1、从法院判例看司法思维,北京市药品监督管理局顺义分局刘国斌2011.4.14,说明-仅仅是想唤起“思维共鸣”,1、感谢市稽查办领导给我与大家一起分享的机会；2、本片文稿是我个人的一些思索；一是：不考虑司法判例中法官的对错，思考法官的思维角度；二是：思考法律的精神，内涵与外延；三是：思考“行政处罚”、“行政处理”、“行政调解”几个词汇的含义及在工作中的应用。,链接,行政处理是行政主体为了实现相应法律、法规和规章确定的行政管理目标和任务，应行政相对人申请或依职权处理涉及特定行政相对人特定权利义务事项的具体行政行为。 行政调解是国家行政机关处理行政纠纷的一种方法。国家行政机关根据法律规定，对属于国家行
2、政机关职权管辖范围内的行政纠纷，通过耐心的说服教育，使纠纷的双方当事人互相谅解，在平等协商的基础上达成一致协议，从而合理地、彻底地解决纠纷矛盾。,选题原因,一、法规体系不健全、技术标准落后。1、药品和医疗器械法规体系较健全，而保健食品、化妆品的法规体系、技术标准落后；2、保健食品目前处于无法可依状态；3、化妆品监管法规严重落后（1989）；,选题原因,二、工作压力因 “两品” 法规不健全，技术标准落后，易产生理解歧义，可能被诉行政不作为（海淀、丰台、顺义）对涉刑原则掌握不确定，可能出现应应移而未移。,选题角度,从分析2007-2010顺义辖区出现的涉及“保健食品、化妆品”的五个民事判例、1例行
3、政不作为案例、1例追刑案例角度，分析：1、法官的司法思维角度；2、原告的诉求；3、其他部门法律的支撑；4、行政不作为与涉刑案件处理；5、法官的判决技巧（处理技巧）；,第一部分,法官的思维角度,司法地位独立,中华人民共和国行政诉讼法第三条 人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉 第五十条 人民法院审理行政案件，不适用调解。,中华人民共和国民事诉讼法第六条民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。,实际案例 一,2008年8月6日，原告
4、蒋某从A商场购买了“白大夫白肤菁华乳” 4瓶（单价138元），商品总价值552元。以上产品外包装宣称：“阻断色素形成，代谢排出已形成色素”等功效，应属于特殊用途化妆品。根据中华人民共和国化妆品卫生监督条例第十条规定：生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号后方可生产。特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。第十三条规定：化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：（四）未取得批准文号的特殊用途化妆品；化妆品卫生监督条例实施细则第五十六条规定：条例第十条中特殊用途化妆品的含义是：祛斑化妆品用于减轻皮肤表皮色素沉着的化妆品。 综上，因
5、被告销售的产品是违法的，也是对消费者极其不负责任的，对消费者构成了欺诈。为维护原告的合法权益，故起诉。,被告辩诉,第一，被告销售的产品经法定质量监督检验机构检验符合国家标准，为合格产品；第二，涉讼产品不是特殊用途化妆品，该产品取得卫生许可证和生产许可证后，生产和销售即是合法的，涉讼产品在全国各地销售多年，从来没有被禁止销售，这也间接说明该产品不是特殊用途化妆品；,被告辩诉,第三，原告没有证据证明被告销售的产品是特殊用途化妆品，其在诉状中所称只是原告单方认为，没有事实依据，涉讼产品标明的“阻断色素形成，代谢排出已形成色素”是指阻断、不让色素形成，而国家相关规定祛斑化妆品是指用于减轻皮肤表皮色素沉
