法律职业伦理教案.doc

1、法律职业伦理教案导论：法律职业伦理的困境及价值回归一、法律职业伦理问题的缘起继 2004 年伴随一系列“律师参与腐败案” 、 “刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后，2008 年、 2009 年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案” ，如“黄松有案” 、 “郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案” 、 “彭宇案” 、“许霆案” 、 “赵作海” 、 “呼格案” 、 “聂树斌案”等案件引发了人们对法学教育的讨论和反思。由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失。我国法律职业伦理缘何衰落？1) 经

2、济原因：无法抵制利益的诱惑2) 制度原因：对法官、律师的管理体制使其缺乏自主性3) 文化原因：缺乏对法的尊崇以及职业自信心二、现代法律职业伦理的特点：非道德化（一）现代道德的新诉求：道德生活永远充满不确定，现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德，而追求一种有明确标准或者行动指南的“非道德”的伦理生活。李学尧：非道德性：现代法律职业伦理的困境 ， 中国法学2010 年第 1 期。道德或者伦理的法律化：以行为为导向：完全以行动作为道德评价的对象，即以行为为基础(actbased) ，忽视行动者的个人品格。道德评价的基本关注从“应该成为一个什么样的人”这个问题转向“应该践履什么样的行动”这个问题。以

3、规则为基础：只有一条规则才能排除另一条规则的适用，只有一个道德义务才能免除另一个道德义务，道德规则成了伦理生活的核心。（二）法律职业伦理：由道德向职责的转化对于法律职业伦理来说，它最主要的特征就是依据程序角色分工，对行事者以规则为手段，以责任（或者义务）为核心所进行的建构主义努力。这从近年来对法官、检察官、律师等法律职业道德规则的建设上可以看。中华人民共和国法官职业道德基本准则（2001 年 10 月 18 日）检察官职业道德基本准则（试行） （2009 年 9 月 3 日）最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定（2004年 3 月 19 日）律师执业行为规范（试

4、行） （2004 年 3 月 20 日）公证员职业道德基本准则（2002 年 3 月 1 日）*法律职业道德的规则可见于法官法、检察法、律师法等法律中。（三）法律职业道德的困境：非道德的价值空洞渐行渐远的法律道德：非道德性剥离了法律人的道德负担，使得法律职业伦理逐渐成为一门缺乏大众情感和道德评价的职业管理规范。正义精神的迷失：法律的异化克罗曼使用律师的政治家理想来表述律师的职业美德 在原则与应用之间保持平衡的一中审慎感。而现代律师促进社会正义的发展虽然也被写进律师的职业道德，但却忠于当事人的职业规范使其很难保持中立性，并且也需要承担公共利益的社会义务。对于法官，已经退化为冷漠的中立者，他们只服

5、从于形式的法律，日积月累的审判活动使已丧失了解当事人疾苦以及改革法律的热情。法律职业自主性的丧失律师独立人格的丧失，无法独立于当事人。枪手理论与隐身人：职业伦理成为谋取特权的遮羞布比如对于律师费用各国一般规定一个下限，以防止律师们的恶性竞争，维持律师整体行业的高收入。法律职业共同体的生存危机：司法公信力的下降，法律权威的丧失。法律职业通过为公众承担维护正义的共同体伦理承诺及其实践，获得了可以一定程度上无视大众道德的职业特权：在当代，这种承诺和实践却因非道德化的职业伦理而被有意无意地遗忘。换言之，民众对非道德化的职业伦理反应如此激烈，主要由法律职业对于人类生活的重要性所决定的。三、价值内化的法律

6、职业道德的回归从长远看，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。美本杰明卡多佐：司法过程的性质 ，苏力译，商务印书馆 2003 版，第6 页。（一）关注人性法律是人们的生活方式，因此它必须与人们的普遍情感需求结合在一起。虽然这种普遍良知探究起来显得比较模糊，但它始终存在于整个生活共同体的人们的观念中，这就是所谓的道德良知。正是这种道德良知，成为法官判案的理论依据，成为法律赖以存在的终极根基，正如一位法学家所言：“法律是公正和善良之树” 。庞德沿用霍布斯的话说：“法律不是逻辑，而是经验。 ”其中的经验的指向就是法官在审理案件过程中获得的对案件的公正感。（二）追求正义追求正义的过程也是对法

