公司主张： C 公司提供担保时并不清楚法律法规关于集体所有制土地使用权不能抵押的规定。B银行作为专业一方，对此没有提出异议。C 公司按照国土局办理土地抵押登记的程序规定，向国土局提交了土地使用权证等相关资料，这些资料都是真实的。办理抵押手续时，并非C
34、公司单方同意，必需得到B银行的同意，因此，是B银行的工作失误导致抵押合同无效。第61页 3. 因 担 保物违反法律规定而导致担保合同无效 （续） 法院认定： C 公司与B银行签订抵押合同中抵押的土地属于集体土地。依照中华人民共和国担保法第三十七条第一款第（二）项规定，集体所有的土地使用权依法不得抵押。据此，B与C 订立的上述抵押合同无效。 在合同签订中，抵押人C 公司明知其提供用于担保的土地使用权为集体土地性质，仍为债权人发放的贷款提供抵押担保，对抵押合同无效给债权人造成的损失应当承担赔偿责任；抵押权人B银行在办理抵押贷款过程中负有对抵押物进行审查的义务，但其未尽到足够的注意义务致使抵押物不适
35、格，故其对合同无效也负有责任。因此，抵押权人与抵押人均有过错。第62页 3. 因 担 保物违反法律规定而导致担保合同无效 （续） 法院判决： 抵押人C 公司应当对其担保的700 万元金额，在其抵押物之范围内对A公司上述700万元债务不能清偿部分向B银行承担二分之一的赔偿责任。第63页 3. 因 担 保物违反法律规定而导致担保合同无效 （续） 评析： 集体土地的土地使用权不能作为抵押物； 国土局为抵押物办理抵押登记对法院认定抵押合同效力的影响； 银行对抵押物的审核义务与担保合同无效的过错责任。第64页 4. 物 权法对机器设备抵押合同效力的影响 （1 ）担保法和物权法对机器设备抵押的规定 担保法
36、第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 担保法第四十二条规定，“办理抵押物登记的部门如下：(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。” 物权法第一百八十一条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 物权法第一百八十九条规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部
37、门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第65页 4. 物 权法对机器设备抵押合同效力的影响 （续） （2 ）案例评析 法律点：机器设备抵押登记的效力 案由：担保借款合同纠纷 原告： A银行 被告： B公司 审理法院：广州市天河区人民法院第66页 4. 物 权法对机器设备抵押合同效力的影响 （续） 基本事实： A银行与B公司于2008年7 月1 日签订抵押借款合同，B公司向A银行借款人民币500万元，B公司以其机器设备向A银行提供担保。 2008 年8 月1 日，A银行与B公司就前述抵押借款合同办理抵押登记，但A银行发现，B公司已经于2008 年6 月将前述机器
38、设备抵押给D 公司，并办理了抵押登记。其后，因B公司未能按期还款，A银行对B公司提起诉讼。第67页 4. 物 权法对机器设备抵押合同效力的影响 （续） 争议焦点： 在物权法生效后，机器设备抵押登记对抵押合同效力的影响。 法院判决： A银行对B公司提供的抵押物享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人。第68页 4. 物 权法对机器设备抵押合同效力的影响 （续） 评析： 物权法就机器设备抵押合同的生效条件规定的变更； 在对机器设备的抵押物进行财产保全时，要对实物和机器设备的登记均进行查封。但部分地区的工商局不接收法院查封的协助执行通知书，其认为物权法颁布后，机器设备在工商局的登记仅具有备案性质，而不具
39、有登记的性质。在该种情况下，稳妥起见，我们一般要求法院与工商局沟通，要求其签收协助执行通知书。第69页 5. 影 响 抵押权人受偿的因素 （1 ）根据法律规定，抵押权人享有优先受偿权，但在司法实践中，抵押权人 债权的受偿情况受多种因素的影响 物权法第一百七十条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” 但是，在司法实践中，抵押权人是否能够得到受偿以及其受偿的比例还受到多方面因素的影响，如先于抵押权人的第一顺位查封人、数量众多的小债权人等。 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第九十
40、一条规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”第70页 5. 影 响 抵押权人受偿的因素 （续） （2 ）案例评析 法律点：影响抵押权人债权受偿的因素 案由：担保借款合同纠纷 原告（申请执行人）： A银行 被告（被申请执行人）： B公司第71页 5. 影 响 抵押权人受偿的因素 （续） 基本事实： 2007 年，甲城市的A银行与乙城市的B公司签订抵押借款合同，B公司以其位于乙城市的土地进行担保并办理了抵押登记。 后因B公司未按期还款，A银行根据合同约定
41、，于甲城市对B公司提起诉讼并获得胜诉判决，根据该判决，A银行对前述土地享有优先受偿权。A银行就前述判决向甲城市的法院申请强制执行，并要求查封前述土地。但是，A银行在查封时发现，前述土地已经被多个法院在不同案件在先查封，并且，查封人数量众多。第72页 5. 影 响 抵押权人受偿的因素 （续） 争议焦点： 查封顺序对抵押权人债权受偿的影响 小债权人的数量对抵押权人债权受偿的影响第73页 5. 影 响 抵押权人受偿的因素 （续） 评析： 尽管A银行对涉案土地在实体上享有优先受偿权，但是在司法实践中，A银行的优先受偿权可能需要向在先查封的债权人让度部分利益，才能在程序上推动第一顺位查封人启动抵押物的处
42、置程序； 在司法实践中，由于涉及的小债权人数量众多，法院可能会要求享有优先受偿权的抵押权人向小债权人让度部分利益，以维护社会的稳定。第74页 金杜于1993 年初在北京成立，是司法部和北京市司法局最早批准设立的合伙制律师事务所之一。经过十余年的发展，金杜已经成为主要律师业务中居领先地位的国内规模最大的综合性律师事务所。金杜总部位于北京，在上海、深圳、广州、成都、重庆、西安、杭州、天津、苏州、青岛、香港、东京、硅谷设有分支机构。 金杜现有人员1400 多名，其中合伙人190 余名。金杜律师均在国内外著名学府受过正规、严格的法律教育，大多数律师具有硕士以上学位。 金杜律师杰出的业务能力体现在全方位
43、的法律服务上。无论是在金杜传统优势领域，如银行融资、外商投资、公司事务、国际贸易、争议解决以及证券业务中，还是在新兴的业务领域，如不良资产处置、知识产权保护、劳动法、破产、金融衍生产品、资产证券化、风险投资和杠杆收购业务中，金杜律师一直处于法律服务的最前沿。 金杜与国内外商业界、金融界及中国的司法部门、相关政府主管部门及国内外律师界有着良好的业务合作关系和交往联络，并同美国、英国、加拿大、法国、日本、德国、澳大利亚、新西兰、新加坡及其它东南亚国家、香港、台湾等国家和地区知名的律师事务所建立了稳定的业务合作关系。金杜的客户可以在世界范围内通过这种联系迅速获得第一流的国际化、专业化的法律服务。谢谢！ 程珂13501562677