6、着的化妆品，此类化妆品是去除已经形成的斑点，上述两种化妆品不属于同一概念、同一产品；,被告辩诉,第四，被告销售的涉讼产品是否属于特殊用途化妆品，这个产品的分类权属于卫生行政部门，因此被告认为原告认为被告销售行为违法，缺乏行政确认前提。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。,法官判定,产品特点为：阻断色素形成途径，代谢排出已形成色素。涉讼产品外包装产品特点记载的：阻断色素形成途径，代谢排出已形成色素与化妆品卫生监督条例实施细则第五十六条规定的祛斑化妆品非系同一内容。第五十六条：祛斑化妆品用于减轻皮肤表皮色素沉着的化妆品。,分 析,法官支持了被告的辩解：涉讼产品标明的“阻断色素形成，代谢排出已形成色素
7、”是指阻断、不让色素形成。国家相关规定祛斑化妆品是指用于减轻皮肤表皮色素沉着的化妆品，此类化妆品是去除已经形成的斑点。上述两种化妆品不属于同一概念、同一产品,案 例 二,2008年10月5日，原告在某商场购买了“千恋牌黑亮去屑洗发露” ，价格29.9元。上面标注批准文号是：“卫妆特字（2006）第0786号”。经上卫生部网站查询“卫妆特字：（2006）第0786号产品名称为“名匠染发膏（自然黑色）。 因被告销售假冒商品对消费者构成了欺诈，原告上诉。,被告辩诉,千恋牌洗发露是香港小洋人国际实业发展有限公司广州市白云区伊贝诗化妆品厂和广州市新市镇名匠化妆品厂联合生产的；经卫生部网站查许得知特殊用途
8、的化妆品指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、除臭、去斑、防晒的化妆品；并未注明一洗黑必须办理特殊产品证，我们认为一洗黑洗发露是洗发露的一种，产品经过广东省技术监督局的质量检验符合洗发液生产相关要求,法官判定,判定：在该商品外包装上所使用的“洗洗头白变黑”，使用前白头发只需七分钟变成黑头发宣传内容违反了相关规定。,分 析,法官回避了产品名称不对应问题（有可能涉及未经批准问题）； “千恋牌黑亮去屑洗发露” - “名匠染发膏（自然黑色）法官判定了：商品外包装上所使用的“洗洗头白变黑”，使用前白头发只需七分钟变成黑头发宣传内容有问题；判定：被告对商品包装上的广告宣传内容未尽审查职责，对消费者起到误导作
9、用，构成欺诈，对此应当负有责任。,分 析,法官绕开名称问题，从包装说明入手，即绕开需要药监或卫生出证明材料的问题，节省了时间，做出“包装说明” 涉嫌欺诈的裁定。法官-“独立思考”,案例 三,2007年1月21日，原告在某商场购买了太太药业生产的“静心助眠口服液” 一盒，价款176元。此后，原告以该产品说明书上载有“枸杞子：养肝、滋肾、润肺，主治肝肾亏虚，头晕目眩，目视不清，腰膝酸软，消渴引饮；莲子心：清心火、平肝火、止血，主治烦躁不眠，眩晕目赤。”等利用成份宣传疗效的说明。,继上页,原告认为该产品中借助了某些成份作用暗示产品治疗作用的语言宣传，违反有关文件的规定，触犯法律，侵犯其权益， 遂起诉
10、。,法规链接,保健食品管理办法 （2007年还适用）第二十三条保健食品的标签、说明书和广告内容必须真实，符合其产品质理要求，不得有暗示可使疾病痊愈的宣传。 第三十条保健食品广告中宣传疗效或利用封建迷信进行保健食品宣传的，按照国家工商行政管理局和卫生部食品广告管理办法的有关规定进行处罚。,被告辩诉,原告的主诉及诉讼请求无事实和法律依据。静心口服液是经检验合格的产品，没有侵犯原告的合法权益，不同意原告的诉讼请求 。被告提交中华本草卫生评价报告单、卫生检测报告、国产保健食品批准证书、产品质量证书、卫生许可证等在案佐证。,法官判定,被告销售的产品，符合国家法律规定，未侵犯原告的权益。原告的主诉和请求，
11、理由不能成立，本院不予支持。,分 析,法官根据被告的辩诉内容和证据，肯定了被告的辩诉主张：产品是保健食品，但未违法宣传。法官认为：厂家利用成份说明保健食品的医疗功效在食品卫生法中未禁止；同时保健食品管理办法 仅约束“保健食品”，而枸杞子：养肝、滋肾、润肺，主治肝肾亏虚，头晕目眩，目视不清，腰膝酸软，消渴引饮；莲子心：清心火、平肝火、止血，主治烦躁不眠，眩晕目赤。这些功能是药材的自身功能，不能否定。法官回避了对于专业法规的行政解释。,案例 四,2008年10月12日，原告在被告处购买了“力克牌保健液” 10瓶，价格52元，外包装有：保健功能 “抗疲劳、保护乙醇引起的肝损伤、降低血液中的乙醇浓度、