7、律的捍卫的过程，同时也是提升法律职业社会地位的运动。权利如果缺乏争取的活动，就不会有实效性的权利的存在，只有通过权利者不断的斗争，才能确保法的支配和人格尊重得以实现。耶林：为权利而斗争 （三）忠于法律信仰法律如同信仰宗教一样。（四）珍视荣誉德国自上世纪 60 年代以来几乎没有法官犯案。英国全国有 250 名法官，犯案者极其罕见。美国自立国 200 年以来只有 40 名法官犯案。在日本，上世纪初，日本立法和行政部门都曾发生过许多受贿丑闻，但法官渎职的记录一件也没有。我是英国这五十年中最公正的法官。但在这 200 年中，它（指对自己的判决）是最公正的判决。 培根四、我国现有的法律职业伦理规范中华人

8、民共和国法官法 （2001-06-30 ）中华人民共和国法官职业道德基本准则 （2010-12-06 ）中华人民共和国检察官法 （ 2001-06-30 ）中华人民共和国检察官职业道德基本准则 （ 2009-09-03）中华人民共和国律师法 （ 2012-10-26 ）律师执业行为规范 （ 2011-11-09 ） 中华人民共和国公证法 （ 2005-08-28 ） 公证员职业道德基本准则 （ 2011-01-06 ）第一章 法律职业伦理的基本规范 正义：法律伦理的最高规范 独立：法律伦理的手段规范 平等：法律伦理的形式规范 审慎：法律伦理的态度规范 礼仪：法律伦理的表征规范 清廉：法律伦理的

9、内在规范第一节 正义规范一、正义是法律的应有之义正义有着一张普洛透司的脸（a Protean face） ，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。 博登海默：法理学法律哲学与法律方法1.平等即正义？柏拉图：正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情。亚里士多德：正义寓于某种平等之中。从正义这一概念的分配含义来看，要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。美社会学家莱斯特沃德：正义存在于社会对那些原来就不平等的社会条件所强行施予的一

10、种人为的平等之中，应采纳一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。马克思、恩格斯：实现资源与经济地位平等化的更为广泛的规划，反对当时收入水平上所存在的悬殊差别，并主张用生产资料公有制来纠正经济上的不平等的手段。2.自由即正义？斯宾塞：同正义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由。每个个人都有权利享有任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护自己的权利、获得财产、从事一项他本人所选择的事业或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达他的思想和宗教情感。康德：自由是属于每一个人的唯一原始的和自然的权利，正义是一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另

11、一个人的意志结合起来。自由与平等之前会发生冲突，自由的扩大并不一定会增进人与人之间的平等。一种把不干涉私人活动确定为政府政策的主要原则的社会制度，很可能会产生一种高度不平等的社会形态，而仅仅强调平等，又会可能扼杀增进美德的激励因素。罗尔斯：每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利。社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利，并使他们所依系的地位与职务向所有的人都开放。3.安全即正义吗？霍布斯：主权者所应关注的基本自然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平，在和平遭受危险的任何时候组织防御。保护生命、财产和契约的安全，构成了法律有序化

12、的最为重要的任务，自由和平等则应当服从于这一崇高的政治活动的目标。边沁：也认为通过法律的社会控制的主要而且的确是首要的目的。二、追求正义是法律的职业理想1、忠于法律、维护公民的基本权利是法律人的职责。社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上是可以进行理性讨论和公正思考的。1) 以法律为依据，根据经验性判断来解决纠纷。2) 疑难问题的解决取决于审慎的价值判断。3) 实现公民权利保护的裁判艺术。4) 为法律而斗争。2、促进社会福利、实现分配正义是法律人的政治理想正义是社会制度的第一美德、一如真理是知识的第一美德一样。第二节 独立规范一、司法独立的意义 分立与制衡。 法律至上与权力至上。 司法独立是司

13、法发挥作用前提保证。二、权力对司法独立的干预 法官的职位保障 裁判依据三、民意干涉了司法独立了吗？通过崔英杰、佘祥林、许霆等案件来说明，民意并非干涉司法。法官受理性的支配，真正的法官是坚定的理性主义者。罗斯科庞德上帝不让这样做！我们决不考虑政治后果；无论它们可能有多么可怕。如果某种后果是叛乱，那么我们不得不说：实现公正，即使天塌下来。 丹宁勋爵贺卫方：司法应与权力和民意保持距离民意间接参与司法： 通过立法体现民意（提案和听证） 通过社会舆论监督司法（新闻和网络）民意直接参与司法 陪审制 公益诉讼在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的与其说是“民间舆论对程序正义” ，毋宁说是“任意裁量对程序正

14、义”的构图。 季卫东第三节 平等规范一、平等的内涵公平地对待一切当事人的权利和义务。形式上的平等：指法律的普遍拘束性，即所谓的法律面前人人平等。实质上的平等：同等情况同等对待，不同情况不同对待。平等的观念曾被资产阶级用来反抗封建统治的工具。我们认为这是不言而喻的真理，一切人生来都是平等的。托杰弗逊 平等实现的困难性： 所有人都应该是兄弟，这只是那些没有兄弟的人们的幻想。 （夏尔尚肖那） 只要世界上还存在一部分人不得不不服从另一部分人的现象，平等就无从谈起。（威吉尔伯特） 想获得平等竟如此困难，原因在于：我们只想与上帝共享它。 （享利贝克） 平等或许是一种权利，但却没有任何力量使它变为现实。 （

15、巴尔扎克） 人生来就是不平等的，所以试图平等待人纯属徒劳之举。 （詹安弗劳德）二、平等是法律的基本要求在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。除了依据公共利益而出现的社会差别外，其他社会差别，一概不能成立。 （法国人权宣言 1789）凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。 （美国宪法第十四修正案）世界人权宣言（1948）第一条 人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并

16、应以兄弟关系的精神相对待。 第二条 人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别,无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。第七条 法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。我国宪法第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。 中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家

17、尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。 第三十四条 中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。三、平等规则的案例白人歧视案 REGENTS OF UNIV. OF CALIFORNIA V. BAKKE1、什么是歧视？只有多数人对少数人的歧视吗？2、什么情况下可以进行区别对待？弗吉尼亚军事研究院拒收女生案 United States v. Virginia（1996 ）有关男女平等的教育入学政策我国的现状民族问题、教育问题

18、、就业问题中的不平等分析1.平等保护是一个动态的、不断变化的概念。2.区别对待时、特别是与先例区别对待时必须说明理由。3.这种理由不得是所谓的公共利益、男女有别等概念化的理由。4.只有存在一个压倒一切的公共利益，区分对待才是正当，否则构成歧视。第四节 审慎规范一、审慎的含义“一名作为其他人楷模的杰出法律人不单纯是一个成功的技术人员，而且还是一名审慎的或具有实践智慧的人。 ”这被安索尼T克罗曼称为法律人的政治家理想。安索尼 T.克罗曼迷失的律师法律人的价值因审慎地寻求一种中庸之道和在原则与先例之前保持一种明智地平衡而著名的鉴定。在所有这些情况下，是判断力，而不是专门知识，而且，就是这种判断能力使

19、政治家法官的这种理想价值最大化。如果说素质优良的法律人在政治社会领域还发挥作用的话，那么不是因为他们专门的法律技术知识，而是因为他们所受的训练和积累的经验培养了法律人政治家理想的审慎美德。二、审慎规范的案例：生育权的利益衡量审慎就是在各种利益之间进行平衡，并通过法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法对这种选择方案进行说理。朱利耶离婚夫妻冷冻胚胎归属案（Junior L. Davis v. Mary S. Davis, 1992）争议点：谁拥有“监护”七个“冷冻胚胎”的权利？初审法院认为，在受精的那一刻起，胚胎就变成了“人类” ，所以把“监护权”授予了玛丽，准许她“通过植入体内的形式把这些孩子带

20、走。 ”上诉法院推翻了该判决，认为朱利耶“有权利拒绝生育孩子，拒绝怀孕发生，这是符合宪法的，还认为这里不存在无法抗拒的国家利益，这些胚胎属于双方共享。 ”玛丽对上诉法院判决的合宪性提出质疑，于是提交到田纳西州最高法院复审，州最高法院维持了上诉法院的判决。虽然州最高法院没有推翻上诉法院的判决，但在法律适用的分析方面却不赞成上诉法院的说理，因为它没有给初审法院一个明确的指导。、胚胎的属性：人抑或财产，关于国家利益与个人利益的分析一种认为前胚胎一时受精就应该视为人，享有人的一切权利。如果这种观点成立，那么就存在着一个压倒一切的国家利益的存在。法律有责任使被移植受孕，在移植前禁止有任何伤害前胚胎的行为