12、改善记忆”。卫生部实际批准保健功能为：“抗疲劳、保护乙醇引起的肝损伤、改善记忆”。被告销售的保健品宣传保健功能多出一项：“降低血液中的乙醇浓度”对产品进行宣传，对消费者构成了欺诈遂起诉。,被告辩诉,被告认为多出的一项“降低血液中乙醇浓度” 并不属于多出的一项，而是属于保护肝损伤的一项，其产品有合格证书。提供了该产品保健食品批准证书，显示保健功能：抗疲劳、保护乙醇引起的肝损伤、改善记忆，说明书中有并能保护乙醇引起的肝损伤，降低血液中的乙醇浓度内容。,法官判定,降低血液中的乙醇浓度可理解为对保护乙醇引起的肝损伤内容的补充，没有超出该产品保健功能的本质含义，故原告请求根据不足，不予支持。,分 析,保
13、健食品技术标准不规范，使消费者、执法者在理解上产生歧义；（包装上阐明的功能说明与批准证书不一一对应；说明书又有附加说明）法院支持了被告的辩诉，即认定了外包装说明字样和说明书内容可以“叠加互补”。,案例五,2009年12月10日，潘某到某商场的保健品专柜购买7瓶“惠普生天然芦荟软胶囊”（单价118元）、4瓶“惠普生银杏胶囊”（单价158元）。 店员称两种产品均为保健品，并为其开出发票。回家后，发现两种产品均无保健品批准文号。经上网查询得知：两种产品都不属于保健品；,原告举证称：,芦荟产品中仅有库拉索芦荟凝胶可用于食品生产加工，根据卫生部等6部局规定，自2009年9月1日起，生产和市场销售添加库拉
14、索芦荟凝胶的食品必须标注“本产品添加芦荟，孕妇与婴幼儿慎用”字样，并应当在配料表中标注“库拉索芦荟凝胶”。被告销售的“惠普生天然芦荟软胶囊”却没有此标识，该产品不符合食品安全标准。,原告诉求,根据食品安全法第九十六条第二款和消费者权益保护法第四十九条的规定，起诉要求：1. 判令被告退还购买“惠普生天然芦荟软胶囊”货款826元，赔偿8260元；-十倍2. 判令被告退还购买“惠普生银杏胶囊”货款632元，赔偿632元；3. 诉讼费用由被告承担。,被告辩称,1、“惠普生天然芦荟软胶囊”与“惠普生银杏胶囊”均系合法企业生产的合格的营养食品 ；2、商场开出的购物发票上显示所购物品是保健品，因此，不能证明
15、原告从我商场购买了上述两种产品 ；3、食品安全法第九十六条的规定，应理解为：违反本法规定承担赔偿责任，应当以造成人身、财产或者其他损害为前提条件；销售者要以明知其销售的食品是不符合食品安全标准的食品，消费者才可以向销售者要求支付价款10倍的赔偿金。而原告并未就其损害后果举证加以证明，缺乏事实依据。,法官判定（二一年十二月十八日 ）,1、潘某2009年12月10日从某商场购买了“惠普生天然芦荟软胶囊”和“惠普生银杏胶囊”等产品，有购物小票、发票和实物佐证，证据充分，予以认定 ；2、某商场于2009年12月10日向潘某出售的“惠普生天然芦荟软胶囊”，其标识不符合卫生部公告的规定，属于不符合食品安全
16、标准的食品。因此，潘某要求退还购买该产品的货款并主张10倍的赔偿，符合我国食品安全法的规定，予以支持。,法官判定,3、某商场向潘某出售的“惠普生银杏胶囊”，没有保健品的标识，应当属于营养食品，但商场为潘某开出的发票上注明的商品却为保健品，构成对消费者的误导和欺诈。要求退还购买该产品的货款并主张1倍的赔偿符合我国消费者权益保护法的相关规定，亦予以支持。,分析,食品安全法颁布后的一个民事案件；对食品安全法96条第2款理解：销售者要以明知其销售的食品是不符合食品安全标准的食品，消费者才可以向销售者要求支付价款10倍的赔偿金。对标签标识有欺诈行为，不引用食品安全法96条第2款，引用消法-谨慎的态度不定
17、义和判别“营养食品、保健品、保健食品”，就食品标识和发票对比（字样标示对比），不一致就是欺诈。,第二部分,原告的诉求,链接,非正当消费者,链接,王海自1995年即开始致力于反欺诈维权事业，通过经济手段来解决欺诈侵权等社会问题。 1995年，王海成为第一位中国保护消费基金会设立的“消费者打假奖”的获得者；1996年，王海被媒体评为中国的新闻人物，并应邀参加中央电视台实话实说第一期节目,常 见 诉 求,对消费者构成了欺诈，请求法院规定判令被告：1、退还货款，赔偿；2、承担诉讼费；3、赔偿误工费用4、书面赔礼道歉,法规链接：消法,第四十四条：经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费