21、，甚至科学研究。另一种观点认为前胚胎虽然不同于人体的其他组织，但在有决定权人的同意下，可以对前胚胎采取任何行动，一如一般的财产权。如果这样的话，对前胚胎的处置就属于私人空间的财产权的行使，国家无法干涉。最普遍的看法介于以上两种观点之间，认为前胚胎不仅仅是人体组织，它比人体组织更重要，但又不能等同于真正的“人” ，因为前胚胎有可能变成人，对许多人来说具有象征意义，因此应该给予更多的尊敬。同时它也不是财产， “由复杂蛋白质构成、有两到八个细胞的一些块状物对当事双方都没有任何实际价值。 ”它的价值在于它可能被变成孩子。因此，州最高法院认为，胶胚胎既不是人，也不是，只是由于它们可能变成人的可能性而暂时

22、给予特殊的尊重。、生育权：生育权和拒绝生育权，两种权利的平衡本案给朱利耶带来的负担是明显的，只要让前胚胎受孕，他这个不想为人父的人就不得不做父亲，并且承受由此可能带来的财政和心理上的不良后果。不想为人父而又被迫为人父，这种压力和困窘只有具体考察了他的特殊处境后才能理解。相反，玛丽将前胚胎捐献给别的夫妇进行移植，不允许捐献前胚胎给她带来的重负就是：她经受了长期的人工受精过程，付出很大代价而得到的前胚胎却被毫无用处地被丢弃而永远不能成为孩子。虽然这也是一种心理负担，但与朱利耶所承受的心理负担不能相提并论。这样的考虑的结论是：关于如何处理前胚胎的问题应该是充分征求了配子提供者双方意愿的基础上进行解决

23、。如果产生争议，在人工受精前有合同的，按合同条款执行，如果没有合同的，应该权衡当事各方的相关利益，通常优先考虑不愿意生养孩子一方的利益而预设另一方（想生养孩子的一方）可能通过其他合理方式生养孩子；如果另一方没有其他合理方式可以生养孩子，就应该考虑用前胚胎进行怀孕。但是如果该方占有前胚胎的目的只是为了把它捐献出来，反对方的利益就应该占上风。第二章 律师伦理第一节 律师的角色定位无论对律师作何种研究，一个基本问题是要认识律师的角色，即律师在委托人、同行、所在的国家以及公共利益的关系中起到什么样的作用。一部分人认为，律师为委托人提供有偿法律服务，是有别于理发师、医师和店主的商人，另一部分则更多地看到

24、律师在公共责任方面的角色，其在向委托人提供有偿服务的同时，也在关注公共利益，司法公正和社会公正。这关乎到对律师角色的不同理解。律师的形象：从讼棍到正义的维护者“操两可之语，设无穷之讼。 ”邓析的故事：洧（wei）水：一个富人淹死了。富人：一文钱也不多出，只能卖给你。穷人：一文也不降，只能到你这买。唐宋以后才有反面纪录：黑社会力量，社会出罚越来越重（明清以后）清朝湖州“疙瘩老娘”列国分争，尚有移民移粟。天朝一统，何分江北江南。氏年十九，翁壮而鳏。夫死无子，叔大未娶。刀笔讼师。写在竹鉴上。夺镯揭被。夫身有纹银十两，亦可踢死一人，若家有黄金万镒，便将尽屠全城。案例1 律师得知委托人苏珊因诈骗受到起诉

25、，便为她分析了各种可能。虽然苏珊向他坦承了诈骗的事实，但他认为现有的指控证据较弱，因而要求她作无罪辩护。律师的行为是否符合职业伦理的要求？一、美国的情况：美国律师在美国早期的政府和法律塑造过程中起到了支配的作用，如独立宣言起草者托马斯杰斐逊以及独立战争发起者约翰亚当斯都是律师。美国革命的纲领性文件以及合众国的创立性文件都留着法律职业者的烙印。美国到目前共有 44 任 43 位总统，其中律师出身的为 25 人，占 58%；其中还 4 名具有法律知识；约 60%的参议员和 40%的众议员有从事律师职业的经历。巨大的权利意味着巨大的责任，法律以及法律职业在美国社会所处的支配地位，使律师的角色与公共利

26、益紧密相联。律师必须忠于委托人，忠于其出庭的法院或行政机构，忠于整个社会，这种三重忠诚为每一个人都带来了重要的内在利益问题。美国律师协会（American Bar Association ABA）认为：作为法律职业的一种，律师是委托人的代理人，是法治的执行者，是对司法公正状况负有特别责任的公共人物。作为委托人的代理人，律师具有多种功能，如担当当事人的法律顾问、辩护人、谈判代表、评估师；作为法治的执行者，作为中立的第三方，以非受托性的角色帮助各方解决争端或其他问题；作为公共人物，律师应当致力于促进法律进步，参与法治支行，推动公正的实现以及提高法律职业服务的质量，并在维护社会稳定方面发挥重要作用。

27、这些描述，不仅强调了律师勤勉对待委托人的必要性，还强调了律师正直对待社会的必要性。二、日本的情况日本维新日期，没有法律职业，相应地日本律师也无法领导着日本的宪法革命，但日本是建立在西方法律渊源基础之上的。日本学界将律师看成是“在野法曹” 。2004 年日本对法学院制度进行改革，使之更加契合美国的法学院制度，改革之后的法学院实行研究生教育，采用“更美国化的、以苏格拉底方法为基础的教学方法” 。并制定了新的律师职业伦理准则：1) 律师的职业使命是保护基本人权，实现社会公正，律师应当以实现其使命为己任；2) 律师应当崇尚自由和独立，并以此为职责；3) 律师应当懂得自治的重要性并努力维护和发展相关的自

28、治制度；4) 律师应当维护司法独立并努力促进司法系统的全面发展；5) 律师应当尊重真相，诚实守信，公正而诚信地履行职责；6) 律师应当珍视荣誉，讲求信用，坚守正直，在任何时候都努力维护自己的尊严；7) 律师应当培养自己的文化素质，努力学习，深入理解法律和法律业务；8) 律师应当积极参加和践行与其职业使命一致的公益活动。日本计划 2018 年将律师数量提高到 5 万名，目前日本只有 2 万名律师，每 6000 人才有一名律师，而美国的律师人数为 94.1 万人，每 290 人就有一名律师。三、欧盟的情况：欧盟内部对于律师的定位不很相同，如德国联邦共和国律师法第一条规定：“律师是独立的司法人员。

29、”法国关于改革若干司法职业和法律职业的第 711130 号法律第七条规定：“律师职业属于自由独立职业。 ”欧盟律师协会（The Council of Bars and Law Societies of Europe）CCBE 序言律师的职能使之对下列各方负有多种法律或道德的义务：委托人法院和其他机构律师代表委托人或维护委托人利益的场所；法律行业整体以及每一个具体的同行成员；社会公众，对于他们来说，自由而独立地法律职业是保护人权免受国家权力侵害以及保护其他社会的必要手段。欧盟法院的的普通法倾向，使在欧盟法院出庭的律师不仅根据先例裁决和先决的理性进行论辩，而且开始增强对法律的影响作用。四、俄罗斯的

30、情况：俄罗斯的法律职业包括检察官、出庭律师、公证人和法官以及公职律师。1722 年，彼得大帝建立检察院，其功能相当于“沙皇的眼睛” ，如今检察院负责全俄联邦的法律监督机关。出庭律师的定位是有偿服务于当事人，但为了防止律师变成商业经理人，在业务上限制律师从事法律服务、教学、学术研究、写作和创作（撰写、制作电影等）之外的营利性活动这些在其他国家一般是可以从事商业经营。在所有民法法系国家，公证人是一个独立的法律职业分支，而在美国等英美法系国家，这些活动通常由律师完成。1993 年 俄罗斯联邦宪法和 1992 年法官地位法确立了俄罗斯法官的法律地位。五、我国法律关于律师的角色定位的变迁：1、 律师暂行

31、条例 （1980）：国家法律工作者第一条：律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律服务，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。该条例突出强调了律师的“公务性” ，律师工作具有公益性和行政性，而不具有营利性。把律师定位为“国家法律工作者” ，以提高律师的社会地位，增加律师的法律权威和生活保障。但随着我国政治、经济等情况的不断变化，特别是市场经济的建立和迅速发展，律师作为国家法律工作者的性质也越来越受到挑战。因为：1) 律师是接受委托为社会提供法律服务的，而非代表国家执行公务；2) 不利于律师队伍的发展和律师积极性的提高；3)

32、律师国家法律工作者的性质使得旧的律师管理模式不能适应律师事务所多元化的格局；4) 律师作为国家法律工作者的身份不符合国际惯例，我国的律师体制需与国际接轨。围绕上述情况，理论界对律师的性质出现了以下几种认识：（1 ）社会法律工作者 接受聘请 服务社会；（2 ）自由职业者 委托 服务报酬（雇佣关系） ；（3 ）国家法律工作者 经济基础 公有制为主体。2、 1996 年律师法：社会法律工作者（ 2001 年未修改）第二条 本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。律师的职责：维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用。1996 年律