18、者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。第四十三条：侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失 。 第四十九条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。,对原告诉求的法院支持,1、退还货款，赔偿；（胜诉支持）2、承担诉讼费； （胜诉支持）3、赔偿误工费用- 未见支持4、书面赔礼道歉 - 未见支持注：查阅20个案例。,第三部分,行政不作为,行政不作为（无权威解释）,大多将行政诉讼法
19、第11条第1款第4项、第5项和第6项规定的公民、法人或其他组织对其“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的 ；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的 ；认为行政机关没有依法发给抚恤金的”三类行为提起的诉讼案件归为行政不作为案件 ；我国已将行政不作为纳入了司法审查范围。,行政不作为（司法解释）,最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释(以下简称若干解释)第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提请诉
20、讼，人民法院应当依法受理。,接上页：行政不作为（司法解释）,法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。” 关于履行职责时限：实践中多实行“60日加2年”的计算方法，是为充分保护行政相对人合法权益,案例,2010年3月23日，海淀药监分局接北京市工商行政管理局海淀分局案件移送函（京工商海移字20105号），反映举报人王娴所购“凯灵”蜂胶胶囊的有关问题。举报人向分局提供的其所购买的该产品的外包装，标签显示产品配料为“天然蜂巢提取物、明胶、甘油、纯水”。无保健食品批准文号，未声称具有特定保健功能。,依据中华人民共和国食品安全法第五十一条第一款规定：“国家对声称具有
21、特定保健功能的食品实行严格监管。有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。具体管理办法由国务院规定。”中华人民共和国食品安全法实施条例第六十三条第三款规定：“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定”。 “凯灵”蜂胶胶囊既无保健食品批准文号，又未声称具有特定保健功能，不属于保健食品，又无法可依，故不属海淀分局管理范围。,案例分析,1、工商局移送（认为属药监局管辖）；2、药监局调查后认定：不属药监管辖；3、举报人认为：两局行政不作为。注：据悉案件尚未了结。,黄粱一梦,从前有一个人嫌药苦，就将药片加在馒头片中吃。结果，吃急了些，人被噎死了。家属要提出赔偿
22、，他自己应怎么理解“产品”问题：？若是认为：药片外包了一层馒头-假药；？若是认为：馒头里加了药片-食品添加药品，食品有问题；？若是认为：人吃东西时，误操作，被噎死了，经营者未尽告知义务 -要求赔偿。,案例探讨,？面对法规缺失、技术标准不健全、当事人不理解、部门欠沟通，我们应怎么办？如何避免发生此类案件？,链接：法院判决行政不作为的处理方式,行政诉讼法的规定：四种处理方式第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