33、师法的缺陷：1) 律师依法独立执业的权利保障不足一方面第二条规定律师是社会服务法律工作者，但是另一方面律师资格的授予完全是官方的，一切由司法部统一组织、统一认定，律师资格的授予有非常强烈的官方色彩，由司法行政机关控制。从律师职业道德维护来说，职业道德维护的主体还在司法行政机关，我们的管理机制是一种行政化的管理。这说明 1996 年的 律师法仅仅改革了律师的身份，律师事务所，律师的管理、职业道德、权利保障、惩戒、律师资格的授予还仍然带有很强的行政色彩。2) 律师职业道德问题严重律师职业道德和执业纪律规范 ，1996 年通过，2001 年修订。 最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司

34、法公正的若干规定 （2004） 。维持律师行业的共同价值取向和道德标准。3、 2007 年律师法：为当事人提供法律服务的执业人员（2012 年未修改）第二条 本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师的任务是：1) 维护当事人的合法权益 直接目的，这是律师任务的本质，也是律师业务的核心。2) 维护法律的正确实施 最终目的，它是通过维护委托人的合法权益来完成的。1996 年以后， 律师法将维护当事人的合法权益放在前面，这样更直接地体现了律师的任务和律师的职业属性：即通过维护当事人

35、的合法权益来维护法律的正确实施。3) 维护社会公平和正义促进社会主义法制建设（1996 年律师法） 依法治国，建设社会主义法治国家（99 年宪法修正案）六、律师职业伦理的困境：服务于当事人还是促进社会正义？法国律师誓词为：“我谨以一个律师的名义起誓：我一定严肃认真、公正、正直地执行职务” 。德国律师誓词为：“我对全能而英明的上帝起誓：我一定遵守宪法，并以真履行律师职业。愿上帝保佑我” 。大陆法系的传统定位：在司法实践中通常将律师冠以“司法辅助者”的角色，比如日本将律师看成是“在野法曹” 。尽管律师也被要求促进社会正义，但这项职能主要由法官来承担，律师往往只要求服务于当事人即可。英美法系的传统定

36、位：英美法系国家通常在立法规定中，将律师称为“法院的职员或官员”(an Officer of the Court)。虽然律师并不要求像法官一样维持正义，但要求律师具有法官这一职业的固有精神和原则，律师扮演的角色是一个较为复杂法律制度的专家。律师必须以一种服务大众的精神来运用他的专业知识。律师的角色定位始终围绕着如何运用法律实现社会的正义价值而展开。也就是说，律师在必须像法官一样承担起促进正义的社会职能。可以看出，无论是大陆法系和英美法系，法官都要求承担这两方面的任务，不过英美法系由于律师在社会中的作用更大，因而要求承担更多的社会功能，而大陆法系的律师则较多地固守于维护当事人的合法权益，促进社会

37、正义的职能则主要由法官来实现。不同国家对律师的职业伦理在不同阶段会呈现出不同的要求，总体上讲，世界各国基本朝通过服务于当事人来完成对社会正义的促进，一般而言，律师要求保护当事人的“合法权益” 。比如美国的律师职业规范：20 世纪，全美律师协会共起草过三部比较重要的文件：1908 年 律师职业道德标准(the Canons of Professional Ethics)但这部文件的目的“不是让律师待业的已有成员保持正直，而是将那些我们不希望加入进来的专业人士挡在门外。 ”1969 年 律师职业责任准则(Model Code of Professional Responsibility)（加州和纽

38、约市仍采用）律师追求道德的最大动力是：期望获得尊敬的愿望和对这个行为以及他们服务的这个社会的信心，因此它要求律师对个人尊严和能力的尊重，而不要求律师要有良心去维护社会正义，有权通过法律允许的方式去达到任何合法的目的。1983 年 律师职业行为示范规则(Model Rule of Professional Conduct)律师是委托人的代理人，是法治的执行者，是对司法公正状况负有特别责任的公共人物。这来源于 Lewis Powell 在 Cammer v. United States 中的判词：律师的职责，受制于他的“法院官员”的角色，是通过一切合法途径为当事人利益的最大化服务体现的，哪怕这些利

39、益与国家或者州的利益相冲突。在这个表述下，律师扮演了光荣而传统的角色，作为授权的但是独立的代表人，维护当事人的合法权利，无论当事人是谁。一个自由的社会，作为法院官员，律师的功能就是要为当事人利益服务。案例2：律师的委托人尼古拉博士承认其在给病人动手术时操作失误，而病人并不知道这次失误，该次失误也未产生任何副作用。事实上，如果病人真的出现某种问题，追踪到尼古拉博士的几率是比较小的。尼古拉博士向律师咨询如何处理这种情况，如果律师具有较强的道德观念，他该为尼古拉博士提供何种建议？第二节 律师与委托人之间的关系规则一、律师选择当事人的道德责任案例1古力在侵权纠纷的处理上有着丰富的经验。在接手一起由于交

40、通事故导致的侵权损害赔偿案件时，发现该案件涉及的赔偿额很小，即使打赢官司也无法获得很多的报酬。于是他以日程冲突，没有时间代理为由拒绝了该委托人的委托申请。古力律师的行为是否符合律师的职业伦理的要求？律师选择当事人，一般而言是一种道德意义上的决定。一种观点认为，律师无从选择。律师有义务代理任何享有诉权或辩护权的人，律师若根据其判断认为案件不公正而无法辩护，从而拒绝提供法律服务，律师实际上侵害了当事人的诉权。而且，按乔治斯伍德（George Sharswood）法官的观点，律师根据其判断认为案件不公正、无法辩护，而拒绝提供专业的帮助，则这些律师实际上侵害了法官和陪审团的职责。观点二：可以选择律师没

41、有义务必须接受任何一个希望成为其当事人的人而作为其顾问或辩护人。这种有多种因素，一是生活所需的生活道德因素，二是与律师本人观点相违的道德因素。1、各国的立法例 英格兰：“不得拒绝”原则英格兰律师“不得拒载”原则规定，一般情况下，出庭律师必须接受任何案件，不得因为对委托人或委托人的案件存在某种看法而拒绝。其律师职业行为规则规定，提供辩护服务的出庭律师不得以下列理由撤回服务：a) 认为案件性质对某个人或部分社会公众而言是可以拒绝的；b) 认为潜在委托人的行为、观念或信仰对某个人或部分社会公众而言是不可接受的；c) 认为与任何经济帮助来源有联系，潜在委托人可以适当地获得该起诉讼所需的经济来源（例外，

42、认为这种经济帮助可以作为社区法律服务或刑事辩护服务的一部分而解决） 。不得拒载原则的例外：如果案件的律师费太低，或者案件要求律师的能力太高，或者案件与律师的日程冲突，律师当然不必受理。 美国：律师通常没有代理贫困委托人或他认为其品性或案件令人厌恶的委托人的伦理义务。除非受到法院的指定。所以律师都负有提供公益性服务的职责，每个律师通过办理公平份额的不受欢迎的事项或者代理公平份额的贫困或不受欢迎的委托人，来履行这一职责。即使受到指派，如果律师发现委托人令人厌恶或委托事项令人反感，律师也可以拒绝。美国律师职业行为示范规则6.2 条规定：律师不得试图逃避裁判庭关于代理某人的指定，但具有正当理由者除外，

43、例外：a) 代理该委托人可能会违反律师职业行为示范规则或其他法律；b) 代理该委托人可能会给律师带来不合理的经济负担；或者c) 律师十分厌恶该委托人或者案件，以至于可能破坏委托人律师关系或降低代理该委托人的能力。欧陆国家：欧陆国家大都倾向于律师必须为贫困委托人代理提供公益代理。而强制指派律师正是确保无力承担法律服务者得到法律服务的手段之一。大多数国家，要求律师接受法院的指派，代理非因正当理由不得不拒绝。比如，在意大利，律师必须根据相关法律接受司法机关的指派为委托人提供代理，律师无正当理由拒绝担任受派律师或向委托人索取法律服务费用，是违反行为规范的行为。 我国的情况：我国律师执业行为规范第三十四

44、条 律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托协议。由此可见，我国对于律师要求律师选择当事人的道德义务。一般而言，律师选取当事人可以基本以下的道德考量：A、生活所需：事实上律师通过执业而维持生计。我们支持那些接受不受欢迎的当事人或事宜的律师，我们也支持那些因为良心而拒绝当事人的律师。 （比如拉尔夫特姆普Ralph Temple）律师可以更多地注意到与当事人有关的道德因素，但有时也不存在任何个人风险。 （弗里德曼 Freedman）B、与其认可的理念相悖：二、律师的操守与当事人的自治权律师是自己道德的主人？还是应服从于代理人的