23、主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。,第四部分,其他部门法律的支撑,前言,非正当消费群体是以”牟利为目的” 虽然药监部门没有职能和义务做消费关系之间的利益调节，但是面对监管困境（尤其是对保化），有必要借鉴其他部门的力量或手段解决诉求，避免没必要的诉讼案件发生。,综述,从实际的司法案例判决，我们可以看到：1、法院从未引用过药监部门的专业法律2、法院判决的独立性（不受其他部门干扰）3、法院判决的优先性（司法优先行政法）4、法院判决的灵活性（如案例二）5、
24、法官对药监专业知识理解局限性（有时停留在对法律文字的书面理解；从另一个侧面启示我们对于法律条文应怎样理解是深入还是浅出）,常用法律和途径,中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国消费者权益保护法 中华人民共和国产品质量法 中华人民共和国反不正当竞争法四部法律是法院常引用的，借助四部法律，能够解决消费者绝大部分的“诉求”。如果我局能够灵活应用，则可回避法律支持不足的弊端。,第五部分,行刑衔接的思考,案例,扬州市江都食品药品监督管理局涉嫌徇私舞弊案 2006年七八月，扬州市江都食品药品监督管理局调查扬州友好医院使用假冒洛赛克奥美拉唑肠溶胶囊案件过程中，发现该药系南京市鲁星医药有限公司程建平、童小兵所
25、销售，销售额为人民币109190.4元。江都药监局局长吕国乐、副局长金道春，明知该销售假药的行为涉嫌犯罪，应当移交司法机关追究刑事责任而不移交，被立案调查，并于2009年2月先后被取保候审。2009年5月19日，扬州市维扬区人民检察院向维扬区人民法院提起公诉，正式对被告人金道春、吕国乐犯徇私舞弊不移交刑事案件罪提出指控。,案例-判决结果,经过开庭审理，法院认定了被告人金道春、吕国乐徇私舞弊的犯罪事实，于2009年5月26日对该案作出了判决，支持了公诉机关指控，但鉴于被告人无前科劣迹，归案后坦白认罪态度较好，且属犯罪情节轻微，对两人均作出了：犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，但免予刑事处罚的判决。,涉
26、刑移送的相关规定,行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（310号令2001.7.4）两高关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2001）公安部 关于准确适用司法解释 规范办理生产销售伪劣商品犯罪案件工作有关问题的通知（公治2001022号-2001.4.16）,涉刑移送难点,确定的标准或是确定的指导原则：什么情况视为涉刑？基本构成要件元素是什么？1、对货值金额确定（标价、出厂价、中间价）2、销售金额确定（所得、应得的合计）3、移送时机把握。,法律后果,上级机关责令改正、通报或行政处分；司法移送，追刑；中华人民共和国刑法第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交
27、司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的处三年以下有期徒刑，造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑 。,期待：涉刑案件移送规范的出台,第六部分,心得体会,把握的原则,以沟通为前提（明确当事人的诉求）以实现诉求为目的（掌握尺度，权力外延）以部门间和谐为基础（沟通、协调、配合）以法院调解或判决为解决手段（针对行政不作为）以必要的移送措施为执法程序（行政和司法）以上原则均以保护自身为背景。,注意问题,打假者动向：1、因法官对专业知识的局限性，打假者现在常到我局举报，目的在于由行政执法部门出具专业的产品属性鉴别，利于其向法庭出示有力证据（行政确认）；2、利用监管部门职责不清，造成部门间冲突、相互指控，鱼翁得利；3、利用信息不对称，造成行政法认定和司法认定冲突（即到部门举报，又到法院起诉）。,说明,以上内容仅是个人的一些观点；不妥之处多指正；供大家实际工作中参考；希望只是个引子，等待大家的共鸣。,谢谢！,