45、角色功能？1、角色区别的道德：美国职业行为示范规则MR1.12（b）规定：律师对委托人的代理不构成对委托人政治的、经济的、社会的或道德的观念或行为的认可。英国通过排除出庭律师选择委托人的自我意志，不得拒载原则寻求把任何对委托人不利的道德感从出庭律师的个人道德感中剥离开来。这常被律师们用来替当事人做些本来他们不愿意做的事，只是履行了角色义务。这会使律师作出超出道德标准甚至不道德的行为。角色区别对那些根本不同的行为，或对因人们个性、社会和职业等角色不同而决定的事实并没有什么道德层面的反对。Charles Fried 的观点：朋友关系他把律师类比为朋友在法律体系下的有特别目的或者说有限度目的的朋友。

46、像是一个朋友一样律师在为了你的而不是他的利益在行动，或者说他把你的利益当成了他自己的一样。对 Fried 教授的反驳：律师与当事人之间是合同关系，合同涉及双方在特定时间里的深思熟虑后的选择。这是一个谨慎的决定，理应受到道德层面的更多的审视。律师应该可以自由地选择符合其道德要求的当事人。2、不同法系的律师的社会地位：在美国，律师是其委托人的代理人和信托人，律师的职业责任在总体上被定义为律师对委托人的义务。称职、勤勉和依赖，这些基本义务都被认为是律师对委托人负有的义务。人们普遍认为，在合法范围内，委托人有权决定律师代理的目标。另一方面，在与委托人商议目标实现方式并通报事务进展状态的基础上，律师也可

47、以就委托人目标的实现方式作出决定。欧盟律师职业行为准则：律师承担的许多义务都要求律师保持完全的独立性，不受各种因素的影响，特别是不受源自个人利益和外部压力的因素的影响。这种独立性对于信赖程序的公正性和对于信赖法官的公正性是同样必要的。因此，律师应当尽量谨慎，避免独立性受到损害，也不要为了迎合委托人、法庭和第三方，而降低自己的职业行为准则。律师首先是委托人的代理人，而欧盟律师有时被认为是为自己而行为。这种关于律师的职责责任，不完全以委托人为中记的观念，甚至反映到着装习惯上，民法法系的律师出庭时穿着的律师袍，这种形式说明律师是法律体系的一部分，是法官的合作者。我国：3、目的和手段：当事人和律师的决

48、定权限在美国，人们普遍认为，在合法范围内，委托人有权决定律师代理的目标。另一方面，在与委托人商议目标实现方式并通报事务进展状态的基础上，律师也可以就委托人目标的实现方式作出决定。一般认为，律师在目的有关的事宜上遵循当事人的决定，但是在使用何种方式的问题却只要求律师跟当事人商量即可。但它忽视了一个事实，即其都需要当事人作出的道德上的选择。如 Alger Hiss 案（反间谍法）他被指控是一个共产主义分子，并且触犯了反间谍法，如果将其妻子曾是一个共产主义分子并曝光她的行为将可以消除对他的指控，但 Hiss 坚持不要打扰他的妻子，即便这样做会导致对他的错误判决。Hanafi Muslim(绑架杀人案

49、）因出于对其领导人的忠诚和对信仰的坚守，被告拒绝出示对其领导人不利的证据。State v. Pratts律师没有传唤一个同时为公诉人作出不同陈述的证人，但当事人坚持传唤。Unibomber 案被告人 Kaczynski 反对被描述为精神上有疾病。“一个助手，虽然是一个专家，但还是一个助手。 ”律师有技巧和能力让个人知道他们在处理一个特定的问题的时候所拥有的选择方案，并且帮忙他们通过寻找行政的、立法的和司法的途径去维护他们自己的利益。因此，律师有特殊的能力，可以巩固人们的自主权和自我控制。但是这种专业的态度通常并没有被用来提高个人的自主权和自我控制，而是被用来剥夺人们的自由权和权利。这些法律专家恰恰打击了当事人控制和参与自己的合法诉求，而不是鼓励他们去了解和控制自己的选择和生活。在当事人的自治权上，Stephen Ellmann 教授也表达出相同的观点：绝大部分律师和他们的当事之间的地位的不平等性使律师们会假设